VwSen-251734/14/Py/Ba

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass aufgrund einer Mitteilung der Arbeiterkammer an die OÖ. GKK und der darauffolgenden Meldung des Sachverhaltes an das Finanzamt L im Zuge einer Datenüberprüfung der im Spruch angeführte Sachverhalt festgestellt wurde. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 17.12.2007 wurde wegen der im Spruch dargestellten Verwaltungsübertretung das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren gegen den Bw eingeleitet, wozu er sich nicht äußerte.

Für die erkennende Behörde sei daher der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage erwiesen und somit der Tatbestand der dem Bw angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt. Ein Schuldentlastungsnachweis wurde vom Bw nicht erbracht, weshalb die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit erwiesen sei.

Zur Strafhöhe wird festgestellt, dass strafmildernde Umstände nicht gewertet wurden, als straferschwerend wurde die lange Beschäftigungsdauer gewertet. Mangels gegenteiliger Angaben durch den Bw sei die Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen in Höhe von 3.000 Euro und dem Nichtvorliegen von Sorgepflichten ausgegangen.

2. Gegen dieses am 18. Februar 2008 durch Hinterlegung zugestellte Straferkenntnis erhob der Bw am 19. Februar 2008 und somit rechtzeitig mündlich Berufung. Darin bringt der Bw vor, dass er die ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen nicht begangen habe sondern beide Damen eine entsprechende Arbeitsbewilligung hatten. Diese werde er innerhalb von zwei Wochen nachreichen.

3. Mit Schreiben vom 17. März 2008 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungs­verhandlung am 19. März 2009. An dieser haben ein Vertreter der Organpartei sowie die als Zeugin geladene ausländische Staatsangehörige P V teilgenommen. Der Bw ist zur Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen und ließ dem erkennenden Mitglied im Anschluss an die Verhandlung telefonisch mitteilen, dass ihm eine Teilnahme aufgrund eines Versehens nicht möglich war. Daraufhin wurde ihm durch Übersendung des Verhandlungsprotokolls mit Schreiben vom 23. März 2009 Gelegenheit gegeben, zum Verhandlungsergebnis Stellung zu nehmen.

Mit Schreiben vom 6. April 2009 nahm der Bw zur Aussage der Zeugin P V Stellung. Dazu legte er einen Bescheid des Arbeitsmarktservice L vom 22. Juni 2007, GZ.: 08114/ABB-Nr. 2882823, vor, mit dem dem Arbeitgeber L-C K KEG, R, L, eine Beschäftigungsbewilligung für Frau P V, Staatsangehörigkeit Tschechische Republik, für die berufliche Tätigkeit als Kellnerin, für die Zeit vom 22. Juni 2007 bis 21. Juni 2008, für den örtlichen Geltungsbereich Linz erteilt wird; weiters ein Schreiben des Lokals L-C an das AMS L vom 16. Juli 2007, mit dem gemäß § 26 Abs.5 AuslBG mitgeteilt wird, dass Frau P V am 16. Juli 2007 die Arbeit aufgenommen hat. Zudem legte der Bw seinem Schreiben eine Anmeldung von Frau P V zur Sozialversicherung ab 16. Juli 2007 bei.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma K KEG, die unter der Adresse R, L, das Lokal "L-C" betreibt.

In diesem Lokal waren die tschechischen Staatsangehörigen

1. C Y, geboren, in der Zeit vom 2. Juli 2007 bis 19. Juli 2007,
2. V P, geboren, in der Zeit vom 26. Mai 2007 bis 21. Juni 2007,

als Kellnerinnen beschäftigt.

Arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für die diese Beschäftigungen lagen nicht vor.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 19. März 2009. Der festgestellte Sachverhalt konnte durch die vom Bw im Anschluss an die mündliche Verhandlung vorgelegten Unterlagen nicht widerlegt werden.

Die als Zeugin geladene tschechische Staatsangehörige P V bestätigte in ihrer Aussage die im erstinstanzlichen Straferkenntnis festgelegten Beschäftigungszeiträume. Ihrer Aussage ist auch zu entnehmen, dass der Bw auf Grund der Intervention durch die Arbeiterkammer ausstehende Gehaltszahlungen bzw. Geldbeträge an sie und Frau C übermittelte (vgl. Tonbandprotokoll Seite 1: "Aufgrund der Intervention durch die Arbeiterkammer bekamen wir dann zumindest in Raten unser ausstehendes Gehalt vom Berufungswerber, wobei ich die letzte Rate in Höhe von 700 Euro von ihm nicht mehr erhalten habe."). Der Bw bestätigt diesen Umstand in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 6. April 2009 insofern, als er angibt, dass er auch die letzte Rate in Höhe von 962,50 Euro an den Rechtsanwalt von Frau P V zur Überweisung gebracht habe. Das erkennende Mitglied kann daher schlüssig davon ausgehen, dass auch vom Bw die Beschäftigung der beiden ausländischen Staatsangehörigen zu den im Straferkenntnis angeführten Zeiten nicht weiter bestritten wird. Der Umstand, dass für dies Beschäftigung keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorlagen, konnte der Bw in seiner Stellungnahme nicht widerlegen, da die von ihm vorgelegte Beschäftigungsbewilligung betreffend Frau P V erst für die Zeit vom 22. Juni 2007 bis 21. Juni 2008, jene im Akt einliegende Beschäftigungsbewilligung des AMS Linz, GZ. 08114/-ABB-Nr. 2895399 vom 20. Juli 2007 betreffend Frau Y C erst für die Zeit vom 20. Juli 2007 bis 19. Juli 2008 erteilt wurde. Für die im Straferkenntnis angeführten Zeiträume lagen somit keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung für die beiden ausländischen Staatsangehörigen vor.

5. In der Sache  hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Vom Bw wurde nicht bestritten, dass er als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma K KEG, R, L, im gegenständlichen Fall für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG strafrechtliche verantwortlich ist.

Seitens des Bw konnte der im Straferkenntnis aufgestellte Tatvorwurf nicht widerlegt werden, da die Tätigkeit der beiden ausländischen Staatangehörigen im C L als Kellnerin zu den im Straferkenntnis angeführten Zeiten von ihm nicht bestritten wurde und für diese Zeiten keine arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen vorlagen.

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Seitens des Bw wurden im Verfahren keine Angaben gemacht, die Zweifel am seinem Verschulden an der vorliegenden Verwaltungsübertretung aufkommen lassen. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die Beschäftigung von Ausländern einer Bewilligung bedarf. Zudem hat sich ein Gewerbetreibender mit den gesetzlichen Bestimmungen, die bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten sind, entsprechend vertraut zu machen.

Die Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Hinsichtlich der Strafbemessung ist auszuführen, dass zwar die lange Beschäftigungsdauer ohne entsprechende arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen als erschwerend zu werten ist, als mildernd jedoch die verhältnismäßig lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens.

Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).

Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung nahezu zwei Jahre vergangen, sodass von keiner im Sinn des Artikel 6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzliche angemessenen Verfahrensdauer auszugehen ist, zumal es sich gegenständlich auch um kein sehr komplexes Verfahren handelt. Dieser Umstand ist daher als Milderungsgrund bei der Strafbemessung zu werten, weshalb im vorliegenden Fall mit der gesetzlichen Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden kann.

Ein Überwiegen von Milderungsgründen war jedoch nicht festzustellen, weshalb die Anwendung des § 20 VStG ebenso auszuschließen war wie ein Vorgehen nach § 21 VStG, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorlagen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Andrea Panny