Linz, 07.05.2009
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn M B, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. R G, Dr. J K, Mag. H P, Mag. H L, M, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20.3.2008, GZ. 0108549/2007, wegen Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 28.8.2008 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z3 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.
zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20.3.2008, GZ. 0108549/2007, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 700 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 107 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z35 iVm § 114 Abs.1 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), § 8 Abs.1 und 2 Oö. Jugendschutzgesetz verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Der Beschuldigte, B M, geboren am , hat, da zum Zeitpunkt der Übertretungen Inhaber und Betreiber des Lokales "T L R" im Standort L, A, folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:
Am 03.03.2007 um 01:38 Uhr wurde, während einer Schwerpunktkontrolle durch die Bundespolizeidirektion Linz, PI Nietzschestraße, in Linz, Untere Donaulände 16, beim Jugendlichen D S, geb. , Symptome einer starken Alkoholisierung festgestellt. S wurde daraufhin einem Alkotest unterzogen, der einen Wert von 0,63 mg/l Atemluft ergab. Bei der darauf folgenden Einvernahme durch die Sicherheitsbeamten gab S zu Protokoll, er hat im gegenständlichen Lokal "T L R" am 02.03.2007 um ca. 23:00 Uhr ein Glas "Wodka-Brause" (Mixgetränk mit einem anteiligen gebrannten alkoholischen Getränk) konsumiert. Das Getränk hat der Jugendliche direkt beim Kellner erhalten. Im Lokal wurde er nicht nach dem Alter gefragt und musste auch keinen Lichtbildausweis vorweisen.
Gem. § 114 Abs.1 dürfen weder Gewerbetreibende noch die im Betrieb beschäftigte Personen an Jugendliche Getränke ausschenken, wenn diesen Jugendlichen nach den landesgesetzlichen Jugenschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist.
Gem. § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz ist es Jugendlichen ab dem 16. Lebensjahr verboten, gebrannte alkoholische Getränke (auch in Form von Mischgetränken) zu erwerben oder zu konsumieren. Abs.2 leg. cit. normiert, dass an Jugendliche keine alkoholischen Getränke, welche sie im Sinne des Abs.1 nicht erwerben dürfen, nicht abgegeben werden dürfen.
Es wurde daher am 02.03.2007 um 23:00 Uhr durch Beschäftigte des Beschuldigten im gegenständlichen Lokal "T L R" L, A, ein Glas "Wodka-Brause" (Mixgetränk mit einem anteiligen gebrannten alkoholischen Getränk) an den Jugendlichen D S, geb. , in verbotener Weise ausgeschenkt."
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber durch seinen anwaltlichen Vertreter innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen ua. damit begründet, dass die innerhalb der Verjährungsfrist erfolgte Verfolgungshandlung nicht dem Erfordernis des § 44a Z1 VStG entspreche und somit Verfolgungsverjährung eingetreten sei. Es werde der Antrag gestellt, dass angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 28. August 2008, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden und erschienen sind. Weiters sind als Zeugen Herr D S und Herr RI C P erschienen und sind unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen worden.
Auf Grund des Beweisverfahrens steht fest, dass der Jugendliche D S, zum Tatzeitpunkt das 16. Lebensjahr vollendet hat und in der Nacht vom 2.3.2007 auf 3.3.2007 im Lokal "T L R" im Standort L, A, ein Glas Wodka-Brause konsumiert hat. Ob dieses Getränk noch vor Mitternacht am 2.3.2007 oder nach Mitternacht und sohin am 3.3.2007 konsumiert wurde, war nicht mehr festzustellen.
Die Feststellungen gründen sich auf die Aussage der einvernommenen Zeugen.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 114 GewO 1994 dürfen Gewerbetreibende, die alkoholische Getränke ausschenken, weder selbst noch durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche ausschenken oder ausschenken lassen, wenn diesen Jugendlichen nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist.
Gemäß § 367 Z35 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer entgegen den Bestimmungen des § 112 Abs.5 oder des § 114 Alkohol ausschenkt.
Gemäß § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 – Oö. JSchG 2001 ist Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Erwerb und der Konsum von Tabakwaren und von alkoholischen Getränken verboten, Jugendliche ab dem vollendeten 16. Lebensjahr ist der übermäßige Alkoholkonsum sowie der Erwerb und der Konsum von gebrannten alkoholischen Getränken, auch in Form von Mischgetränken verboten.
Gemäß § 8 Abs.2 Oö. JSchG 2001 dürfen an Jugendliche keine alkoholischen Getränke oder Tabakwaren abgegeben werden, welche sie im Sinne des Abs.1 nicht erwerben oder konsumieren dürfen.
Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Demnach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass
1. die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird,
2. die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.
Gemäß § 31 Abs.1 und 2 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von 6 Monaten von der Behörde keine Verfolgungshandlung vorgenommen worden ist. Verfolgungshandlung iSd § 32 Abs.2 VStG ist jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung.
Es muss daher die Tat unter Anführung aller wesentlicher Tatbestandsmerkmale dem Beschuldigten innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist vorgeworfen werden. Eine Umschreibung der Tatbestandsmerkmale lediglich in der Bescheidbegründung reicht im Bereich des Verwaltungsstrafrechtes nicht aus (vgl. Hauer-Leukauf, Handbuch des österr. Verwaltungsverfahrens Seite 937 ff).
Diesen Anforderungen wird aus nachstehenden Gründen nicht entsprochen:
Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird dem Berufungswerber vorgeworfen, dass der Jugendliche D S im Lokal "T L-R" ein Glas Wodka-Brause konsumiert hat, welches er direkt beim Kellner erhalten hat. Dieser Tatvorwurf stimmt mit dem Tatvorwurf in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 9.8.2007, welche die erste Verfolgungshandlung innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist gemäß § 32 VStG darstellt, nicht überein. Insbesondere ist dieser Aufforderung nicht zu entnehmen, dass das Getränk Wodka-Brause durch einen Angestellten ausgeschenkt wurde. Sowohl der Ausschank als auch die Abgabe durch eine bestimmte Person sind aber wesentliche Tatbestandsmerkmale und daher innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist vorzuwerfen. Da das Straferkenntnis erst nach Ablauf der Verfolgungsverjährungsfrist am 4.4.2008 ergangen ist, ist Verfolgungsverjährung eingetreten. Es war daher das Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
Weil die Berufung Erfolg hatte, entfällt jeglicher Verfahrenskostenbeitrag (§ 66 Abs.1 VStG).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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