Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550467/14/Kl/RSt

Linz, 05.06.2009

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die V. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Ilse Klempt, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über den Nachprüfungsantrag der B Gesellschaft mbH, P, vertreten durch Rechtsanwälte H, R, Lstraße, , vom 30.4.2009, im Vergabeverfahren des Sozialhilfeverbandes Grieskirchen, betreffend das Vorhaben "N B- und P G; Alu-Glas-Konstruktion", nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 20. Mai 2009, zu Recht erkannt:

 

Der Nachprüfungsantrag vom 30.4.2009, die Widerrufsentscheidung vom 23.4.2009 für nichtig zu erklären, wird abgewiesen.

 

Gleichzeitig wird der Antrag auf Zuerkennung des Gebührenersatzes abgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 3, 7 und 23 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 iVm §§ 2 Z16, 139 und 140 Bundesvergabegesetz 2006 – BvergG 2006, BGBl I Nr. 17/2006 idF BGBl I Nr. 86/2007 iVm § 74 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 30.4.2009 hat die B GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Erklärung des Widerrufs bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von  3.750 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass der Auftraggeber im Zusammenhang mit dem N eines B- und P in G das Gewerk Alu-Glas-Konstruktion als offenes Verfahren nach vorheriger Bekanntmachung ausgeschrieben habe. Dabei handle es sich nach Ansicht der Antragstellerin um eine Bauleistung im Unterschwellenbereich. Die Antragstellerin habe fristgerecht ein taugliches Angebot gelegt. Die Angebotsöffnung am 15.4.2009 habe ergeben, dass insgesamt vier Angebote gelegt worden seien, wobei von der Antragstellerin das günstigste gelegt worden sei. Am 23.4.2009 sei die Widerrufsentscheidung bekannt gegeben worden. Als Begründung hiefür wurde eine 25%ige Kostenüberschreitung angegeben und sei das Ende der Stillhaltefrist mit 9.5.2009 festgelegt worden.

 

Zum Widerrufstatbestand des § 139 BVergG 2006 sei im Allgemeinen festzuhalten, dass im Hinblick auf die Judikatur des EuGH an die Bestimmung ein strenger Maßstab anzulegen sei, da nach den Ausführungen des EuGH der Widerruf eines Vergabeverfahrens nicht vom Vorliegen schwerwiegender oder gar außergewöhnlicher Umstände abhängig sei. Ein Widerruf sei demnach zulässig, wenn der öffentliche Auftraggeber die Leistung generell oder in der ausgeschriebenen Form nicht mehr benötigt, budgetäre Bedeckungen nachträglich wegfallen bzw auch etwa bei festgestellten generell überhöhten Preisen.

Nach der Rechtsprechung des OGH werde auch bereits das Überschreiten der marktüblichen Preise um 20% als Umstand anerkannt, der einen Widerruf der Ausschreibung jedenfalls rechtfertige.

 

Im gegenständlichen Fall lasse sich der Ausschreibungsunterlage ein geschätzter Auftragswert nicht entnehmen und habe die Auftraggeberseite einen solchen nicht sachkundig ermittelt.

 

Der geschätzte Auftragswert sei jener Wert, den ein umsichtiger und sachkundiger öffentlicher Auftraggeber unter Umständen nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegmentes und im Einklang mit den Erfordernissen betriebswirtschaftlicher Finanzplanung bei der Anschaffung der vergabegegenständlichen Leistung veranschlagen würde. Ist der Auftraggeber dazu nicht im Stande, habe er entsprechende sachkundige Dritte beizuziehen.

 

Im gegenständlichen Fall sei davon auszugehen, dass eine gerichtlich überprüfbare und nachvollziehbare Kostenschätzung nicht vorliege und eine sachkundige Ermittlung im erwähnten Sinn nicht vorgenommen worden sei, weshalb mangels ordnungsgemäßer Auftragsschätzung bzw Kalkulation es im Ergebnis an der sachlichen Rechtfertigung zur bekämpften Widerrufs­entscheidung mangelt. Der Widerruf der Ausschreibung sei daher rechtswidrig.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihren Rechten auf rechtsrichtige Anwendung des BVergG 2006, auf rechtsrichtige Zuendeführung des Vergabeverfahrens durch Zuschlagserteilung sowie auf rechtmäßige Nichtvornahme eines Widerrufs verletzt.

 

Die Antragstellerin hätte bei rechtsrichtiger Durchführung des Vergabeverfahrens die Chance auf Zuschlagserteilung gehabt, es wäre ihr der Zuschlag auch erteilt worden. Sie sei daher zum gegenständlichen Antrag legitimiert.

Schon durch Abgabe eines Angebots habe die Antragstellerin ihr Interesse an der Zuschlagserteilung bekundet. Aufgrund der bisherigen Beteiligung am Vergabeverfahren seien der Antragstellerin Kosten und sohin ein Schaden in Höhe von ca. 3.000 Euro entstanden. Dazu komme neben dem Entgang eines Referenzprojekts noch der Schaden aus dem entgangenen unternehmerischen Gewinn.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat den Sozialhilfeverband Grieskirchen als Auftraggeber am Nachprüfungsverfahren beteiligt und die erforderlichen Vergabeunterlagen angefordert. Dieser hat in seiner Stellungnahme vom 8. Mai 2009 die Abweisung des Nachprüfungsantrages sowie sämtlicher gestellten Anträge beantragt. Es wurde dargelegt, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben um ein Bauvorhaben im Oberschwellenbereich handle und am 2.12.2008 eine Vorinformation veröffentlicht worden sei. Die Bekanntmachung der Ausschreibung sei am 16.3.2009 versendet worden. Es handle sich um ein gefördertes Vorhaben, bei dem nach dem sogenannten "Kostendämpfungsverfahren" bestimmte Kostenvorgaben der Förderstelle (Land Oberösterreich) eingehalten werden müssen. Dazu gebe die Förderstelle ein Formblatt für die Kostenschätzung heraus, das vom Förderwerber auszufüllen und gemeinsam mit der Voreinreichplanung bei der Förderstelle zur gremialen Begutachtung einzureichen sei. Entsprechen Planung und Schätzung den Fördervorgaben, werde das Vorhaben im Ausmaß der geschätzten Kosten gefördert. Eine Förderung darüber hinausgehender Kosten gebe es nicht. Eine Kostenschätzung samt Voreinreichplanung sei eingereicht und vom Begutachtungsgremium geprüft und positiv begutachtet worden. Für das gegenständliche Gewerk haben sich dabei geschätzte Kosten von netto Euro 793.440,90 ergeben. Bei der Angebotseröffnung am 15.4.2009 seien vier Angebote rechtzeitig eingelangt und seien die Angebotssummen zwischen brutto Euro 1.208.041,20 und Euro 1.475.033,28 gelegen. Damit zeige sich, dass die Angebotspreise erheblich, nämlich mehr als 25 % (konkret: hinsichtlich des Angebotes der Antragstellerin um 26,88 %) über der Kostenschätzung lagen. Die Mehrkosten seien aber von der Förderung nicht mehr umfasst und fehle daher dem Auftraggeber die budgetäre Deckung für diesen Mehrbetrag. Es sei dem Sozialhilfeverband, der zur sparsamen und zweckentsprechenden Mittelverwendung verpflichtet ist, nicht zumutbar, bereits an dieser Stelle von ihm selbst zu tragende Kostenüberschreitungen zu akzeptieren. Nach § 139 Abs.2 Z3 BVergG kann ein Vergabeverfahren widerrufen werden (fakultativer Widerruf), wenn dafür sachliche Gründe bestehen. Einzige Voraussetzung für die Zulässigkeit des Widerrufs nach dieser Bestimmung ist daher das Vorliegen eines sachlichen Grundes. Ob ein solcher vorliegt, ist objektiv zu beurteilen; insbesondere ist zu fragen, ob der Widerruf für einen besonnenen Auftraggeber in der konkreten Situation eine sinnvolle Handlungsalternative und ein taugliches Mittel zur Problembehebung darstellt. Dabei ist kein strenger Maßstab anzulegen (Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz, §§ 338, 139, RZ 20). Es sei zu berücksichtigen, dass die Leistungen im offenen Verfahren ausgeschrieben wurden, nach Angebotseröffnung aber keinerlei Möglichkeiten der Abänderung des Leistungsumfanges bestehen. Sämtliche Maßnahmen, die aus technischer und wirtschaftlicher Sicht ergriffen werden können, um im von der Förderzusage umfassten Kostenrahmen zu bleiben, können daher nur im Rahmen einer Neuausschreibung gesetzt werden. Der Widerruf stellt daher das einzig taugliche Mittel zur Problembehebung hinsichtlich der Kostenüberschreitung dar. Im Übrigen wurde auf die Entscheidung des Oö. UVS vom 13.10.2006, VwSen-550288 hingewiesen, wobei ein sachlicher Grund für den Widerruf vorliegt, wenn das billigste Angebot die Schätzkosten um 24 % übersteigt und damit eine budgetäre Bedeckung nicht mehr gegeben ist. Wenn eine Umplanungsmöglichkeit zur Senkung des Kostenaufwandes gegenüber der ursprünglichen Angebotssumme möglich ist, rechtfertigt auch dies im Zusammenhang mit der Kostenüberschreitung den Widerruf (OGH 24.5.2005, 4OB86/05H). Auch habe der VwGH bereits entschieden, dass eine erhebliche Überschreitung der internen Kostenschätzung selbst dann einen Widerruf eines Vergabeverfahrens rechtfertigt, wenn die Kostenschätzung mangelhaft war (VwGH 26.6.2001, 2001/04/0106). Die Frage der Richtigkeit der Kostenschätzung spielt daher für die Frage der Zulässigkeit des Widerrufs aus vergaberechtlicher Sicht keine Rolle. Darüber hinaus sei aber die Kostenschätzung von einem externen Sachverständigen (staatlich befugten und beeideten Architekturbüro) durchgeführt und vom Gremium der Förderstelle begutachtet und freigegeben worden. Es hätte daher zum angebotenen Preis kein Bieter eine Chance auf Zuschlagserteilung gehabt, weil dem Auftraggeber gar nichts anderes übrig bleibt, als dieses Verfahren zu widerrufen.

 

Weiters wurden vom Auftraggeber Unterlagen zur öffentlichen Bekanntmachung, zum geschätzten Auftragswert, Angebotseröffnungsprotokoll, Bekanntgabe der Widerrufsentscheidung an alle Bieter, Ausschreibungsunterlagen, Angebots­unterlagen der Antragstellerin und Prüfprotokoll vorgelegt.

 

3. Die Antragstellerin repliziert dazu in einer Stellungnahme vom 18.5.2009, dass Voraussetzung für einen Widerruf aus sachlichen Gründen eine sorgfältige und nachvollziehbare Kostenschätzung ist, weil ansonsten es der Willkür des Auftraggebers obliegen würde, bei Nichtentsprechen der Angebote das Vergabeverfahren wegen Kostenüberschreitung zu widerrufen. Der Auftraggeber gehe von einer geschätzten Gesamtsumme von Euro 1.052.478 aus und habe die Antragstellerin zu einer Angebotsnettosumme von 1.006.701 Euro angeboten. Die Schätzsumme des Auftraggebers von Euro 793.000 ergibt sich daraus, dass von der Gesamtsumme der Leistungsanteil "Holz-Alu-Fenster" in Höhe von Euro 259.038 abgezogen wurde. Zieht man allerdings vom Angebot der Antragstellerin diesen Leistungsanteil mit Euro 376.845 ab, so ergibt sich für die Antragstellerin eine Nettoangebotssumme von Euro 629.856 und ist diese damit um 21 % billiger als die Auftraggeberschätzung. Die Widerrufsentscheidung ist daher willkürlich und rechtswidrig.

 

Dem hat der Auftraggeber mit Stellungnahme vom 19.5.2009 dahingehend entgegnet, dass die Voreinreichplanung und Kostenzusammenstellung Gewerkschätzkosten für Fenster und Fenstertüren aus Holz-Alu von insgesamt Euro 729.300 ergab. Die bei der Begutachtung angesprochenen Punkte betreffen alle samt andere Aspekte und Gewerke. Es wurde daher von der Förderstelle von den geschätzten Errichtungskosten in Höhe von Euro 12.555.000 ein Betrag von Euro 12.430.000 als förderfähig bewertet. Einsparungspotential und Hinweise hinsichtlich der weiteren Bauausführung betreffen andere Gewerke, zum Beispiel für eine Solar- und Fotovoltaikanlage im Betrag von Euro 125.000. Es wurde daher vom Amt der Oö. Landesregierung, Direktion Soziales und Gesundheit, Abteilung Soziales, mit Schreiben vom 26.2.2009 das Projekt zur Förderung empfohlen. Will der Auftraggeber die budgetäre Deckung nicht verlieren, ist er an den abgesegneten Kostenrahmen gebunden. Allerdings weist das zur Fördereinreichung auszufüllende Formblatt nur eine sehr grobe Untergliederung auf. Im Zuge der Vorbereitung der Ausschreibungen der einzelnen Gewerke hat sich der Auftraggeber dazu entschieden, Teilleistungen aus anderen Kostenpositionen gemeinsam mit gewissen Teilen der erwähnten Kosten über den Titel "Alu-Glas-Konstruktion" als eigenes Gewerk auszuschreiben. So wurden reine Holz-Alu-Fenster gesondert ausgeschrieben, weshalb sich Schätzkosten für die ausgeschriebenen Leistungen in Höhe von gerundet Euro 795.000 ergeben. Es sei daher der Widerruf für den Auftraggeber sachlich gerechtfertigt und zulässig. Dieser Stellungnahme wurde eine Kostenzusammenstellung für das Bauvorhaben, ein Protokoll über die gremiale Begutachtung vom 22.10.2008, eine Beurteilung im Sinn der Kostendämpfung vom 11. Februar 2009, ein Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Soziales und Gesundheit, Abteilung Soziales vom 26. Februar 2009, betreffend Empfehlung zur Förderung und eine Kostenaufstellung bzw. Kostenzuordnung betreffend Pfosten-Riegel-Fassade beigeschlossen.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Einsichtnahme in die vorgelegten Schriftstücke und Vergabeunterlagen.

 

Weiters wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 20. Mai 2009 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt, wobei die Antragstellerin samt Rechtsvertreter, der Rechtsvertreter des Auftraggebers sowie Vertreter der Planung und Bauleitung, Architekten G GmbH, Vöcklabruck, teilgenommen haben. Weiters wurde der stellig gemachte Zeuge Ing. F M von der Architekten G GmbH einvernommen.

 

4.1. Aufgrund der Parteienäußerungen und vorgelegten Unterlagen steht als erwiesen fest:

 

Eine Vorinformation für das Vorhaben Neubau B- und P G erfolgte am 2.12.2008. Das Bauvorhaben wurde mit Bekanntmachung vom 16.3.2009 im Amtsblatt der EU als Bauauftrag im Oberschwellenbereich für das Gewerk Alu-Glas-Konstruktionen im offenen Verfahren nach dem Billigstbieterprinzip ausgeschrieben.

 

Die Kostenschätzung Fassade, Geländer, Loggien, R30-Türelemente vom 12.9.2008, ergibt eine Gesamtsumme von Euro 1.052.478,90 Euro. Abzüglich Holz-Alu-Fenster in der Höhe von 259.038 – diese wurden gesondert ausgeschrieben – ergibt sich eine Summe für Alu-Glas-Konstruktionen von Euro 793.440,90 Euro. Darin enthalten sind Fenster und Fenstertüren in Pfosten-Riegel-Konstruktion sowie weitere Leistungen wie z.B. R30-Türen, Sonnenschutz, Glasgeländer, Garagentore usw.

 

Die Ausschreibungsunterlagen für das Bauvorhaben N B- und P G für das Gewerk Alu-Glas-Konstruktion weisen einen Bauauftrag im offenen Verfahren im Oberschwellenbereich aus (Position 001100A und 001100E der Ausschreibungs- bzw. Angebotsunterlage, kurz: AU). Festgelegt ist das Billigstbieterprinzip (Position 001124P der AU). Laut Ausschreibungsunterlage sind folgende Leistungen anzubieten: Leistungsgruppe 54 Fenster und Fenstertüren aus Holz-Alu, wobei nach Positionsnummer 54 30 Holz-Alu Pfosten-Riegel auszuführen sind, Leistungsgruppe 89 Leistungen für BauKG, Leistungsgruppe 92 Metallbau, Leistungsgruppe 93 bewegliche Abschlüsse von Fenstern, Leistungsgruppe 95 Zusatzleistungen und Leistungsgruppe 98 Sonstiges.

 

Bei der Angebotsöffnung am 15.4.2009 lagen vier rechtzeitige Angebote vor, darunter das Angebot der Antragstellerin vom 15.4.2009 mit einem Gesamtpreis von netto Euro 1.006.701 (Bruttopreis von Euro 1.208.081,20). Dieses Angebot war das billigste Angebot.

 

Ein Vergleich der Nettoangebotssumme der Antragstellerin in Höhe von 1.006.701 Euro mit den Schätzkosten in Höhe von Euro 793.440,90 (exkl. 126 Stück Holz-Alu-Fenster, die nicht in Pfosten-Riegel-Konstruktion zu errichten sind) ergibt daher eine Überschreitung der Schätzkosten in Höhe von 26,88 %.

 

Mit Schreiben vom 23. April 2009 wurde die Widerrufsentscheidung wegen Kostenüberschreitung von mehr als 25 % bekannt gegeben. Gleichzeitig wurde das Ende der Stillhaltefrist mit 9. Mai 2009 bekanntgegeben.

 

4.2. Aus den vorgelegten Unterlagen in Zusammenhalt mit den Ausführungen der Parteien in der mündlichen Verhandlung steht als erwiesen fest, dass der Auftraggeber eine detaillierte Kostenschätzung vom 12.9.2008 durch das Planungsbüro Architekten G GmbH durchgeführt hat. Diese Kostenschätzung lag auch der Ausschreibung zugrunde. Die ausgeschriebene Leistung "Alu-Glas-Konstruktion" beinhaltet Fenster, Türen, Holz-Alu in Pfosten-Riegel-Konstruktion in der Höhe von geschätzten Euro 559.500 sowie zusätzliche Leistungen wie Sonnenschutz, R30 Türelemente, Nur-Glaswände, R30-Glasoberlicht, Glasgeländer Loggien, automatische Schiebetür Eingang, Garagentore und Nebenleistungen in geschätzter Höhe von Euro 235.500. Dies ergibt in Summe gerundet Euro 795.000. Darin sind nicht enthalten die nicht ausgeschriebenen Fenster in Holz-Alu-Konstruktion, die nicht in Pfosten-Riegel-Konstruktion auszuführen sind, welche einen geschätzten Wert von gerundet 260.000 Euro ergeben (170.000 Euro + zusätzliche Leistungen von 90.000 Euro). Die geschätzten Kosten von Fenstern und Fenstertüren in Pfosten-Riegel-Konstruktion zusammen mit den Kosten der Fenster Holz-Alu (nicht Pfosten-Riegel-Konstruktion) ergeben daher insgesamt gerundet 1.055.000 Euro. Die mit der gegenständlichen Ausschreibung nicht erfassten 126 Stück Fenster Holz-Alu (nicht Pfosten-Riegel-Konstruktion) in Höhe von gerundet 260.000 Euro sind daher den geschätzten Gesamtkosten abzuziehen und ergeben sich nach Kostenschätzung vom 12.9.2008 geschätzte Kosten für Alu-Glas-Konstruktionen von Euro 793.440,90. Es ergibt sich daraus die Kostenüberschreitung von 26,88 % hinsichtlich des Billigstangebotes der Antragstellerin. Im Vergleich der Schätzkosten zum Angebot der Antragstellerin ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass die Holz-Alu-Konstruktion in Pfosten-Riegel-Konstruktion bei der Antragstellerin zwar lediglich 376.845 Euro gegenüber den geschätzten Kosten von 497.013,20 Euro ausmacht, dass aber die zusätzlich anzubietenden Leistungen von der Antragstellerin teilweise höher angeboten werden. Es ist daher auch der Einwand einer unsachgemäßen Erhebung der Marktsituation durch den Auftraggeber nicht gerechtfertigt, da einerseits bereits in der Ausschreibung ein Leitprodukt angeführt wurde und daher es leicht ist, den entsprechenden Preis am Markt festzustellen und andererseits ohnehin vom Auftraggeber ein höherer Preis für die Pfosten-Riegel-Konstruktion der Schätzung zu Grunde gelegt wurde als von der Antragstellerin angeboten wurde. Darüber hinaus wurde auch vom einvernommenen Zeugen zur Marktsituation glaubwürdig dargelegt, dass er diese kenne und insbesondere auch ein vergleichbares Referenzprojekt herangezogen hat. Ein Vergleich zur nunmehrigen Ausschreibung hat gezeigt, dass Elemente der nunmehrigen Ausschreibung wesentlich höher ausgepreist wurden als vergleichbare Elemente in den Referenzprojekten. Beim Referenzprojekt wurde der tatsächliche Abrechnungspreis herangezogen und eine Indexsteigerung berücksichtigt. Im Übrigen finden sich nach dem angefertigten und vorgelegten Preisspiegel die geschätzten Kosten für einzelne Positionen auch in den angebotenen Preisen zu einzelnen Positionen bei einzelnen Anbietern wieder. Allerdings liegt das Angebot der Antragstellerin zu einzelnen Positionen wesentlich über den angebotenen Preisen der übrigen Bieter und auch der erstellten Kostenschätzung. Als Beispiele können die Positionen Alu-Pfosten-Riegel E30 Glasdach, die LG93 Sonnenschutz und die Position R30 Türen angeführt werden.

 

Es wurde weiters anhand der vorgelegten Unterlagen vom Zeugen aufgeklärt, dass der Kostenschätzung eine errechnete Fassadenfläche zugrunde gelegt wurde, der Ausschreibungsunterlage hingegen eine eindeutige Stückzahl von Fenstern, weshalb sich eine Flächendiskrepanz von 40 qm ergibt, weil bei der Flächenberechnung zum Beispiel der Einstand unter Putz und Vollwärmeschutz nicht berücksichtigt werden.

 

4.4. Aus den weiters vorgelegten Unterlagen steht fest, dass dem Förderungsansuchen geschätzte Gesamtkosten von netto 12.555.000 zugrunde liegen, worin Kosten für Fenster in Holz-Alu und Fenstertüren aus Holz-Alu in Pfosten-Riegel-Konstruktion von insgesamt ca. 730.000 Euro enthalten sind, Nebenleistungen allerdings in den übrigen Gewerken enthalten sind. Zieht man daher der dem Förderansuchen zugrunde gelegten groben Kostenschätzung (Euro 364.650 für Holz-Alu und Euro 364.650 für Pfosten-Riegel-Konstruktion) die Kosten für die Holz-Alu-Fenster in nicht Pfosten-Riegel-Konstruktion (126 Stück) (gerundet Euro 170.000,-) ab und rechnet die in anderen Gewerken in dieser Kostenschätzung enthaltenen Zusatzleistungen für die Pfosten-Riegel-Konstruktion (gerundet Euro 235.500,-) hinzu, so ergibt sich auch bei dieser Kostenschätzung ein Betrag von gerundet Euro 795.000,- für Fenster und Fenstertüren Holz-Alu in Pfosten-Riegel-Konstruktion samt Zusatzleistungen.

 

Diese Kosten wurden in einer Begutachtung überprüft und wurden lediglich Gesamterrichtungskosten von 12.430.000 Euro netto anerkannt und daher das Projekt mit diesem Kostenrahmen zur Förderung empfohlen.

 

Da die der Förderungszusage zugrunde gelegten Kosten für Fenster und Fenstertüren in Pfosten-Riegel-Konstruktion samt Nebenleistungen unter den angebotenen Kosten und daher auch unter dem Billigstangebot der Antragstellerin liegen, sind die angebotenen Kosten nicht durch die Kostenschätzung und die Förderzusage gedeckt.

 

4.5. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 6. Mai 2009, VwSen-550466/5/Kl/Rd/RSt, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und dem Auftraggeber die Erklärung des Widerrufs bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 30. Juni 2009, untersagt.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber bzw. Auftraggeberin in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Der Sozialhilfeverband Grieskirchen ist ein Gemeindeverband; die Vergabe fällt daher in den Vollzugsbereich des Landes iSd Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 3 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrags behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

 

Gemäß § 2 Z16 lit.a sub.lit.aa BVergG 2006 ist die Widerrufsentscheidung im offenen Verfahren eine gesondert anfechtbare Entscheidung.

 

Gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

1.     sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. ihr nach § 5 Abs.1 Z5 geltend gemachten Recht verletzt, und

2.     diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

Der eingebrachte Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Widerrufsentscheidung vom 23. April 2009 und ist rechtzeitig. Der Antrag ist auch zulässig.

 

Aufgrund der Höhe des geschätzten Auftragswertes sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden (§ 12 Abs.1 Z3 BVergG 2006).

 

5.2. Als Beschwerdepunkte führt die Antragstellerin aus, dass sie Billigstbieterin sei und zu marktüblichen Preise angeboten habe. Die von dem Auftraggeber geschätzten Kosten seien nicht sorgfältig erhoben worden. Der Antragsteller werde daher im Recht auf rechtsrichtige Anwendung des BVergG, rechtsrichtige Zuendeführung des Vergabeverfahrens durch Zuschlagserteilung und rechtmäßige Nichtvornahme eines Widerrufs verletzt.

 

Gemäß § 139 Abs.1 Z2 BVergG 2006 ist nach Ablauf der Angebotsfrist ein Vergabeverfahren zu widerrufen, wenn Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten.

 

Gemäß § 139 Abs.2 Z3 BVergG 2006 kann ein Vergabeverfahren widerrufen werden, wenn dafür sachliche Gründe bestehen.

 

Gemäß § 140 Abs.1 BVergG 2006 hat die Mitteilung der Widerrufsentscheidung elektronisch oder mittels Telefax zu erfolgen. Sofern eine nachweisliche Übermittlung elektronisch oder mittels Fax nicht möglich ist, ist die Mitteilung der Widerrufsentscheidung brieflich zu übermitteln. In dieser Mitteilung sind den Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß Abs.3 oder 4 sowie die Gründe für den beabsichtigten Widerruf bekannt zu geben.

 

Der Widerruf darf bei sonstiger Unwirksamkeit nicht innerhalb einer Stillhaltefrist von 14 Tagen erklärt werden (§ 140 Abs.3 BVergG 2006).

 

Die Materialien zur Regierungsvorlage, Beilagennummer 1171 der XXII. GP führen hiezu aus, dass Abs.1 den Fall der Änderung der Ausschreibungsgrundlagen umschreibt. Es handelt sich um Umstände, die bereits zum Zeitpunkt der Ausschreibung vorhanden waren, die der Auftraggeber aber nicht wusste (zB die Angebotspreise liegen trotz sorgfältiger Auftragswertschätzung über dem Ansatz). Auch ist ein Widerruf des Vergabeverfahrens nunmehr jedenfalls zulässig, wenn sachliche Gründe dies rechtfertigen. Abs.2 erstreckt sich auf jene Konstellationen, in denen nachträglich (das heißt, nach der Ausschreibung) sonstige wesentliche Änderungen von für das Vergabeverfahren relevanten Umständen vorliegen. Im Hinblick auf die einschlägige ständige Judikatur des EuGH (RS C-27/98, C-92/00 und C-244/02) ist darauf hinzuweisen, dass an die Bestimmung kein strenger Maßstab anzulegen ist, denn nach dem EuGH ist der Widerruf eines Vergabeverfahrens nicht vom Vorliegen schwerwiegender oder gar außergewöhnlicher Umstände abhängig. Ein Widerruf ist demnach zulässig, wenn der Auftraggeber die Leistung generell oder in der ausgeschriebenen Form nicht mehr benötigt, Änderungen in den Ausschreibungsunterlagen etwa aufgrund neuer Technologien notwendig werden, die budgetäre Deckung nachträglich wegfällt, die Bieteranzahl bzw. Bieterstruktur sich während der Angebotsfrist wesentlich verändert, kein oder nur ein Teilnahmeantrag einlangt usw. Ein Widerruf ist etwa auch bei festgestellten generell überhöhten Preise zulässig, wenn der Auftraggeber etwa Preisabsprachen vermutet oder wenn er Grund zur Annahme hat, dass die Preise aus anderen Gründen nicht die korrekten Marktpreise widerspiegeln (zB unvorhersehbare Verknappung von Ressourcen). In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass Gründe gemäß Abs.1 und 2 auch dann vorliegen können, wenn diese durch den Auftraggeber selbst schuldhaft (zB fahrlässig) verursacht wurden (vgl. dazu auch die Fallkonstellation im Verfahren C-244/02). In der Rechtssache C-244/02 lag der Sachverhalt zugrunde, dass der Auftraggeber Zusatzkosten nicht berücksichtigt hat und diese Fehlerhaftigkeit der Ausschreibung vom Auftraggeber zu verantworten ist. Trotzdem kann ein Auftraggeber das Vergabeverfahren abbrechen, wenn er nach Prüfung und Vergleich der Angebote feststellt, dass die Ausschreibungsbedingungen es aufgrund von Fehlern, die ihm selbst bei seiner vorher durchgeführten Bewertung unterlaufen sind, nicht zulassen, den Auftrag in der wirtschaftlich günstigsten Weise zu vergeben, sofern er bei seiner Entscheidung die Grundregeln des gemeinschaftlichen Vergaberechts wie den Grundsatz der Gleichbehandlung beachtet.

 

Auch der OGH hat in seiner Entscheidung vom 2.3.2000, 2OB20/00 (WBL 2000/110; RPA 2002/111ff) das Überschreiten der marktüblichen Preise um 20 % als Umstand, der einen Widerruf der Ausschreibung rechtfertigt, anerkannt.

 

Auch der Verwaltungsgerichtshof hat bereits mit seiner Entscheidung vom 26.6.2001, 2001/04/0106, dargelegt, dass ein Mangel der Kostenschätzung, der zwar aus objektiver Sicht vermeidbar gewesen sein mag, nichts daran ändert, dass es dem Auftraggeber in Ansehung des ihm zur Verfügung stehenden Kostenrahmens unzumutbar war, an dem eine Punktverglasung beinhaltenden Projekt einer Glasfassade und damit an der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung festzuhalten, zumal die nach den eingelangten Angeboten dafür tatsächlich zu entrichtenden Kosten unbestrittener Maßen ganz erheblich über den dafür veranschlagten gelegen wären.

 

5.3. Anhand des festgestellten Sachverhaltes ist erwiesen, dass der Auftraggeber sich zur Ermittlung des geschätzten Auftragswertes eines sachkundigen Fachmannes bedient hat und eine sachkundige und nachvollziehbare detaillierte Kostenschätzung für das Projekt, beinhaltend das ausgeschriebene Gewerk Glas-Alu-Konstruktion, vorgenommen hat. Es wurden geeignete und erfahrene Projektanten und Planer mit der Kostenberechnung und Ausschreibung samt Vergabeverfahren betraut. Die geschätzten Kosten für die einzelnen Positionen finden sich auch in den Angebotspreisen der einzelnen Positionen der einzelnen Bieter wieder. Dies zeigt der detaillierte Preisspiegel der Angebote. Es kann daher von einer sorgfältigen Kostenschätzung anhand der Marktsituation ausgegangen werden.

 

Es steht weiters fest, dass die Antragstellerin als Billigstbieterin mit ihrem Angebotspreis mit 26,88 % über den Schätzkosten für das ausgeschriebene Gewerk Alu-Glas-Konstruktion liegt.

 

Es ist weiters anhand der vorgelegten Unterlagen erwiesen, dass die Kostenschätzung, die dem Förderansuchen für das Projekt zugrunde liegt, mit der Kostenschätzung, die der konkreten Ausschreibung zugrunde gelegt wurde, übereinstimmt und diese Kostenschätzung für das ausgeschriebene Gewerk einen Betrag von 793.440,90 Euro ausweist, welcher auch im Rahmen der Gesamtförderung des Projektes gefördert wird. Die Antragstellerin hat aber als Billigstbieterin für dieses Gewerk einen Nettopreis von 1.006.701 Euro angeboten. Da dieser Preis die geförderten Kosten bei weitem übersteigt und daher für diese Differenz eine budgetäre Deckung nicht vorliegt, stellt dies einen Widerrufsgrund aus sachlichen Gründen dar.

 

Da aber die ausgeschriebene Leistung neben Fenster und Fenstertüren in Pfosten-Riegel-Konstruktion auch Nebenleistungen in erheblichem Ausmaß beinhaltet, ist seitens des Auftraggebers erkennbar, dass diese Nebenleistungen in einer getrennten Ausschreibung durch einen anderen Bieterkreis eingeholt werden könnten, sodass im Gegensatz zur gewählten Vorgangsweise der Gesamtausschreibung die tatsächlich durchgeführte Angebotsprüfung beim Auftraggeber zu der Erkenntnis führte, dass eine andere Ausschreibung, nämlich Teilgewerke gesondert auszuschreiben, wirtschaftlich günstiger wäre. Dies stellt schon nach den Materialien einen Widerrufsgrund nach § 139 Abs.1 BVergG dar.

 

Da der Auftraggeber in der angefochtenen Widerrufsentscheidung als Begründung für den Widerruf die Kostenüberschreitung von mehr als 25% durch das Billigstangebot angibt, waren daher die aufgezeigten Widerrufsgründe gegeben. Es kann daher unter diesem Aspekt eine Rechtswidrigkeit in der bekanntgegebenen Widerrufsentscheidung nicht erblickt werden. Auch konnte eine Ungleichbehandlung von Bietern nicht festgestellt werden. Schließlich ist aber darauf hinzuweisen, dass selbst unter Zugrundelegung der Annahme einer nicht sorgfältig durchgeführten Kostenschätzung, wobei die Fehlerhaftigkeit vom Auftraggeber zu verantworten ist, nach der bereits zitierten Judikatur des EuGH in der Rechtssache C-244/02 dies den Auftraggeber nicht hindert, zulässigerweise das Vergabeverfahren zu widerrufen.

 

Es war daher der Nachprüfungsantrag abzuweisen.

 

5.4. Dass in der Widerrufsentscheidung eine Stillhaltefrist von 16 Tagen bestimmt wurde, obwohl die Vergabe im Oberschwellenbereich stattfand und daher 14 Tage zu berechnen sind, stellt zwar eine Rechtswidrigkeit dar, welche aber für den Ausgang des Vergabeverfahrens keinen Einfluss hat (§ 7 Abs.1 Z2 Oö. VergRSG 2006).

 

6. Gemäß § 74 Abs.1 und 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG hat jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten und bestimmen die Verwaltungsvorschriften, in wiefern einem Beteiligten ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht.

 

Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.

 

Da der Nachprüfungsantrag abzuweisen und kein Obsiegen festzustellen war, entfällt ein Gebührenersatz. Der entsprechende Antrag war abzuweisen.

 

 

7. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 24 Euro für die Antragstellerin angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

Mag. Bismaier

 

 

 

Beschlagwortung:

Widerruf, fehlende budgetäre Bedeckung, sachlicher Grund für Widerruf

 

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