Linz, 05.05.2009
E r k e n n t n i s
(Bescheid)
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Josef Kofler über die Berufung des Herrn H W, geb. , derzeit J S, S gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 17.07.2008, S 7972/08-1, wegen Übertretungen des § 5 Abs.1 StVO und des § 1 Abs.3 FSG, nach Durchführung der mündlichen Verhandlung vom 04.05.2009 einschließlich Verkündung des Erkenntnisses, zu Recht erkannt:
I.:
Betreffend Punkt 1. des erstinstanzlichen Straferkenntnis (Verwaltungs-übertretung nach § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1b StVO) wird die Berufung hinsichtlich des Schuldspruch als unbegründet abgewiesen.
Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung insofern stattgegeben, als die Geldstrafe auf 1.200 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 14 Tage herabgesetzt wird.
Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich auf 10 % der neu bemessenen Geldstrafe.
Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat keinen Verfahrenskostenbeitrag zu zahlen.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 16, 19 und 24 VStG
§§ 64 und 65 VStG
II.:
Punkt 2. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses (Verwaltungs-übertretung nach § 1 Abs.3 FSG) ist – durch Zurückziehung der Berufung – in Rechtskraft erwachsen.
Der Berufungswerber hat somit insgesamt zu entrichten:
- Geldstrafe (1.200 + 400 =) ........................................... 1.600 Euro
- Verfahrenskostenbeitrag I. Instanz .................................. 160 Euro
1.760 Euro
Die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt insgesamt (14 + 5 =) .............. 19 Tage.
Entscheidungsgründe:
Die belangte Behörde hat über den nunmehrigen Berufungswerber (Bw) das in der Präambel zitierte Straferkenntnis – auszugsweise – wie folgt erlassen:
"Sie haben am 28.02.2008 um 19:20 Uhr in Linz, Estermannstrasse nächst Nr. den PKW, Kz. LL-...
1) in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt, da bei einer Messung mittels Atemluftalkoholmessgerätes ein Alkoholgehalt von
0,45 mg/l festgestellt werden konnte und
2) gelenkt, ohne im Besitz einer von der Behörde erteilten, gültigen Lenkberechtigung für die Klasse oder Unterklasse, in die das Kraftfahrzeug fällt, zu sein.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§§ 1) 5 Abs. 1 StVO 2) 1 Abs. 3 FSG
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe in Euro falls diese uneinbringlich ist, Gemäß
Ersatzfreiheitsstrafe von
1) € 1.500,-- 21 Tage § 99 Abs. 1b StVO
2) € 400,-- 5 Tage § 37 Abs. 3 Z. 1 FSG
Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG zu zahlen:
190,-- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 € angerechnet);
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/) beträgt daher 2.090,-- Euro"
Gegen dieses Straferkenntnis – zugestellt: 03.12.2008 – hat der Bw innerhalb offener Frist die begründete Berufung vom 09.12.2008 erhoben.
Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS) durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied (§ 51c VStG) erwogen:
Am 04.05.2009 wurde in der Justizanstalt S eine öffentliche mündliche Verhandlung (mVh) durchgeführt, an welcher der Bw sowie die Zeugin und Meldungslegerin, Frau GI A. R., PI L-L. teilgenommen haben.
Bei dieser mVh hat der Bw die Berufung betreffend Punkt 2.: Lenken ohne Lenkberechtigung zurückgezogen; siehe Berufungsschrift – Rückseite.
Punkt 2. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses ist dadurch in Rechtskraft erwachsen.
Betreffend Punkt 1. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses (Verwaltungs-übertretung nach § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1b StVO) hat der Bw bei der mVh folgende Stellungnahme abgegeben:
Am 28.02.2008 um ca. 17.00 Uhr habe ich meinen PKW in Linz, Estermannstraße abgestellt. Anschließend bin ich in das Cineplexx gegangen und habe dort Alkohol konsumiert. Es war in einem Pub im 1. Stock. Ich habe Bier konsumiert, die Menge kann ich nicht mehr angeben. Um ca. 19.15 Uhr wollte ich bei der Firma N. einbrechen und wurde dort erwischt.
Ich habe gegenüber der Polizei (den vernehmenden Kriminalbeamten) angegeben, dass ich zwischen dem Lenken des KFZ einerseits und dem Einbruch bzw. "erwischt werden" andererseits, Alkohol konsumiert habe.
Im Polizeiprotokoll ist genau aufgelistet, was ich am 28.02.2008 gemacht habe. Insbesondere ist auch angegeben, was sich zwischen ca. 13.00 Uhr und 20.00 Uhr ereignet hat – insbesondere betreffend meinen Alkoholkonsum.
Die Zeugin und Meldungslegerin, Frau GI A. R. hat zeugenschaftlich Folgendes ausgesagt:
Als wir am 28.02.2008 um kurz vor 20.00 Uhr den Bw beim Einbruch in die Firma N. "gestellt hatten", habe ich die Amtshandlung betreffend den Alkotest bzw. das Lenken in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand geführt.
Der Bw hat mir gegenüber angegeben, dass er um ca. 19.20 Uhr in die Estermannstraße gefahren ist und dort seinen PKW abgestellt hat.
Anschließend ist er direkt zur Firma N. gegangen um dort einzubrechen.
Einen Nachtrunk hat der Bw nicht angegeben.
Anmerkung: Der Name des Bw wurde durch die Wendung "Bw" – in der jeweils
grammatikalisch richtigen Form – ersetzt.
Unstrittig ist, dass
● der Bw zur Tatzeit einen dem Kennzeichen nach näher bestimmten PKW in Linz, Estermannstraße nächst Nr. gelenkt hat und
● ein beim Bw am 28.02.2008 um 21.00 Uhr durchgeführter Alkotest einen Atemluftalkoholgehalt von (niedrigster Wert) 0,45 mg/l ergeben hat.
Der Bw hat sowohl in der Berufung, als auch bei der mVh vorgebracht,
er habe zwischen dem Zeitpunkt des Lenkens einerseits und dem Zeitpunkt seiner Verhaftung (wegen eines Einbruchs) bzw. des Alkotests andererseits Alkohol konsumiert.
Der Bw bringt somit im Ergebnis vor, er habe einen "Nachtrunk" konsumiert.
Im Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit eines behaupteten Nachtrunkes ist jenem Umstand Bedeutung zuzumessen, zu welchem Zeitpunkt der Lenker diese Behauptung aufgestellt hat. In Anbetracht der Wichtigkeit dieses Umstandes ist davon auszugehen, dass auf einen allfälligen Nachtrunk bei erster sich bietender Gelegenheit hingewiesen wird; ständige Rechtsprechung des VwGH,
zB vom 20.03.2009, 2008/02/0040; vom 20.03.2009, 2008/02/0134; vom 27.02.2004, 2003/02/0144 alle mit Vorjudikatur uva.
Die Zeugin und Meldungslegerin, Frau GI A. R. hat bei der mVh einen sehr glaubwürdigen und kompetenten Eindruck hinterlassen und in keiner Phase der Einvernahme den Anschein erweckt, den Bw in irgendeiner Art und Weise ungerechtfertigt belasten zu wollen; vgl. VwGH vom 23.01.2009, 2008/02/0247.
Die Zeugin hat – unter Wahrheitspflicht – ausgesagt, dass der Bw bei der Amtshandlung keinen Nachtrunk angegeben bzw. behauptet hat.
Allein aus diesem Grund ist der vom Bw in der Berufung sowie bei der mVh angegebene Nachtrunk nicht glaubwürdig.
Unabhängig davon ist darauf hinzuweisen, dass derjenige, der sich auf einen Nachtrunk beruft, die Menge eines solcherart konsumierten Alkohols "konkret" zu behaupten und zu beweisen hat; VwGH vom 25.05.2007, 2007/02/0141; vom 26.01.2007, 2007/02/0006; vom 07.09.2007, 2006/02/0274;
vom 27.02.2004, 2003/02/0144 alle mit Vorjudikatur uva.
Der Bw hat bei der mVh ausgesagt, er habe bei der Amtshandlung – gegenüber den Kriminalbeamten – als "Nachtrunk" den Konsum von Bier angegeben.
Der Bw hat jedoch bei der mVh ebenfalls ausgesagt, dass er die Menge des von ihm konsumierten Bier nicht angegeben hat!
Der Bw bestätigt somit selbst, dass er die Menge des als "Nachtrunk" (angeblich!) konsumierten Alkohols nicht konkret behauptet hat!
Dass er den von ihm behaupteten Nachtrunk iSd zitierten Rechtsprechung bewiesen hätte, behauptet der Bw selbst nicht!
Der vom Bw in der Berufung sowie in der mVh behauptete "Nachtrunk" wird daher als nicht glaubwürdig erachtet!
Falls dem Bw nicht bekannt gewesen sein sollte, dass ein allfälliger Nachtrunk hinsichtlich Art und Menge sofort anzugeben ist und entsprechende Beweise anzubieten sind, ist auszuführen, dass ein Verkehrsteilnehmer – selbst wenn dieser kein geschulter und geprüfter Fahrzeuglenker (zB ein Radfahrer oder auch ein Fußgänger) ist – sich mit den einschlägigen Vorschriften über seine Teilnahme am Straßenverkehr vertraut zu machen hat; VwGH vom 20.06.2006, 2005/02/0146 unter Verweis auf der Erkenntnis vom 11.05.2004, 2004/02/0005.
Die Berufung war daher betreffend den Schuldspruch als unbegründet abzuweisen.
Bei einer Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1b StVO
beträgt der Strafrahmen: Geldstrafe von 581 Euro bis 3.633 Euro,
im Fall ihrer Uneinbringlichkeit: Ersatzfreiheitsstrafe von einer bis sechs Wochen.
Gemäß § 19 Abs.1 und 2 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen.
Die §§ 32 bis 35 StGB sind sinngemäß anzuwenden.
Beim Bw sind drei einschlägige Verwaltungsvorstrafen wegen Übertretungen des § 5 Abs.1 StVO vorgemerkt.
Dies ist jeweils als erschwerender Umstand zu werten.
Da der Bw derzeit über kein Einkommen sowie über kein Vermögen verfügt,
ist es – trotz der drei einschlägigen Verwaltungsvorstrafen – gerechtfertigt
und vertretbar, die Geldstrafe auf 1.200 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf
14 Tage (= jeweils nur 1/3 der gesetzlich möglichen Höchststrafe) herab- bzw. festzusetzen; siehe dazu auch VwGH vom 19.06.1991, 91/03/0004.
Gemäß § 64 Abs.2 VStG beträgt der Verfahrenskostenbeitrag I. Instanz 10 % der neu bemessenen Geldstrafe.
Gemäß § 65 VStG ist für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat kein Verfahrenskostenbeitrag zu entrichten.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Josef Kofler
Beschlagwortung:
Nachtrunk;
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