Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-100229/8/Fra/Ka

Linz, 13.02.1992

VwSen - 100229/8/Fra/Ka Linz, am 13.Februar 1992 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat über die Berufung des Dipl.-Ing. M G,Sch, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 3. September 1991, VerkR-96/2405/1991/Win, nach der am 4. Februar 1992 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung durch die Kammer unter dem Vorsitz des Dr. Kurt Wegschaider sowie den Berichter Dr. Johann Fragner und den Beisitzer Dr. Alfred Grof zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben. Das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG i.V.m. §§ 19, 24, 51 und 51e Abs.1 VStG.

II. Der Berufungswerber hat als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren den Betrag von 2.400 S (d.s. 20 % der verhängten Geldstrafe) binnen zwei Wochen ab Zustellung zu leisten.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs.1 und 2 VStG. Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach hat mit Straferkenntnis vom 3. September 1991, VerkR-96/2405/1991/Win, über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.b i.V.m. § 5 Abs.2 StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.b leg.cit. eine Geldstrafe von 12.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 2 Wochen) verhängt, weil er am 27. Juli 1991 um ca. 5.55 Uhr den PKW auf der Rohrbacher Bundesstraße vom Parkplatz der Weinstube Sch ca. 200 m weit bis zur RAIKA gelenkt hat, wobei die Vermutung bestand, daß er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand. Er hatte sich gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Straßenaufsichtsorgan durch unzureichende Beatmung des Alkoholprüfgerätes (Alkomat) am 27. Juli 1991 um 6.02 Uhr auf dem Gendarmerieposten in Aigen im Mühlkreis geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Ferner wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Strafverfahren in Höhe von 1.200 S, d.s. 10 % der Strafe, verpflichtet.

I.2. In der fristgerecht gegen das o.a. Straferkenntnis erhobenen Berufung bringt der Berufungswerber im wesentlichen folgendes vor:

Er habe sich nicht geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, da er die geforderten Versuche gemäß den Anweisungen der Beamten durchgeführt habe. Nachdem die Versuche wegen technischer Probleme oder Bedienungsfehler keine Ergebnisse gebracht hätten, habe er sofort die Vorführung vor einen Amtsarzt zwecks Durchführung einer Blutuntersuchung verlangt. Diesem Verlangen sei jedoch mit der Antwort: "Für uns ist die Sache erledigt" nicht stattgegeben worden, weshalb er selbst die Blutabnahme in die Wege leitete. Wenn auch der Gesetzgeber grundsätzlich von der Tauglichkeit des Alkomatgerätes ausgehe, schließe er dennoch Fehler, die bei jedem technischen Gerät möglich seien, nicht aus. Aus diesem Grunde sei der Gegenbeweis durch Bestimmung des Blutalkoholgehaltes für zulässig erklärt worden. Diesen Gegenbeweis durch Bestimmung des Blutalkoholgehaltes habe er erbringen wollen. Dieser sei jedoch ausschließlich aufgrund des Umstandes, daß keine tauglichen Kanülen aufgetrieben werden konnten, nicht zustandegekommen. Aus seiner Besorgnis hinsichtlich der Unrichtigkeit der Messung bzw. des Nichtfunktionierens des Gerätes sei sein Verlangen nach einer Blutabnahme im Sinne des § 5 Abs.7 lit.a StVO 1960 entstanden, doch sei diesem durch den Gendarmerieposten Aigen nicht entsprochen worden bzw. sei durch das Nichtvorhandensein einer Kanüle ein Gegenbeweis nicht zu erbringen gewesen. Aus dem Akt ergebe sich, daß die auf seine Initiative hin in die Wege geleitete Bestimmung des Blutalkoholgehaltes durch eine Blutabnahme aufgrund von Behördenfehlern am Gendarmeriepostenkommando Rohrbach nicht möglich gewesen sei. Aus den genannten Gründen stelle er den Antrag auf Aufhebung des gegen ihn erlassenen Straferkenntnisses wegen Rechtswidrigkeit.

I.3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 4. Februar 1992, in deren Rahmen auch die Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt erfolgte. Aufgrund des Ergebnisses dieser Verhandlung wird folgender entscheidungerheblicher Sachverhalt als erwiesen angenommen:

I.3.1. Der Beschuldigte lenkte am 27. Juli 1991 um ca. 5.55 Uhr den PKW, auf der Rohrbacher Bundesstraße vom Parkplatz der Weinstube Sch ca. 200 m weit bis zur RAIKA. Bez.Insp. K vom Gendarmerieposten Aigen im Mühlkreis hielt den Beschuldigten um ca. 5.55 Uhr an. Da der Meldungsleger beim Beschuldigten Alkoholgeruch aus dem Mund wahrnahm, forderte er ihn auf, mit ihm auf dem Gendarmerieposten Aigen zur Durchführung eines Alkotestes mitzukommen. Der Beschuldigte stimmte dieser Aufforderung zu und begab sich mit dem Meldungsleger auf den Gendarmerieposten Aigen im Mühlkreis. Der Meldungsleger instruierte den Beschuldigten darüber, wie der Blasvorgang durchzuführen ist. Beim anschließenden Alkomattest, welcher aus insgesamt vier Versuchen bestand, blies der Beschuldigte zum Teil zu wenig Luft in den Schlauch bzw. in das Mundstück und teilweise blies er daneben. Der erste Versuch schlug deshalb fehl, da die Atmung unkorrekt war, beim zweiten Versuch war die Blaszeit zu kurz, beim dritten und vierten Versuch war jeweils die Atmung wiederum unkorrekt. Der Beschuldigte hat nichts darüber vorgebracht, daß er den Alkomattest aus gesundheitlichen Gründen nicht durchführen könne. Objektive Anhaltspunkte, daß der Alkomat nicht ordnungsgemäß funktioniert hätte, liegen nicht vor. Der Alkomat hat einen Teststreifen ausgeworfen, aus dem die Fehlversuche mit Angabe des jeweiligen Blasvolumens und der jeweiligen Blaszeit aufgedruckt sind. Dem Beschuldigten wurde daraufhin eröffnet, daß er durch sein Verhalten die Durchführung des Alkotestes verweigert hat.

Dieser Sachverhalt ergibt sich einerseits aus dem Akteninhalt und andererseits aus der glaubwürdigen Schilderung des Meldungslegers. Abgesehen davon, daß die Aussagen des Meldungslegers unter Wahrheitspflicht abgelegt wurden, ist festzustellen, daß der Meldungsleger auf den unabhängigen Verwaltungssenat hinsichtlich seines Auftretens einen sehr korrekten Eindruck gemacht hat. Er erwähnte sogar, daß ihm die ganze Sache "peinlich" sei, er jedoch aufgrund seiner Wahrnehmungen pflichtgemäß handeln mußte. Die gegenteiligen Feststellungen des nicht der Wahrheitspflicht unterliegenden Beschuldigten sind demgegenüber als bloße Schutzbehauptungen zu werten.

I.3.2. Der oben festgestellte Sachverhalt ist rechtlich wie folgt zu beurteilen:

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind u.a. besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Gemäß § 5 Abs.2a lit.b leg.cit. kann die Untersuchung (als Alternative zu lit.a leg.cit.) mit einem Gerät, das den Alkoholgehalt der Atemluft mißt und entsprechend anzeigt, vorgenommen werden. Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Auch bei der Untersuchung der Atemluft mit einem Gerät, das den Alkoholgehalt der Atemluft mißt und entsprechend anzeigt ("Alkomat" - § 5 Abs.2a lit.b StVO 1960), gilt ein Verhalten des Untersuchten, das ein Zustandekommen des Testes verhindert, als Weigerung, sich dem Alkotest zu unterziehen (vgl. VwGH 28.6.1989, 89/02/0022). Zweifellos hat der Beschuldigte daher den ihm zur Last gelegten Tatbestand verwirklicht und auch zu verantworten, zumal keine Indizien für allfällige Rechtfertigungsoder Schuldausschließungsgründe vorliegen.

Ergänzend ist zu dem Verhalten des Beschuldigten nach der Verweigerung des Alkotestes auszuführen: Es ist dem Beschuldigten einzuräumen, daß die Umstände, die schließlich zu keiner Blutabnahme führten, nicht er zu vertreten hat. Doch selbst wenn es zu einer Blutabnahme gekommen wäre, könnte dieser Umstand den Beschuldigten nicht entlasten, zumal der Tatbestand des § 99 Abs.1 lit.b (§ 5 Abs.2) StVO 1960 bereits mit der Weigerung des Fahrzeuglenkers, sich dem Test zu unterziehen, vollendet ist (vgl. VwGH vom 21. November 1986, 86/18/0217). Schließlich ist festzustellen, daß es bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 5 StVO 1960 Sache der Behörde oder ihrer Organe ist, zu entscheiden, ob eine Blutprobe oder ein Alkotest durchgeführt werden soll. Dem betreffenden Fahrzeuglenker steht kein Wahlrecht bezüglich der Methoden "Untersuchung der Atemluft", "ärztliche Untersuchung" oder "Blutprobe" zu (vgl. VwGH vom 17.10.1966, 810/66).

I.4. Was die im übrigen nicht angefochtene Strafhöhe anbelangt, so ist festzustellen, daß die Erstbehörde die Kriterien des § 19 VStG, welche Grundlage für die Strafbemessung sind, zugrundegelegt hat. Die Erstbehörde hat in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses die maßgebenden Umstände und Erwägungen aufgezeigt. Daraus ist zu entnehmen, daß sie von dem ihr eingeräumte Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Die verhängte Strafe liegt im untersten Bereich des gesetzlich vorgegebenen Strafrahmens und erscheint auch geeignet, den Beschuldigten in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Übertretungen abzuhalten.

zu II. Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. Wegschaider Dr. F r a g n e r Dr. G r o f 6

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