VwSen-251587/54/Lg/Ba

Linz, 05.05.2009

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 25. Jänner 2008 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der I B, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W V, J, G, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Kirchdorf an der Krems vom 18. Juni 2007, Zl. Sich96-99-2006-Sk, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafen werden jedoch auf je 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 17 Stunden herabgesetzt.

 

II.     Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 100 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über die Berufungswerberin (Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 34 Stunden verhängt, weil sie die ungarischen Staatsangehörigen O E im Zeitraum vom 8.5. bis 25.5.2006 und R S im Zeitraum vom 16.5. bis 25.5.2006 im von der Bw geführten Nachtclub- und Bordellbetrieb "H" in S als Prostituierte beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. Diese Tat werde der Bw als persönlich haftende Gesellschafterin der "I B KEG" mit Sitz in S angelastet.

 

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Hauptzollamtes Linz vom 29.5.2006, die Rechtfertigung des Bws vom 10.7.2006, die zeugenschaftliche Einvernahme der R S am 21.7.2006 sowie auf die Stellungnahmen des Hauptzollamtes Linz vom 25.9.2006 und des Bws vom 15.11.2006.

 

Die Tätigkeit der Ausländerinnen wird im angefochtenen Straferkenntnis als arbeitnehmerähnlich qualifiziert und zwar im Hinblick auf folgende Sachverhaltselemente: Es sei bei der Bedienung eines Kunden und der damit zwangsläufig erforderlichen Inanspruchnahme eines Zimmers ein Teil des Liebeslohns einbehalten worden, es seien de facto einheitliche Preise verrechnet worden und Hygienemittel zur Verfügung gestellt worden. Die Dauer der Tätigkeit von täglich sechs bis acht Stunden an sechs Wochentagen bedeute, dass die Damen ihre Dienstleistungen als Prostituierte nur im Lokal der Bw darbieten hätten können. Ob die Zimmer gratis zur Verfügung gestellt worden seien oder die Prostituierten ein Zimmer mit Geld zu bezahlen gehabt hätten und dafür einen Teil des Liebeslohnes an den Betreiber abführen hätten müssen, habe unter den gegebenen Umständen bei wirtschaftlicher Betrachtung keinen Unterschied gemacht.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe wird von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 3.000 Euro ausgegangen. Erschwerend wird das Unterlassen einer tauglichen Rechtsauskunft gewertet, mildernde Umstände lägen nicht vor.

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Die Bw kann und konnte aufgrund des ihr vorliegenden Erlasses des Bundesministeriums für Inneres, 1014 Wien, zu GZ 71641/119-III/11/01, davon ausgehen, dass eine Beschäftigungsbewilligung für im Lokal tätige Prostituierte nicht erforderlich ist und somit auch eine Tätigkeit nach dem AuslBG nicht vorliegt. Nach diesem Erlass ist festgehalten, dass es sich bei der Ausübung der Prostitution naturgemäß um eine selbständige Erwerbstätigkeit handelt. Aufgrund des Umstandes, dass jedoch eine Erwerbstätigkeit vorliegt, ist die Inhabung eines Aufenthaltstitels jedenfalls erforderlich und stellt weder ein Einreisetitel noch ein sichtvermerksfreier Aufenthaltstitel eine taugliche Grundlage zur Begründung eines rechtmäßigen Aufenthalts im Sinne des § 31 FrG (1997) dar. In diesem Erlass wird auch ausdrücklich darauf verwiesen, dass in Österreich eine einheitliche Ausstellungspraxis von Aufenthaltstiteln noch nicht vorhanden war und dies nicht der Intention des Gesetzgebers entsprechen würde, wenn diesbezüglich eine Schattenwirtschaft existieren würde.

 

Ausdrücklich wurden somit sämtliche Ämter der Landesregierungen, Sicherheitsdirektionen und die PBD Wien angewiesen, im Hinblick auf eine gesetzeskonforme Administration die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gem. § 7 (4) Z4 FrG für Prostituierte auszustellen, dabei sei außer dem Fremdengesetz jedenfalls die landesgesetzlichen Bestimmungen, die die Ausübung dieser Erwerbstätigkeit regeln, zu beachten.

 

Diese Personengruppen seien auch nach der Erteilung eines Aufenthaltstitel finanzrechtlich zu verfassen. Als Aufenthaltstitel sei somit die Aufenthaltserlaubnis für 'Selbständiger ohne Niederlassung' zu erteilen, dies, ohne eine Quotenpflicht. Hinsichtlich der mit der Antragstellung erforderlichen Unterlagen wird darauf verwiesen, dass, wenn zu erkennen ist, dass der erzielte Umsatz jenseits der Kleinunternehmergrenze oder über die Grenze für ein steuerpflichtiges Einkommen von ATS 96.000,-- bei unbeschränkter Steuerpflicht bzw. ATS 50.000,-- bei beschränkter Steuerpflicht liegt, so bestehe betreffend der Umsatzsteuer noch im gleichen Jahr die Pflicht zur Abgabe von Voranmeldungen und zur Leistung von Vorauszahlungen. Das in einem Jahr erzielte Einkommen sei daher im Folgejahr in die einzureichende Steuererklärung aufzunehmen. Entsprechend dieser Vorgabe habe dann beim zuständigen Finanzamt die Auflage eines Steueraktes und die Vergabe einer Steuernummer zu erfolgen.

 

Aufgrund des eindeutigen und immerhin vom Ministerium direkt stammenden Erlasses, welcher von den Behörden auch seit dem Jahre 2001 bis zum 31.12.2005 unverändert vollzogen wurde, konnte die Bw davon ausgehen, dass sämtliche Prostituierte als selbständige Unternehmerinnen in dem Lokal tätig wurden. Jegliche andere Auslegung würde bedeuten, dass das Bundesministerium für Inneres wider besseren Wissens die Behörden angewiesen hätte, zur Verschleierung eines Arbeitsverhältnisses Aufenthaltstitel als selbständig Erwerbstätige ohne Niederlassung auszustellen. Primär ist für die Bw davon auszugehen, dass Weisungen und Erlässe des Bundesministeriums keineswegs gegen bestehende Rechtsvorschriften verstoßen.

 

Auch kann, ohne dass das Vertragsverhältnis sich vom Jahr 2005 ab dem 1.1.2006 in seiner tatsächlichen Ausgestaltung geändert hat, nicht durch das Inkrafttreten der fremdenpolizeilichen Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetz die Tätigkeit einer Prostituierten bei unverändertem Aufgabenbereich nunmehr als Beschäftigungsverhältnis im Sinne des AuslBG angesehen werden. In jedem Fall wäre somit die Bw in einem vom Bundesministerium für Inneres veranlassten Rechtsirrtum gewesen und konnte darauf vertrauen, dass die von ihr eingeschlagene Vorgangsweise in jedem Fall rechtmäßig war. Auch sämtliche anderen auch heute noch bzw. in den Jahren der vorgehandhabten Usancen bei den vertraglichen Leistungen von Prostituierten in einem Bordell sprechen für die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit, insbesondere auch der Umstand, dass sämtliche Prostituierten im Lokal der Bw bei der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft versichert sind und eine Beschäftigungsbewilligung für Prostituierte am Arbeitsmarkt nicht erteilt wird. Diesbezüglich wird auch darauf verwiesen, dass sich die Bw auch informiert hat und ihr auch von Mitarbeitern des Arbeitsmarktservice mitgeteilt wurde, dass eine Vermittlung von Prostituierten durch das Arbeitsmarktservice nicht durchgeführt würde. Es wurde ihr auch vom Arbeitsmarktservice mitgeteilt, dass es sich bei der Tätigkeit der Prostituierten um keine unselbständige Erwerbstätigkeit handle, es seien Kollektivverträge vorhanden.

 

Aber auch im Übrigen lagen keine typischen Merkmale von wirtschaftlicher Unselbständigkeit vor. Sämtliche tätigen Prostituierten konnten die Dauer der Ausübung der Prostitution selbst bestimmen und bestanden keine von der Bw vorgegebenen Arbeitszeiten. Für die Benutzung der Räumlichkeiten im Bordell mussten die Prostituierten halbständig entsprechende Zahlungen an das Lokal leisten.

 

Der Preis für die Leistungen auf den Zimmern an den betreffenden Kunden bestimmten die Prostituierten selbst, es bestand auch keinerlei Beteiligung an Getränken (sog. Getränkeprovisionen) in den Barräumlichkeiten und bestand keine Vorschrift über eine 'Dienstkleidung'. Die Kleidung wurde von den Prostituierten selbst ausgewählt. Es entzieht sich der Kenntnis, ob die Prostituierten auch in anderen Lokalen der Prostitution im gegenständlichen Zeitraum nachgegangen sind, in jedem Fall hatten sie hierfür die Möglichkeit und gab es diesbezüglich keine vertragliche Bindung.

 

Sämtliche von der belangten Behörde angeführten 'typischen Merkmale der wirtschaftlichen Unselbständigkeit' sind im gegenständlichen Fall nicht gegeben

 

-          eine Regelmäßigkeit der Arbeitsleistung liegt nicht vor,

-          eine Preisfestsetzung und Umsatzaufteilung besteht nicht,

-          die Zimmer werden nicht gratis zur Verfügung gestellt,

-          eine Leistung gegenüber der Prostituierten erfolgt vom Kunden direkt,

-          die Arbeitsleistung kommt der Bw nicht zugute."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Lt. Strafantrag des Zollamtes Linz vom 29.5.2006 seien am 25.5.2006 um 00:10 Uhr bei einer Kontrolle die gegenständlichen Ausländerinnen "beim Arbeiten als Prostituierte ohne arbeitsmarktrechtliche Genehmigung betreten" worden. Die Verwendung von Kondomen werde durch den Chef der Firma I B KEG vorgeschrieben, was auch von J F, die als Bardame im Lokal fungiere, niederschriftlich bestätigt worden sei. Die Arbeitnehmerähnlichkeit der Ausländerinnen bestätige weiter, dass lt. Auskunft der Bardame der Kunde zuerst bei der Barfrau für den Zimmerbetrieb bezahlen müsse und die Damen den ihnen zustehenden Anteil nach Dienstschluss ausbezahlt bekommen würden. Weiters würden die Damen die Unterkunft unentgeltlich zur Verfügung gestellt bekommen. Weiters sei auf die Angabe in den Personenblättern zu verweisen, wonach die Damen sechs Tage pro Woche sechs bis acht Stunden arbeiten würden. Sie seien daher aus persönlicher Abhängigkeit zur Firma I B KEG nicht mehr in der Lage ihre Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Es sei daher davon auszugehen, dass die Tätigkeit der Ausländerinnen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübt werde und ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliege.

 

Dem Strafantrag liegt die Niederschrift mit J F bei, welche angegeben habe:

"F: Bekommen die Damen im Lokal eine Getränkeprovision und wie hoch ist diese?

A: Nein sie bekommen nur Zimmergeld.

F: Wie funktioniert die Verrechnung mit dem Kunden?

A: Der Kunde bezahlt bei der Barfrau und die Damen bekommen das Geld nach Dienstschluss ausbezahlt.

F: Müssen die Damen auf Weisung des Chefs Kondome verwenden?

A: Ja, sie müssen Kondome verwenden, diese sind im Zimmer aufgelegt. Diese werden vom Haus zur Verfügung gestellt.

F: Welche Dienstzeiten haben die Damen?

A: Von 20.00 Uhr – 04.00 Uhr von Mo – So.

F: Bekommen die Damen die Unterkunft gratis?

A: Ja."

 

In den Personenblättern gaben die Ausländerinnen an:

Zu ihrer Tätigkeit: "Prostitution". Arbeit für Firma: "H S". Beschäftigt als: "Prostitution". Lohn: "Euro 1.500 pro Monat". Tägliche Arbeitszeit: "6 – 8 Stunden / pro Tag / 6 Tage pro Woche". Die angegebenen Tätigkeitszeiträume im Lokal stimmen mit dem im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angegebenen Tatzeiten überein.

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich die Bw ua. wie folgt:

 

Es sei auf den Erlass des Bundesministeriums für Inneres zu GZ 71.641/119/III/11/01 zu verweisen. Darin werde festgehalten: "Bei der Ausübung der Prostitution handelt es sich naturgemäß um eine selbständige Erwerbstätigkeit, da das Vorhandensein eines Arbeitgebers im Konflikt zu § 214ff StGB steht. Aufgrund des Umstandes, dass jedoch eine Erwerbstätigkeit vorliegt, ist die Inhabung eines Aufenthaltstitels jedenfalls erforderlich und stellt wider ein Einreisetitel noch ein sichtvermerksfreier Aufenthalt eine taugliche Grundlage zur Begründung eines rechtmäßigen Aufenthalts im Sinne des § 31 FrG dar." Weiters werde ausgeführt: "Die vorliegenden Erfahrungswerte zeigen jedoch, dass von dieser Personengruppe keine Aufenthaltstitel beantragt werden bzw. in Österreich weit keine einheitliche Ausstellungspraxis von Aufenthaltstiteln besteht. Es entspricht weder der Intention (wohl gemeint: Intention) des Gesetzgebers, noch kann die nicht kontrollierte diesbezügliche Schattenwirtschaft aus sicherheitspolizeilichen Erwägungen hingenommen werden. Es ist daher erforderlich, diesen Problemkreis einer Lösung zuzuführen."

 

In weiterer Folge halte das Bundesministerium für Inneres fest, dass Prostituierten der Aufenthaltstitel als Aufenthaltserlaubnis für Selbständige oder Niederlassung zuzukommen ist.

 

Die Beschuldigte habe diesem Erlass wohl vertrauen dürfen, da nicht anzunehmen sei, dass das Bundesministerium für Inneres mit all seinen qualifizierten juristischen Mitarbeitern eine Weisung an sämtliche fremdenpolizeilichen Behörden erteilen würde, im Falle, dass Beschäftigungsbewilligungen erforderlich seien, einfache entsprechende Aufenthaltserlaubnisse auszustellen.

 

Der Umfang und die Art der Tätigkeit von entsprechenden Prostituierten sei dem Bundesminister genau bekannt gewesen, da in den Begriffsbestimmungen des betreffenden Erlasses angeführt sei: "Prostitution ist die Ausübung unzüchtiger Handlungen (Duldung sexueller Handlungen am eigenen Körper oder die Vornahme, soweit Gewerbsmäßigkeit vorliegt)."

 

Weiters führe der Erlass aus, dass als entsprechende Unterlage, anders als bei unselbständiger Erwerbstätigkeit zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis keineswegs eine Beschäftigungsbewilligung, oder eine Sicherungsbescheinigung oder aber ein entsprechender Nachweis (Arbeitserlaubnis oder Befreiungsschein) erforderlich sei, sondern seien von Seiten der fremdenpolizeilichen Behörde in dem betreffenden Erlass lediglich andere Dokumente angeführt, u.a. eine Krankenversicherung, welche in der Regel von der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft – wie im gegenständlichen Fall – vorgelegt worden sei.

 

Dem entspreche auch die Auskunft, welche die Beschuldigte von Mitarbeitern des Arbeitsmarktservice erhalten habe, als sie sich hinsichtlich der Vermittlung von Prostituierten durch das Arbeitsmarktservice erkundigt habe. Hier sei ihr mitgeteilt worden, dass die Prostituierten durch das Arbeitsmarktservice nicht vermittelt würden, da es sich dabei um keine unselbständige Erwerbstätigkeit handle, keine Kollektivverträge vorhanden seien und es sich im Übrigen um eine sittenwidrige Tätigkeit handeln würde. Aufgrund der Auskünfte des AMS und dem entsprechenden Erlass des Bundesministers für Inneres und des ständigen Wachses der fremdenpolizeilichen Behörden, welche sich über Jahre an den gegenständlichen Erlass gehalten hätten, sei davon auszugehen, dass die Beschuldigte zurecht davon ausgehen habe können, dass sie keinen Verstoß gegen keine wie auch immer geartete Verwaltungsvorschrift setzen würde, wenn Prostituierte aus Ungarn in ihrem Lokal teilweise auch Prostitution, dies in speziell vorgesehenen Zimmern, ausüben würden.

 

Voraussetzung der Anwendung des AuslBG sei, dass theoretisch ein Antrag auf Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung mit Erfolg gestellt werden könne. Eine Beschäftigungsbewilligung für eine Tätigkeit, welche nach den allgemeinen Normen des ABGB als sittenwidrig einzustufen ist, sei nicht denkbar. Unter Hinweis auf K wird die Meinung vertreten, dass die Gewährung des Geschlechtsverkehrs gegen Entgelt zu einer schuldrechtlichen Verpflichtung nicht fähig sei (§ 879 Abs.1 ABGB). Daraus ergebe sich, dass eine Beschäftigungsbewilligung – somit eine unselbständige Tätigkeit – nach österreichischem Recht undenkbar erscheint. In Betracht komme lediglich eine selbständige Geschäftstätigkeit. Von einer solchen sei daher auch gegenständlich auszugehen.

 

In jedem Fall bestehe keine vorgegebene Arbeitszeit, auch kein Zwang zur Arbeit und stehe es jeder der Prostituierten frei, wann immer sie es wolle, eine entsprechende Tätigkeit auf eigene Rechnung und auf eigene Gefahr nachzugehen.

 

R S sagte am 21.7.2006 vor der Behörde zeugenschaftlich einvernommen aus: "F: Seit wann arbeiten sie im Bordellbetrieb in S?

A: Seit ca. zwei Monaten.

F: Wie sind sie nach S gekommen, wurden sie von irgendwem dorthin vermittelt?

A: Ich habe dies von Bekannten erfahren.

F: Können sie Namen nennen?

A: Es waren andere 'Mädchen', aber ich weiß nicht, wer konkret dies war bzw. kenne ich deren Namen nicht.

F: Müssen sie für ein Zimmer bezahlen?

A: Ich bezahle pro Tag sieben Euro. Die Bezahlung erfolgt wöchentlich bzw. monatlich an Herrn G.

F: Kennen sie Frau I B?

A: Nicht persönlich, ich weiß nur, dass sie die Freundin von Herrn G ist.

F: Wie wird das im Bordell in S gehandhabt, wenn ein Kunde mit einer Prostituierten aufs Zimmer gehen möchte? Wie wird der Preis 'ausgehandelt'?

A: Entweder ich gehe aktiv auf einen Gast zu, fallweise kommen die Gäste auch direkt zu mir. Ich verlange in der Regel den gleichen Preis wie die anderen Mädchen, zB für eine halbe Stunde 105 Euro, wenn ein Kunde mehr zu zahlen bereit ist, fallweise auch mehr. Ich kann diese paar Wörter deutsch, sodass ich mit dem Kunden den Preis vereinbaren kann.

F: Gibt es vom Bordellbetreiber Richtlinien bzw. Preisvorgaben?

A: Soweit ich weiß gibt es keine Preisvorgaben. Die Preise haben sich die Mädchen unter einander ausgemacht, um sich nicht gegenseitig Konkurrenz zu machen. Ich muss allerdings pro Kunde 40 Euro an Herrn G abführen.

F: Wie zahlt der Kunde den Liebeslohn?

A: Im Voraus und direkt an mich.

F: Gibt es irgendwelche Regelungen über Dienstzeiten bzw. Anwesenheitspflichten?

A: Nein.

F: Gibt es sonst irgendwelche Anweisungen bzw. Verhaltensregeln, wenn ja, von wem werden diese erteilt.

A: An sich keine. Hinsichtlich Kondome werden diese vom Lokal zur Verfügung gestellt, es liegt aber in meiner Entscheidung ob ich diese verwende.

F: Sind sie am Getränkekonsum beteiligt?

A: Nein. Wenn der Kunde Getränke bestellt und konsumiert, so bezahlt er diese an der Bar. Es kommt natürlich vor, dass ich mit ihm zusammen ein Getränk konsumiere.

F: Es gibt eine Aussage einer Bardame, dass die Kunden den Liebeslohn direkt an der Bar zahlen und der jeweilige Anteil erst nach Dienstschluss an die Damen ausbezahlt wird.

A: Davon weiß ich nichts, bei mir ist es jedenfalls nicht so.

F: Wissen sie etwas über den dzt. Aufenthalt von Frau O E?

A: Nein."

 

Mit Schreiben vom 25.9.2006 nahm das Zollamt Linz dahingehend Stellung, dass bei Animierdamen, die ihre Entlohnung nicht von den Gästen, sondern jeweils nach Dienstschluss vom Kellner des Lokals erhalten und bei einer täglichen Arbeitszeit von acht Stunden nicht mehr in der Lage sind, ihre Arbeitskraft, schon aufgrund einer fehlenden arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung, anderweitig einzusetzen (unter Hinweis auf VwGH 12.11.1999, Zl. 97/09/284).

 

Die niederschriftliche Aussage der Bardame J F, wonach ein Kunde den Liebeslohn bereits vorher bei der Barfrau bezahle und die Prostituierten nach Dienstschluss ausbezahlt bekämen, stehe im Widerspruch mit der Aussage von R S, welche angegeben habe, dass sie selbst das Geld von den Kunden erhalte. Dies wiederum weiche von ihren Angaben im Personenblatt ab, wonach sie pro Monat ein Entgelt von Euro 1.500 erhalte. Welche Aussage zutreffend sei unterliege der freien Beweiswürdigung.

 

Gleiches gelte für die widersprüchlichen Aussagen der Bardame, wonach die Damen ihre Unterkunft gratis erhalten würden und anstatt einer Getränkeprovision ein Zimmergeld bekämen und der Aussage von R S, wonach sie für ein Zimmer sieben Euro pro Tag bezahlen müsse.

 

Weiters würden die für die Ausübung der Prostitution benötigten (und lt. J F verpflichtend zu verwendenden) Kondome von der Betreiberin des Lokals gratis zur Verfügung gestellt.

 

Im Schreiben vom 15.11.2006 nahm die Bw dahingehend Stellung, dass es richtig sei, dass, wie von R S ausgeführt, "das Zimmern von den Prostituierten im Bordellbetrieb selbst bezahlt muss und wöchentlich erfolgt". Richtig sei auch, dass die Preisgestaltung den Prostituierten überlassen sei und darin "eine gewisse Gewinn- bzw. Verdienstspanne liegt und somit sogar eine interne Konkurrenz zwischen den einzelnen Prostituierten im Lokal gegeben ist". Auch die von dieser Zeugin geschilderte Zahlungsart, nämlich im Voraus und direkt von der jeweiligen Prostituierten sei korrekt wiedergegeben. Auch die restlichen Angaben seien richtig, wobei jedoch Kondome vom Lokal nicht zur Verfügung gestellt würden. Ausnahmsweise könne es vorgekommen sein, dass Kondome über den in den Toilettenanlagen des Lokals aufgestellten Automaten bezogen wurden. Dieser Kondomautomat befinde sich auf der Herrentoilette, sodass möglicherweise durch die Aufstellung entsprechende Unklarheiten bestehen könnten.

 

Hinsichtlich J F sei festzuhalten, dass eine Niederschrift dem Vertreter nicht übermittelt worden sei. Diesbezüglich könne ein Widerspruch nicht nachvollzogen werden. J F sei der deutschen Sprache nicht besonders gut mächtig und es sei daher durchaus im Zuge von niederschriftlichen Angaben, welche von der Zeugin allenfalls unterschrieben worden seien, zu Missverständnissen gekommen sein könnte. Bei J F handle es sich im Übrigen lediglich um eine Aushilfskellnerin, welche die betrieblichen Vor- und Abläufe lediglich am Rande getätigt habe und sei von dieser Zeugin lediglich die Bedienung an der Bar sichergestellt worden.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte die Bw dar, die Prostituierten seien nach Belieben gekommen und gegangen. Es habe keine Mindestanwesenheitspflicht gegeben. Die Damen hätten auch dauernd das Lokal gewechselt. Dies sei aufgrund der Lage des Lokals sogar in der Nacht möglich gewesen.

 

Die Prostituierten hätten die Preise für ihre Dienste mit den Kunden frei vereinbart, einheitliche Preise habe es daher nicht gegeben. Vom Liebenslohn sei kein Teil an den Betreiber abgegeben worden. Die Aussage R, sie habe pro Kunde 40 Euro abführen müssen, entspreche nicht der Wahrheit.

 

Die Damen hätten das für die Prostitution verwendete Zimmer (im 1. Stock) für ein Entgelt von 50 Euro pro Tag gemietet. Die Miete habe einen Tagespreis dargestellt, sie sei nicht für die jeweilige Benützung zu Prostitutionszwecken zu entrichten gewesen. Diese Zimmer seien meistens in der Früh bezahlt worden. Wenn das Zimmer nicht benützt worden sei, sei keine Miete bezahlt worden. Diese Zimmer hätten auch über eine Dusche verfügt. Whirlpool habe es nicht gegeben.

 

Die Prostituierten hätten den Liebenslohn selbst kassiert. Allenfalls hätten sie den Kellner oder jemand sonst gebeten, das Geld hinter der Theke aufzubewahren.

 

Die Prostituierten hätten auch Zimmer im 2. Stock für private Wohnzwecke bzw. für die Aufbewahrung ihrer persönlichen Gegenstände, insbesondere etwa der Kleider, mieten können. Dies zu einem Preis von 7 bis 8 Euro pro Tag. Die Damen hätten von vornherein sagen müssen, ob sie das Zimmer wollten.

 

Das steuerliche Pauschale hätten die Prostituierten per Erlagschein abgeführt; woher sie die Erlagscheine hatten, wisse die Bw nicht. Fallweise habe auch Herr F gefälligkeitshalber den Erlagschein abgegeben. Die Prostituierten seien glaublich auch zur Sozialversicherung gemeldet gewesen.

 

Die Prostituierten hätten sich selbst zur Gesundheitskontrolle begeben. Kondome hätten sie zum Selbstschutz verwendet. Diesbezügliche Vorschriften habe es seitens der Behörde, nicht jedoch seitens des Hauses gegeben. Das Gesundheitsbuch sei seitens des Hauses nicht kontrolliert worden.

 

Striptease sei von Seiten des Lokals nicht angeordnet gewesen. Wenn die Damen Striptease durchgeführt hätten, dann eigeninitiativ bzw. auf Wunsch und Rechnung eines Gastes. Von diesbezüglichen Einnahmen hätten die Damen nichts abgeben müssen.

 

Eine Getränkeumsatzbeteiligung habe es nicht gegeben. Die Damen hätten sich "Mineral usw." einfach nehmen können. Wenn sie mit Gästen tranken, hätten diese das Getränk der Dame bezahlt.

 

Den Damen sei auch eine Küche mit Kühlschrank zur Verfügung gestanden.

 

Weiters verwies die Bw auf eine (von den Damen zu unterzeichnende) Hausordnung. Diese hat folgenden Inhalt:

"1.) Sie üben ihre Tätigkeit als Selbstständige Unternehmerin aus, und müssen deshalb die Anmeldungen bei der SVA und beim Finanzamt selbst durchführen.

2.) Es gibt innerhalb des Hauses, vor allem in den Bar-Räumlichkeiten, keinerlei Bekleidungsvorschriften. Es steht ihnen frei, ihre Bekleidung im Rahmen der Tätigkeit als Prostituierte selbst auszuwählen.

3.) Die Dauer der Ausübung der Prostitution wird von ihnen selbst bestimmt, es gibt keine vom Haus vorgegebenen Zeiten. Das heißt, der tägliche Beginn, die Dauer ihrer Tätigkeit, sowie Tage an denen sie nicht anwesend sind, werden von ihnen selbst bestimmt. Aus Eigenem Interesse und aus Gründen der Kundenfreundlichkeit sollte dies aber mit ihren Kolleginnen abgesprochen werden.

4.) Die Bezahlung ihrer Dienstleistung am Kunden hat von diesem direkt an sie zu erfolgen. Die aus diesem Geschäft mit uns vereinbarte Zimmermiete ist täglich an das Haus zu bezahlen.

5.) An den mit Kunden konsumierten Getränken werden sie nicht prozentuell beteiligt."

 

Die Zeugin J F (Ex-Schwägerin des damaligen Lebensgefährten der Bw G F und Barfrau zur Tatzeit an zwei Tagen in der Woche) sagte aus, die Prostituierten seien gekommen und gegangen wann sie wollten. Die Zeiten von 20.00 bis 4.00 Uhr Montag bis Samstag seien die Dienstzeit der Zeugin gewesen, nicht jene der Damen. Trinkprozente habe es nicht gegeben. Die Damen hätten selbst kassiert. Dass sie die Damen nach Dienstschluss ausbezahlt habe, sei unrichtig. Eine Pflicht zur Kondombenutzung seitens des Lokals könne sie nicht bestätigen. Es sei auch unrichtig, dass die Kondome seitens des Hauses zur Verfügung gestellt worden seien. Ihre gegenteiligen Aussagen in der Niederschrift anlässlich der Kontrolle führte die Zeugin auf Sprachschwierigkeiten zurück, räumte aber ein, seit ca. 28 Jahren in Österreich zu leben. Die Unterschrift habe sie dennoch geleistet, um Ruhe zu haben. Außerdem sei ihr trotz ausdrücklichen Verlangens kein Dolmetscher beigegeben worden.

 

Der Vertreter der Bw ersuchte, die Aussage der Ausländerin E O, von der keine aktuelle Meldeadresse bekannt war (was im Übrigen auch auf die andere gegenständlich involvierte Ausländerin zutrifft) im Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu Zl. VwSen-251411 dem gegenständlichen Verfahren zugrunde zu legen. Es handle sich "um einen gänzlich analogen Sachverhalt". O sagte am 22.5.2007 in der öffentlichen mündlichen Verhandlung aus, 190 Euro pro Stunde Prostitutionsgeld eingenommen zu haben und davon den von Herrn F festgesetzten Preis von 70 Euro für die Zimmermiete bezahlt zu haben. Die Kunden hätten bei der Zeugin bezahlt. Die Zimmermiete habe die Zeugin manchmal gleich nach der Zimmerbenützung bezahlt, manchmal nach Dienstschluss. Für ein Zimmer im 2. Stock zu Wohnzwecken habe sie pro Tag 7 bis 8 Euro bezahlt.

 

Herr F sei der "Chef" gewesen. Er habe auch das Gesundheitsbuch kontrolliert. Die Zeugin sei so lange anwesend gewesen, wie sie gewollt habe. Wenn sie einen Tag nicht im Lokal gearbeitet habe, habe sie zuvor Herrn F informiert. Herr F habe sich auch um die steuerrechtlichen und sozialver­sicherungsrechtlichen Angelegenheiten gekümmert, was er auf Wunsch für alle Damen ("...wenn wir möchten...") getan habe.

 

Eine Getränkeumsatzbeteiligung habe es nicht gegeben. Die Getränke der Zeugin habe der Kunde bezahlt. Die Getränke, die die Zeugin ohne Kunden konsumiert habe, habe, wenn es sich um alkoholische Getränke gehandelt habe, sie selbst bezahlt, antialkoholische Getränke seien "frei" gewesen.

 

Die Zeugin habe eine Hausordnung unterschrieben. Dies sei in solchen Lokalen üblich. Die Zeugin habe jedoch kein Exemplar in ihrem Besitz.

 

Die Bw gab weiters kund, das Lokal sei damals noch auf ihre Rechnung betrieben worden, die Übergabe an ihren damaligen Lebensgefährten, Gerhard F, sei bereits vereinbart gewesen. Eigentlich wisse über geschäftliche Details G F Bescheid, weil er das Geschäft "de facto gemacht" habe. Die Damen hätten sich daher auch de facto bei Herrn F vorgestellt.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Zum Sachverhalt:

Auszugehen ist davon, dass das von den Prostituierten vereinnahmte Entgelt in der Form aufgeteilt wurde, dass die Prostituierten einen von vornherein vereinbarten Teil des Prostitutionsentgelts unter dem Titel der "Zimmermiete" an das Lokal abgaben. Dieser Teil bezog sich auf die jeweilige Zimmernutzung, nicht auf einen Tag. Dies ergibt sich aus den Aussagen R und O'. Die gegen­teilige Aussage der Bw wurde nicht unter Wahrheitspflicht gemacht und überdies durch die eigene Aussage der Bw, über die Geschäftspraktiken doch nicht so genau informiert zu sein, abgeschwächt (dies ist im Übrigen generell im Zusammenhang mit den Aussagen der Bw zu berücksichtigen). Ferner räumte die Bw selbst ein, dass dann, wenn das Zimmer nicht benutzt worden sei, keine Miete bezahlt worden sei.

 

Die Höhe der Einnahmen der Bw hing daher vom Geschäftsgang der Prostituierten ab. Weitergehende Einkünfte aus dem Lokalbetrieb erzielten die Damen nicht (etwa im Wege einer Getränkeprovision oder in Form eines fixen Monatslohns). Zu erwähnen ist jedoch der Umstand, dass die Prostituierten die alkoholfreien Getränke gratis erhielten.

 

Hingegen erzielte die Bw zusätzlich Einnahmen aus dem Barbetrieb, dessen Florieren von der Präsenz der Prostituierten abhing. Andererseits steht fest, dass die Prostituierten den Barbetrieb zur Anbahnung der Prostitution benötigten.

 

Eine einseitige Preisfestsetzung hinsichtlich des den Prostituierten verbleibenden Anteils am Prostitutionsentgelt konnte nicht nachgewiesen werden. Wohl aber war – so O – die Höhe der Zimmermiete durch Herrn F festgelegt.

 

Ferner steht fest, dass die Prostituierten auch für einen geringen Betrag ein Privatzimmer mieten konnten, welches auch zur Aufbewahrung der persönlichen Gegenstände (was in der gegenständlichen Branche insbesondere im Hinblick auf die Straßenkleidung relevant ist) diente. Die Damen konnten alkoholfreie Getränke gratis konsumieren. Außerdem stand den Damen eine Küche mit Kühlschrank zur Verfügung. Mit O ist anzunehmen, dass den Prostituierten – auf Wunsch – die Behördenwege hinsichtlich Finanzamt und Sozialversicherung abgenommen wurden.

 

Eine formelle Bindung der Ausländerinnen an Arbeitszeiten erscheint fraglich. Einerseits wird eine solche von der Bw (auch unter Hinweis auf die sogenannte Hausordnung) bestritten und dies durch die Aussagen O', J F' und R bestätigt. Andererseits wird eine Arbeitszeit in der Niederschrift mit J F anlässlich der Kontrolle (dass die Zeugin damals nicht über ausreichende Deutschkenntnisse verfügte, erscheint im Hinblick auf die Dauer ihrer Anwesenheit in Österreich und die in der öffentlichen mündlichen Verhandlung präsentierten Sprachkenntnisse als unglaubwürdig) und durch die Angabe in den Personenblättern bejaht. Die Beurteilung dieser Frage wird davon auszugehen haben, dass ein wohl organisierter Bordellbetrieb nicht gänzlich von der zufälligen Präsenz einzelner Prostituierter oder von der (kaum praktikablen) täglichen Selbstkoordination von Prostituierten abhängig sein kann. Vielmehr sind solche Rechtsverhältnisse auf unbestimmte Dauer hin konzipiert und unterliegen einem Minimum an Koordinationsvereinbarungen zwischen dem Betreiber des Lokals und den Prostituierten. Dies wird durch die Aussage O' bestätigt, wonach sie G F informiert habe, wenn sie einen Tag nicht im Lokal gearbeitet habe. Das damit angedeutete System erscheint realitätsgerecht. Demnach ist von der Vereinbarung einer kalkulierbaren Anwesenheit auszugehen, wobei von dem ins Auge gefassten Schema im Einzelfall einvernehmlich abgegangen werden konnte. Eine gewisse Regelmäßigkeit der Tätigkeit, wie sie für einen Bordellbetrieb erforderlich ist, ist daher als erwiesen anzunehmen. Darüber hinaus ist anzunehmen, dass, wenn die Ausländerinnen im Lokal anwesend waren, dies in der Regel für eine Zeit von mehreren Stunden (gegebenenfalls bis zur Ausschöpfung der gesamten Öffnungszeit) der Fall war, weil dies im eigenen Interesse der Ausländerinnen am Verdienst lag. Wenn auch ein strenges Dienstzeitensystem nicht nachweisbar ist, so ist doch umgekehrt auszuschließen, dass sich die Anwesenheit der Ausländerinnen auf seltene Ausnahmetage und/oder nur wenige Stunden insgesamt beschränkte. Trotz gewisser Lockerungen ist anzunehmen, dass grundsätzlich ein System herrschte, das für den gesamten Lokalbetrieb erforderlich war. Dies schließt nicht aus, dass die Ausländerinnen Zeiten ihrer Nichtanwesenheit im Lokal nutzten, um (auch) anderweitig der Prostitution nachzugehen.

 

Die Bar wurde zu beiderseitigem wirtschaftlichen Vorteil betrieben. Sie wurden von den Damen zur Anbahnung der Prostitution benutzt, wie umgekehrt der Barbetrieb wirtschaftlich von der Präsenz der Prostituierten abhängig war.

 

Dazu kam, dass den Prostituierten weitere "Infrastruktureinrichtungen" zur Verfügung standen: In diesem Zusammenhang ist auf die Küche mit Kühlschrank und das Angebot zur Erledigung von Behördenwegen (Abführung des "Pauschales" an das Finanzamt) zu nennen.

 

Entsprechend der Aussage O' ist davon auszugehen, dass das Gesundheitsbuch durch Herrn F kontrolliert wurde.

 

Gegenstand des Leistungsaustausches war, zusammengefasst, die Zurverfügung­stellung der Infrastruktur des Etablissements durch die Bw an die Prostituierten in Verbindung mit einer bordelltypischen Aufteilung der aus der Prostitution erzielten Einnahmen. Die Arbeitsleistungen der Prostituierten (die Prostitution selbst, aber auch ihre Präsenz in der Bar) kamen daher sehr wohl auch der Bw wirtschaftlich zugute.

 

Zur Rechtslage:

Für die Qualifikation von Rechtsverhältnissen der gegenständlichen Art vor dem Hintergrund des Beschäftigungsbegriffs des AuslBG ist die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum "Rotlichtmilieu" (für Prostitution, Animation und Table-Dance hat der Verwaltungsgerichtshof einheitliche Grundsätze entwickelt) zu beachten; vgl. beispielsweise das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 6.11.2006, Zl. 2005/09/0128, wo es heißt: "Wenn aber ein ausländischer Staatsangehöriger bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei der Tätigkeit unter anderem auch einer sog. 'Table-Tänzerin' in einem Barbetrieb der Fall ist), dann ist die Behörde – unabhängig von der weiteren Feststellung einer Beteiligung am Umsatz – berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Durfte die Behörde daher von einem solchen Dienstverhältnis ausgehen, dann ergibt sich der Entgeltanspruch – sofern dieser nicht ohnehin in Kollektivverträgen oder in Mindestlohntarifen geregelt ist – im Zweifel aus § 1152 ABGB ... gegen das Bestehen eines Entgeltanspruchs gegenüber (der) ... Dienstgeberin kann weder ins Treffen geführt werden, dass die betreffenden Damen für die Animation keine Provision erhalten, noch, dass sie von dem von ihnen kassierten Honorar Anteile abzuführen haben: Durch diese faktisch geübten Praktiken wird auf der einen Seite die Zurechnung der Tätigkeiten zum Betrieb der Beschwerdeführerin geradezu unterstrichen, im Übrigen aber weder ein bestehender Entgeltanspruch in Frage gestellt (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 29. Mai 2006, Zl. 2004/09/0043), noch vermöchte es etwas am Charakter von Zahlungen als Entgelt zu ändern, wenn dieses – oder wesentliche Teile desselben – faktisch unmittelbar durch Dritte (z.B. unmittelbar durch die konsumierenden Gäste) geleistet würde) zur Dienstgebereigenschaft trotz Verweisung auf eine Entgeltleistung Dritter (vgl. z.B. § 35 Abs.1 ASVG; vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 9. Oktober 2006, Zl. 2005/09/0086 mwN)." (Zur Anwendung dieser Formel auf Prostitution und Animiertätigkeit vgl. etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29.1.2009, Zl. 2007/09/0239).

 

Insbesondere kann gegen die Qualifikation als arbeitnehmerähnliche Tätigkeit aufgrund dieser Formel nicht die Entgeltleistung durch Dritte, das Fehlen eines Provisionsanspruchs für Animation, die Abführung eines Teils des Liebeslohns für die Zimmermiete und die allfällige Tätigkeit der Ausländerin in weiteren Lokalen eingewendet werden (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 9.10.2006, Zl. 2005/09/0086). Eine Zimmermiete "abhängig vom Geschäftsgang... deutet... klar auf eine anteilige Provision am Umsatz" hin (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 8.8.2008, Zl. 2008/09/0002); die Provisionsbeteiligung an den Einkünften, die die Mädchen aus der Prostitution erzielen, ist sittenwidrig (§ 879 ABGB) – so das Erkenntnis des Verwaltungs­gerichtshofes vom 29.5.2006, Zl. 2004/09/0043.

 

Ferner ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes das Vorliegen "formaler" Umstände (in steuer-, sozialversicherungs- und fremdenrechtlicher Hinsicht) der Qualifikation eines (nach den tatsächlichen Umständen der Leistungserbringung zu beurteilenden) Rechtsverhältnisses als arbeitnehmerähnliches Verhältnis nicht entgegensteht (vgl. z.B. die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.2.1999, Zl. 98/09/0331, und vom 18.11.1998, Zl. 96/09/0366). In diesem Lichte ist auch die sogenannte "Hausordnung" zu betrachten.

 

Beurteilung des Sachverhalts im Lichte der Rechtslage:

Gegenständlich wurden die Ausländerinnen unter Umständen angetroffen, die üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, wie dies der Verwaltungs­gerichtshof auch im Hinblick auf die Prostitution in einem Bordellbetrieb ausgesprochen hat (vgl. etwa auch das Erkenntnis vom 21.1.2009, Zl. 2007/09/0368). Atypische Umstände, die einer solchen Deutung entgegenstehen, wurden nicht dargelegt. Insbesondere ist darauf zu hinzuweisen, dass der Umstand, dass die Prostituierten ihren Lohn durch Dritte empfingen, im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dieser Deutung nicht entgegensteht. Die – vom Geschäftsgang abhängige –  "Miete" entspricht bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 2 Abs.4 AuslBG) im Gegenteil der bordelltypischen Aufteilung der Prostitutionseinnahmen (die gegenständliche Konstellation entspricht der im oben stehenden Zitat des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 29.5.2006, Zl. 2004/09/0043 angesprochenen). Dabei kommt es auf den wirtschaftlichen Effekt, nicht auf die formalen Gepflogenheiten hinsichtlich des Geldflusses an (es ist, mit anderen Worten, gleichgültig, ob zunächst die Prostituierte kassiert und einen Anteil an den Bordellbetreiber abliefert oder zunächst an den Bordellbetreiber bzw. den Kellner bezahlt wird, der in der Folge der Prostituierten den ihr zustehenden Anteil abgibt). Auch die Bezeichnung des Betreiberanteils als "Miete" ist eine für den wahren wirtschaftlichen Gehalt irrelevante Frage der Semantik. Vielmehr deutet diese Form der Einnahmenteilung klar auf die anteilige Provision am Umsatz hin (vgl. das zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 8.8.2008, Zl. 2008/09/0002). In Anbetracht des Gewichts dieser Umstände erscheint es fast spitzfindig, auf den (ansatzweisen) Naturalentlohnungscharakter der Gratisgetränke hinzuweisen.

 

Wenn die Bw das Fehlen einseitiger Anordnungen in den Vordergrund zu rücken sucht, so ist dem entgegen zu halten, dass die persönliche Abhängigkeit kein essenzielles Merkmal der Arbeitnehmerähnlichkeit (um die es hier geht) darstellt. Abgesehen davon liegt es in der Natur eines Bordellbetriebs, dass die Prostituierten, weil auf ihren Erwerb angewiesen, ohne Weisung trachten, Kunden zu akquirieren und dass Details der sexuellen Aktivitäten (Kundenwünsche) nicht regulierungsbedürftig sind, sodass dem Fehlen formeller Weisungen auch unter diesem Gesichtspunkt keine Bedeutung zukommt. Im Übrigen ist die Bagatellisierung der Autorität der Bw (bzw. des unter ihrer Verantwortung agierenden G F) in Zweifel zu ziehen, war diese doch für die Betriebsorganisation verantwortlich und wurde G F von den Ausländerinnen als "Chef" bezeichnet. Ferner erscheint in diesem Zusammenhang beachtlich, dass nach Aussage O' F den Zimmerpreis festlegte und die Gesundheitsbücher kontrolliert wurden.

 

Darüber hinaus ist festzuhalten, dass die Ausländerinnen als Prostituierte eines Bordellbetriebs sehr wohl in die Betriebsorganisation eingebunden waren. Dies betrifft eine gewisse Regelmäßigkeit der Tätigkeit, ohne die ein Vertragsverhältnis für den Betreiber wirtschaftlich uninteressant ist. Dass dies gegenständlich konkret auch der Fall war, zeigt sich u.a. in der Abführung des "Pauschales" an das Finanzamt. Dagegen ist im Sinne der zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes der Umstand unerheblich, dass die Ausländerinnen möglicherweise daneben auch anderweitig die Prostitution ausgeübt haben mögen. Nicht außer Acht zu lassen ist vor allem die Tatsache, dass sich die Ausländerinnen zum Zweck der Ausübung der Prostitution in Österreich aufhielten und daher auf Etablissements, in denen sie ihre Tätigkeit entfalten konnten, angewiesen waren, was das "Kommen und Gehen, wann sie wollten" erst im rechten Licht erscheinen lässt. Überdies waren die Ausländerinnen bei ihrer Tätigkeit i.S.e. äußeren Rahmens an die Öffnungszeit des Lokals gebunden und lag es nahe, diese Zeit zum Erwerb auch tatsächlich zu nutzen. Die Einbindung in die Betriebsorganisation zeigt sich generell darin, dass ein Betrieb der gegenständlichen Art ohne ein geordnetes Zusammenwirken der Prostituierten und des die Einrichtungen zur Verfügung stellenden Lokalbetreibers nicht funktioniert. In einem weiteren Sinn gehört zur Betriebsorganisation auch die Zurverfügungstellung von Zimmern für Privatzwecke gegen einen Bagatellbetrag.

 

Selbstverständlich verfügten die Ausländerinnen über keine eigenen Betriebsstätten sondern waren sie diesbezüglich auf das Etablissement der Bw angewiesen, wo ihnen die erwähnten "Infrastruktureinrichtungen" zur Verfügung standen. Dass die Ausländerinnen ihre Leistungen nicht persönlich zu erbringen gehabt hätten, wurde nicht behauptet. Während ihrer Anwesenheit im Lokal waren die Ausländerinnen gehindert, ihre Arbeitskraft anderweitig einzusetzen.

 

Die Arbeitsleistung der Prostituierten kam der Bw nicht nur im Wege der Beteiligung am Liebeslohn ("Miete") zugute sondern auch über den Barbetrieb, dessen Florieren von der Präsenz der Damen abhängig war.

 

Zusammenfassend betrachtet ergibt sich, dass die Tätigkeit der Ausländerinnen im gegenständlichen Betrieb sowohl nach den allgemeinen Grundsätzen eines "beweglichen Systems" (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.9.2008, Zl. 2008/09/0187) als auch nach den speziellen Grundsätzen der "Rotlicht-Judikatur" des Verwaltungsgerichtshofes als arbeitnehmerähnlich einzustufen ist.

 

Die Tat ist daher der Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Insbesondere wirkt der Rechtsirrtum der Bw nicht entschuldigend, mag er auch durch die von der Bw im Lauf des Verfahrens vorgebrachten Umstände bewirkt worden sein. "Es ist ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass nur im Falle der Erteilung einer, auf einer vollständigen Sachverhaltsgrundlage erteilten, unrichtigen Rechtsauskunft der zuständigen Behörde, im Vertrauen auf die erfolgte Auskunft erfolgte Gesetzesverstöße nicht als Verschulden angerechnet werden könnten; hingegen ist es aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf" (Erkenntnis vom 18.9.2008, Zl. 2008/09/0187 unter Hinweis auf das Erkenntnis vom 20.5.1998, Zl. 97/09/0241). Zuständige Behörde ist das AMS (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 6.3.2008, Zl. 2007/09/0232, 378, 379). Der erfolgreiche Einwand einer unrichtigen Rechtsauskunft setzt die Darlegung voraus, "welches Organ der zuständigen Behörde" dem anfragenden Beteiligten "zu einem im erkennbaren zeitlichen Zusammenhang mit den von den betretenen Ausländerinnen erbrachten Tätigkeiten stehenden Zeitpunkt vor der Tat die ... Auskunft erteilt habe, Beschäftigungsbewilligungen seien in den konkreten Fällen nicht erforderlich" (so das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.2.2005, Zl. 2003/09/0183). Tatsachenbehauptungen, die diesen Anforderungen genügen würden, hat die Bw nicht aufgestellt. Wenn sich die Berufung vage auf eine Auskunft des AMS bezieht, so wird nicht dargelegt, von welchem Organwalter welches AMS wann und in Bezug auf welche Ausländerinnen hinsichtlich welcher genauer Umstände von deren Tätigkeit exakt welche Auskunft erteilt wurde. Aus diesem Grund ist der Bw Fahrlässigkeit anzulasten.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im Hinblick auf die Dauer der Beschäftigung der Ausländerinnen in Verbindung mit dem Verschuldensgrad der Bw und ihren finanziellen Verhältnissen die Verhängung der Mindestgeldstrafe als ausreichend erscheint, wenn man die in der damaligen Zeit noch erheblichen differenzierten ministeriellen Rechtsauffassungen in Rechnung stellt. Auszugehen ist vom 1. Strafsatz des § 28 Abs.1 AuslBG (1.000 bis 10.000 Euro je illegal beschäftigter Ausländerin). Im Hinblick auf die Dauer des Verfahrens ist unter Anwendung des § 20 VStG die Geldstrafe auf 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabzusetzen. Die Tat bleibt jedoch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere ist das Verschulden der Bw nicht als geringfügig einzustufen, da es ihr oblegen wäre, sich durch Erkundigung bei der zuständigen Behörde über die Rechtslage ins Bild zu setzen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder