VwSen-251890/41/Fi/Hue/Se

zu I: §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Gmunden vom 8. August 2008, SV96-31-2008, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. 218/1975 idgF eine Geldstrafe von 1.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 101 Stunden verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach Außen vertretungsbefugtes Organ der P T GmbH, G, es verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von dieser Firma der polnische Staatsbürger M J, geb. 19.1.1966, in der Zeit von Ende November 2007 bis 19. Februar 2008 in K, Baustelle D-C als Bauhilfsarbeiter beschäftigt worden sei, ohne dass für diesen Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt war, der Ausländer auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines war, sowie eine Anzeigebestätigung bzw. eine Bewilligung als Schlüsselarbeitskraft oder ein Niederlassungsnachweis oder eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthaltstitel EG" nicht vorlagen.

Begründend führte die belangte Behörde insbesondere aus, dass sich der Sachverhalt aus der Anzeige des Finanzamtes Waldviertel vom 29. Februar 2008 ergebe, wonach bei einer Kontrolle durch Beamte des Finanzamtes Waldviertel und des Finanzamtes Amstetten – Melk – Scheibs/Team KIAB am 19. Februar 2008 gegen 9.40 Uhr auf der Baustelle D-C, Dr. K-D in 3... K der polnische Staatsangehörige M J beim Zerschneiden von Rigipsplatten angetroffen wurde. Er gab an, der zweite Chef der Firma I-T KG, 1... W, C, zu sei und 50% der Firmenanteile zu halten. Er sei der "handwerkliche Teil" der Firma, mit Buchhaltung, Büroarbeiten, Vertragsabschlüssen bzw. Abrechnungen habe er nichts zu tun. Der Auftrag für die Baustelle D-C sei von der P T GmbH. Das Material für diese Baustelle werde von Herrn B von der Firma P T GmbH bestellt und er sei auch Ansprechpartner für fachliche Fragen. Die Arbeiten würden auch regelmäßig jeden Donnerstag von Herrn B kontrolliert. Herr B habe auch den Arbeitern der I-T KG am ersten Arbeitstag die Baustelle gezeigt und sie in die Arbeiten eingewiesen. Auch seien Arbeiter von der Firma P T GmbH auf der Baustelle angetroffen worden. Eine Weitergabe eines abgrenzbaren Werkes von der Firma P T GmbH an die Firma I-T KG sei nicht erfolgt, wonach eindeutig eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinn des § 4 AÜG vorliege.

Nach Beweiswürdigung – insbesondere unter Hinweis auf die Aussagen von Herrn M im Rahmen der Einvernahme durch die KIAB am 19. Februar 2008 erkannte die belangte Behörde in der Vertragsgestaltung den Versuch, die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetztes zu umgehen und sah den wahren wirtschaftlichen Gehalt darin, dass die Firma I-T KG Arbeitskräfte zur Verfügung stelle – kam die belangte Behörde zu dem Ergebnis, dass es sich hier um eine Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte durch die Firma P GmbH handelt und dementsprechend eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des nach Außen vertretungsbefugten Organs auch im Hinblick auf das Verschulden dieser Person gegeben ist.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, zugestellt am 10. August 2008, richtet sich das am 12. August 2008 zur Post gegebene – und damit rechtzeitig erhobene – Rechtsmittel der Berufung.

Der Bw ficht das genannte Straferkenntnis wegen Rechtswidrigkeit und Verfahrensmängel in seinem gesamten Umfang an und bringt begründend vor:

Vorweg betont der Bw, dass sich die belangte Behörde bei ihrer Entscheidungsfindung ausschließlich auf die Aussage von J M stützte und eine Einvernahme des Zeugen J B von der Firma P T GmbH – trotz Beantragung – nicht erfolgt sei.

Der Bw bezweifelt die (örtliche) Zuständigkeit der Bezirkshauptmannschaft Gmunden. Im Hinblick darauf, dass das gegenständliche Bauvorhaben von der Niederlassung der Firma P T GmbH W N "abgewickelt" wurde und sich die Baustelle in Niederösterreich (K) befand, wäre entweder die Bezirksverwaltungsbehörde mit der Sprengelzuständigkeit K oder die Bezirksverwaltungsbehörde mit der Sprengelzuständigkeit Wiener Neudorf örtlich zuständig gewesen.

Des Weiteren bestreitet der Bw den Tatvorwurf selbst:

Nach Ansicht des Bw liegen sämtliche Merkmale einer Arbeitskräfteüberlassung nicht vor. Die Firma P T GmbH habe mit Werkvertrag vom 28.1.2008 die "I-T KG" mit der Ausführung von Trockenbauarbeiten beauftragt. Inhalt des Werkvertrages sei ein klar abgrenzbares Werk gewesen. Die "I-T KG" sei mit den Arbeiten laut den Positionen 392101 "D" bis 392922 "A" laut Leistungsverzeichnis mit einer Auftragssumme von € 15.000" beauftragt gewesen. Es handle sich dabei sehr wohl um ein eigenständiges ausschließlich der "I-T KG" zurechenbares Werk.

Die Tatsache, dass das zu verarbeitende Material von der Firma P zur Verfügung gestellt worden sei, weise nicht auf eine Arbeitskräfteüberlassung hin. Nach den einschlägigen Bestimmungen des ABGB sei es geradezu ein typisches Merkmal eines Werkvertrages, dass der Auftraggeber das Material zur Erfüllung des Werkvertrages bereit stelle. Bei der Firma "I-T KG" handle es sich um eine eigenständiges Trockenbauunternehmen. J M war bei dieser Gesellschaft beschäftigt. Dieses Unternehmen sei auch im Firmenbuch zu "FN    " mit der Geschäftszweig "Trockenbau" eingetragen. Auf der Baustelle hätten die Arbeiter der "I-T KG" auch die im Werkvertrag vereinbarten Leistungen eigenständig und eigenverantwortlich ausgeführt. Es sei auch zu keiner Vermischung von Arbeitnehmern der Firma P mit der "I-T KG" gekommen, sondern es habe konkret abgegrenzte Arbeitsbereiche gegeben.

Auch seien die Arbeitnehmer der "I-T KG" organisatorisch nicht in den Ablauf der Firma P eingegliedert gewesen. Es habe keinerlei Arbeitsanweisungen von Mitarbeitern der Firma P an J M gegeben. Dieser habe selbst darauf hingewiesen, dass es auf der Baustelle keinen fixen Polier gegeben habe.

Dem Projektleiter der Firma P, Herrn B, seien auf der Baustelle im Wesentlichen Koordinationsaufgaben zugekommen. So sei er im Wesentlichen für die gesamte Qualitätskontrolle insoweit zuständig gewesen, als letztendlich die Firma P als Auftragnehmer auch für die vom Subunternehmer erbrachten Leistungen zu gewährleisten gehabt habe. Letztendlich habe die Firma "I-T KG" auch für das von ihr erbrachte Werk zu gewährleisten und hafte somit gegenüber der Firma P für den von ihr zu erbringenden Erfolg. Im Werkvertrag sei neben dem Fertigstellungszeitpunkt auch eine Pönale bei Überschreitung der vereinbarten Ausführungsfrist vereinbart gewesen.

Allein die Tatsache, dass neben Arbeitern der Firma "I-T KG" auch Arbeiter der Firma P auf der Baustelle anwesend waren, reiche entgegen der Ansicht der belangten Behörde nicht aus, um eine Eingliederung in die Organisation der Firma P nachzuweisen – selbstverständlich seien auf einer größeren Baustelle mehrere Unternehmen parallel tätig, was nicht nur automatisch eine organisatorische Eingliederung in ein Unternehmen bedeute.

Im Übrigen bestreitet der Bw den von der belangten Behörde mit "Ende November 2007 bis 19. Februar 2008" angenommenen Tatzeitraum ab. Selbst J M habe angegeben, auf der gegenständlichen Baustelle seit ca. 3 Wochen gearbeitet zu haben. Auch aus dem Werkvertrag ergebe sich eindeutig, dass die Firma "I-T KG" erst in der KW 05 mit den Arbeiten zu Beginnen gehabt habe.

2.1. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit Schreiben vom 13. August 2008, eingelangte beim Oö. Verwaltungssenat am 18. August 2008, die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

2.2. Mittels Schreiben vom 25. März 2009 legte der Bw folgende Urkunden vor:

         - Rahmenwerkvertrag mit der "I-T KG" vom 26.2.2007

         - Gewerbe- und Firmenregisterauszug

         - Projektswerkvertrag vom 28.1.2008

         - Schlussrechnung "I-T" KG vom 15.4.2008 samt

            Rechnungsblatt Fa. P T GmbH

         - Übersichtsplan D C K vom 14.1.2008

2.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer – auf Ersuchen des Bw verschobenen – öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 5. Februar 2009, welche am 21. April 2009 fortgesetzt wurde und in der der Rechtsvertreter des Bw, der Bw sowie ein Vertreter der Organpartei teilnahmen. Als Zeugen wurden J M und T S unter Beiziehung eines Dolmetschers sowie T A einvernommen.

Im Hinblick auf die im Rahmen der ersten mündlichen Verhandlung erfolgten glaubhaften Zeugenaussagen und die vom Bw vorgelegten Unterlagen wodurch vom Bw glaubhaft gemacht werden konnte, dass auf der hier maßgeblichen Baustelle von der I-T-KG für die Fa. P ein räumlich eigenständiger Bereich durch (umfassende) Trockenbauarbeiten eigenständig abgewickelt wurde, beantragte auch die Amtspartei in der Fortsetzungsverhandlung vom 21. April 2009 die Einstellung des Verfahrens.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch das nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

Gemäß § 27 Abs.1 VStG ist örtlich zuständig die Behörde, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden ist, auch wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg in einem anderen Sprengel eingetreten ist.

Für die Bestimmung der örtlich zuständigen Behörde ist nur der Ort maßgebend, an dem die Unternehmensleitung tatsächlich ausgeübt wird (vgl. VwGH 12.3.1990, 90/19/0091). Der Umstand, dass eine Zweigniederlassung im Handelsregister eingetragen ist und die ihr im Rahmen des Gesamtunternehmens übertragenen Geschäfte selbstständig besorgt, ändert an der örtlichen Zuständigkeit der Behörde am Sitz des Unternehmens nichts (VwGH 21.1.1988, 87/08/0027). Auch im Fall von Übertretungen gegen § 28 AuslBG ist im Zweifel der Sitz des Unternehmens des Arbeitgebers Tatort (VwGH 19.1.1995, 94/09/0258). Im Verfahren sind keine Umstände zutage getreten, die darauf schließen lassen, dass die tatsächliche Leitung des Unternehmens an einem anderen Ort als an dem im Firmenbuch eingetragenen Sitz des Unternehmens ausgeübt wird. Die belangte Behörde war daher zur Erlassung des angefochtenen Straferkenntnis auch zuständig (VwGH 16.12.2008, 2008/09/0285).

3.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)      in einem Arbeitsverhältnis,

b)      in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)      in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)      nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)      überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 3 Abs.3 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgagen einsetzt.

Gemäß § 3 Abs.4 AÜG sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.

Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.        kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.        die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3.        organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.        der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

3.3. Für das Vorliegen einer Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG ist es hinreichend, dass der Ausländer im Sinn eines der in § 2 Abs. 2 lit. a bis lit e AuslBG näher bezeichneten Tatbestände faktisch verwendet wird. Es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit dem Ausländer geschlossen wird bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat (VwGH 14.11.2002, 2000/09/1074).

Sowohl der Beschäftiger als auch der Überlasser der überlassenen Arbeitskräfte können Täter einer Verwaltungsübertretung im Sinne des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG sein. Um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung iSd § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren macht es keinen Unterschied, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob iSd § 2 Abs.2 lit.e AuslBG iVm dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. strafbar (vgl. VwGH vom 04.09.2006, Zl. 2006/09/0030).

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes anzusehen ist, ist es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher Für und Wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 22.01.2002, Zl. 200/09/0147). Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

Gegenständlich war ein Werk – eben die in Rede stehenden Trockenbauarbeiten für einen klar abgegrenzten und abgerechneten räumlichen Bereich –vereinbart. Dabei ist insbesondere wesentlich, dass es keine Einbindung des Ausländers in einen Betriebsablauf seitens des Bw, insbesondere keine Arbeitsanweisungen und/oder Bindungen an eine vom Bw vorgegebene Arbeitszeit gab. Die Informationen des Vorarbeiters, Herrn B, über den Baufortschritt und die Besprechungen von Modifikationen des Bauplans sind nicht im Sinne von arbeitgebertypischen Weisungen bzw. Kontrollen zu werten, zumal zu berücksichtigen ist, dass die Fa. "I-T" KG als Gewerbeinhaber für die hier in Rede stehenden Arbeiten auch über die geforderten Fertigkeiten und Kenntnisse verfügt hat. Das fachliche Wissen zur Durchführung der Arbeiten (Aufstellen einer "F90"-Wand) lag alleinig bei den ausführenden Ausländern. All diese Umstände sprechen dafür, einen ("echten") Werkvertrag und damit ein klar abgegrenztes Werk (und keine Beschäftigung im Sinne des AuslBG) anzunehmen.

Gem. § 45 Abs.1 Z2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortsetzung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

Es war daher – den Anträgen der Parteien folgend – spruchgemäß zu entscheiden.

4. Bei diesem Ergebnis war dem Beschwerdeführer gemäß § 65 VStG kein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Johannes Fischer

Beschlagwortung:

Echter Werksvertrag ist keine Beschäftigung iSd AuslBG