Linz, 28.04.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des P P, K, 46 M vom 4. Februar 2009, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Wels-Land vom 9. Jänner 2009, SV96-11-2007/La, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 400 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008, iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 142/2008
Zu II.: § 64 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden, verhängt.
1.2. Diesem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma P & J Trockenbau OEG, P J und P mit Sitz in 46 M, M – festgestellt am 28.2.2007 gegen 11.45 Uhr und im Zuge einer weiteren Kontrolle am 6.3.2007 gegen 10.00 Uhr durch Organe des Finanzamtes Salzburg-Land, Team KIAB, auf der Baustelle B in 53 F – verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma den ausländischen (kroatischen) Staatsangehörigen
P J,
entgegen dem § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigt, ohne dass Ihnen für diesen eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) oder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14 a AuslBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.
Der Ausländer wurde bei Verspachtelungs- und Rigipsarbeiten betreten."
Begründend wurde im Wesentlichen nach Wiedergabe der Rechtsgrundlagen und des Verwaltungsgeschehens ausgeführt, weil keine entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorgelegen sei, sei der vorgeworfene Tatbestand in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen. Dem Bw als Gewerbetreibenden müssten die Bestimmungen des AuslBG bekannt sein und er müsse diese entsprechend beachten.
Hinsichtlich der Strafhöhe wurde erschwerend kein Umstand und als Milderungsgrund die bisherige Unbescholtenheit gewertet. Zwar wurde bei der Bemessung der Strafhöhe angeführt, es könne mit der im Gesetz angeführten Mindeststrafe aufgrund der vorstehenden Ausführungen das Auslangen gefunden werden, es wurde aber dennoch eine Geldstrafe von 2.000 Euro, also nicht die Mindeststrafe, verhängt.
1.3. Gegen dieses am 20. Jänner 2009 zugestellte Straferkenntnis richtet sich der am 4. Februar 2009 – und damit rechtzeitig – eingebrachte Einspruch, der als Berufung gewertet wird und mit dem das Straferkenntnis – erschließbar – seinem gesamten Umfang nach angefochten und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens begehrt wird.
1.4. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, J P sei an der Firma P & J beteiligt gewesen und habe das Recht gehabt, Kontrollen an den Bauarbeiten durchzuführen. Er sei zum Tatzeitpunkt selbständig versichert gewesen.
2. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 20. Februar 2009 zur Berufungsentscheidung vorgelegt.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land und am 31. März 2009 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Bw und ein Vertreter der Legalpartei gekommen sind. Als Zeuge wurde P W einvernommen.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt wird festgestellt:
Der Bw ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma P & J Trockenbau OEG, P J und P mit Sitz in 46 M, M.
Am 28. Februar 2007 und am 6. März 2007 wurde jeweils im Zuge einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durch Organe des Finanzamts Salzburg-Land, Team KIAB, auf der Baustelle Bäckerfeld in 53 F, J P bei Verspachtelungs- und Rigipsarbeiten, ohne eine der in
§ 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG angeführten Bestätigungen, angetroffen. J P ist Gesellschafter der Firma P & J Trockenbau OEG P J und P. Für J P wurde kein Feststellungsbescheid gemäß § 2 Abs.4 Z1 AuslBG ausgestellt. Zum Zeitpunkt der beiden Kontrollen war J P mit Verspachtelungs- und Rigipsarbeiten beschäftigt.
Der Bw wusste, dass sein Bruder J P auf der Baustelle nicht arbeiten durfte, weil – trotz wiederholten Ansuchens – für diesen kein Feststellungsbescheid gemäß § 2 Abs.4 Z1 AuslBG ausgestellt wurde.
Der Bw ist unbescholten und verfügt über ein monatliches Nettoeinkommen von 1.700 bis 1.900 Euro. Er ist sorgepflichtig für drei Kinder im Alter von 10 bis 15 Jahren und besitzt in Österreich kein Vermögen. In Bosnien besitzt er ein Einfamilienhaus mit dazugehörigem Grund.
3.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus der Aussage des Zeugen W anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 31. März 2009, der in wesentlichen Punkten mit den als verlesen geltenden Niederschriften des J P und des D S vom 28. Februar 2007 übereinstimmt, aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und aus der Aussage des Bw in der mündlichen Verhandlung am 31. März 2009.
Soweit der Bw angegeben hat, J P sei zwar an der Baustelle anwesend gewesen, hat dort aber nur die Arbeit des D S überwacht und nicht gearbeitet, wird diese der des Zeugen W entgegenstehende Aussage als Schutzbehauptung gewertet.
Vom Bw wird zunächst auch nicht bestritten, gewusst zu haben, dass sein Bruder J P nicht arbeiten darf (Vernehmung bei der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land am 7. Dezember 2007). Er schränkte dann aber ein, der Bruder sei nur auf der Baustelle gewesen, um die Arbeiten zu beaufsichtigen. Die einschränkende Behauptung des Bws wird ebenfalls als Schutzbehauptung gewertet.
3.3. In rechtlicher Hinsicht wird erwogen:
Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.
d)nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft
(§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung-unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde,
bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
3.3.1. Nach dem festgestellten Sachverhalt steht fest, dass durch J P, einen Gesellschafter der Firma P & C Trockenbau OEG, P J und P, für den vom Arbeitsmarktservice kein Feststellungsbescheid gemäß § 2 Abs.4 AuslBG ausgestellt wurde, auf der Baustelle Bäckerfeld in 53 F Verspachtelungsarbeiten verrichtet wurden.
Damit sind aber die Voraussetzungen für den Eintritt der gesetzlichen Vermutung des § 2 Abs.4 AuslBG, für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG, gegeben. Der Gegenbeweis eines zu erlassenden Feststellungsbescheides der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices wurde nicht erbracht.
Somit hat der Bw das ihm vorgeworfene Tatbild erfüllt.
3.3.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Im konkreten Fall konnte davon ausgegangen werden, dass J P vom Bw vorsätzlich als Arbeiter auf der Baustelle eingesetzt wurde.
4.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Bei der Bemessung der Strafhöhe ist zu berücksichtigen, dass die verhängte Geldstrafe von 2.000 Euro ein Fünftel des möglichen Strafrahmens von 10.000 Euro ist. Die Verhängung der Mindeststrafe von lediglich 1.000 Euro wäre nicht gerechtfertigt gewesen, hat doch der Bw vorsätzlich, ja sogar wissentlich gehandelt.
Spezialpräventive Aspekte treten in den Hintergrund, so ist der Bw nunmehr als Kraftfahrer beschäftigt. Aus generalpräventiver Sicht konnte die Strafe aber nicht niedriger angesetzt werden, weil es nach zweimaliger Ablehnung des beantragten Feststellungsbescheides beim AMS klar war, dass sein Bruder als Gesellschafter nicht auf der Baustelle als Arbeiter beschäftigt werden durfte. Dennoch wurde J P auch bei einer weiteren Kontrolle am 6. März 2009 wiederum bei der Verrichtung von Verspachtelungs- und Rigipsarbeiten betreten. Eine Bagatellisierung dieses Verhaltens und die Verhängung von lediglich der Mindeststrafe von 1.000 Euro hätte eine negative Signalwirkung auf den österreichischen Arbeitsmarkt.
Bei der Bestimmung der Strafhöhe ist noch zu bedenken, dass das Einkommen des Bws mit 1.700 bis 1.900 Euro monatlichem Nettoeinkommen (Angaben des Bw, Seite 7 der Verhandlungsschrift vom 31. März 2009) höher ist als das von der belangten Behörde zugrunde gelegte Einkommen von 1.200 Euro monatlich netto (Niederschrift bei der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom
7. Dezember 2007).
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw nach § 64 Abs.1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Bergmayr-Mann
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