Linz, 15.05.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Zöbl über die Berufung des Herrn Dr. T F, geb. , vertreten durch Rechtsanwälte F und G, L, vom 11.2.2009 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 26.1.2009, Zl. VerkR96-4523-2008, wegen einer Übertretung des FSG nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30.4.2009 und sofortiger Verkündung der Entscheidung zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten für das Berufungsverfahren einen Kostenbeitrag in Höhe von 44 Euro zu bezahlen.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51e und 19 VStG.
Zu II.: §§ 64ff VStG
Entscheidungsgründe:
Zu I.:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat dem Berufungswerber im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen, dass er am 15.8.2008 um 0.55 Uhr den Pkw mit Kennzeichen in Lichtenberg auf der L581 bis km 8.623 mit einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,25 mg/l gelenkt habe, obwohl das Lenken von Kraftfahrzeugen nur erlaubt ist, wenn der Alkoholgehalt der Atemluft weniger als 0,25 mg/l beträgt. Der Berufungswerber habe dadurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 14 Abs.8 iVm § 37a FSG begangen, weshalb über ihn gemäß § 37a FSG eine Geldstrafe in Höhe von 220 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 70 Stunden) verhängt wurde. Weiters wurde er zur Zahlung eines Verfahrenskostenbeitrages in Höhe von 22 Euro verpflichtet.
2. In der dagegen rechtzeitig eingebrachten Berufung machte der Berufungswerber geltend, dass die Behörde bloß das Alkomatmessergebnis zugrunde gelegt habe, ohne sich mit seinen Ausführungen auseinander zu setzen. Er habe nachvollziehbar dargelegt, dass allein aufgrund der Funktionsweise eines Analog-Digial Wandlers die Wahrscheinlichkeit, dass bei einem angezeigten Wert von 0,25 mg/l der tatsächlich gemessene Wert der Alkoholkonzentration in der Atemluft niedriger sei, nie gleich null ist. Dabei handle es sich um eine Tatsache, welche sich aus der technischen Beschaffenheit des Gerätes ergebe, weshalb bereits deshalb Zweifel an der Tatbegehung bestehen würden.
Er habe auf die statistischen Schwankungen im Messablauf von allen physikalischen Größen hingewiesen und dargelegt, dass derartige Schwankungen nie vermieden, sondern durch eine Verbesserung des Messablaufes nur verkleinert werden können. Derartige Schwankungen sind jedoch nie gleich null. Die statistischen Schwankungen beim D Alkotest 7110 A sind nicht kleiner als 0,02 mg/l. Er habe berechnet, dass die tatsächliche Alkoholkonzentration in der Atemluft mit einer Wahrscheinlichkeit von 25% unter dem vom Messergerät angezeigten Wert von 0,25 mg/l lag, auch dann, wenn die Messung vorschriftsmäßig durchgeführt wurde und unabhängig von der Größe der statistischen Schwankungsbreite. Auch diese Berechnung habe die Behörde unberücksichtigt gelassen.
Entsprechend dem im Akt befindlichen Servicebericht der D S A GmbH habe die am 4.4.2008 durchgeführte Überprüfung der Vorbereitung auf die turnusmäßige Eichung gedient, diese Eichung habe jedoch bereits davor am 3.4.2008 stattgefunden. Daraus ergebe sich, dass die vorgeschriebene Überprüfung zur Vorbereitung auf die Eichung entweder erst nach der Eichung stattgefunden habe oder aber bereits als Vorbereitung auf die nächste Eichung am 31.12.2010 vorgenommen worden sei. In beiden Fällen sei die Vorbereitung zur Eichung technisch nicht zweckmäßig erfolgt. Es sei nach der Rechtsprechung unerlässlich, dass die Messung mit einem geeichten Gerät erfolgt und es müsse ebenfalls gewährleistet sein, dass auch die die Eichung vorbereitenden Maßnahmen den technischen Vorgaben entsprechend erfolgen. Das sei beim gegenständlichen Messergerät nicht der Fall gewesen.
Die von der Behörde herangezogene Rechtsprechung, wonach das Ergebnis der Atemluftuntersuchung nur durch die Bestimmung des Blutalkoholgehaltes widerlegt werden könne, sei im konkreten Fall nicht anzuwenden. Diese Rechtsprechung sei ausschließlich zu Übertretungen des § 99 StVO ergangen, wobei in diesen Fällen § 5 Abs.8 StVO dem Beschuldigten die Möglichkeit gebe, eine Blutabnahme zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes vornehmen zu lassen. In seinem Fall, nämlich bei einem Messergebnis von weniger als 0,4 mg/l sei eine Beeinträchtigung durch Alkohol kein Tatbestandsmerkmal. Das FSG gebe ihm als Beschuldigten keine Möglichkeit den Alkoholgehalt seines Blutes messen zu lassen. Es gebe auch sonst keine Möglichkeit eines alternativen Beweises.
Bei dem in seinem Fall verwendeten Messgerät handle es sich um ein um ein vom BEV zugelassenes und eichfähiges Gerät. Wie bei allen technischen Messgeräten sei auch bei diesem die Verkehrs- und Eichfehlergrenze zu berücksichtigen. Diese betragen für das verwendete Gerät in seinem Fall nicht weniger als +/- 0,02 mg/l. Diese Eichfehlergrenze sei jedenfalls zu berücksichtigen, insbesondere auch deshalb, weil ihm keine Möglichkeit der Widerlegung des Messergebnisses durch eine freiwillige Blutabnahme offengestanden sei. Unter Berücksichtigung dieser Eichfehlergrenze sei daher keineswegs sicher, ob er die im FSG festgesetzte Grenze von 0,25 mg/l tatsächlich erreicht habe.
3. Der Bezirkshauptmann von Urfahr-Umgebung hat den Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen. Es ergibt sich daher die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates, wobei dieser durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 30.4.2009. An dieser haben der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter teilgenommen, die Erstinstanz war entschuldigt. Es wurde der gesamte Akt verlesen und das Vorbringen des Berufungswerbers und seines Rechtsvertreters erörtert.
4.1. Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentlicher Sachverhalt:
Der Berufungswerber lenkte am 15.8.2008 um 0.55 Uhr den Pkw mit dem Kennzeichen in Lichtenberg auf der L581. Bei Straßenkilometer 8,623 war ein anderer Fahrzeuglenker gegen einen Baum gestoßen, wobei das Fahrzeug noch teilweise in die Fahrbahn ragte. Ein weiterer Verkehrsteilnehmer hatte sein Fahrzeug bereits angehalten und der Berufungswerber wurde durch die Scheinwerfer dieses Fahrzeuges geblendet. Erst nachdem er aus dem Schweinwerferkegel dieses Fahrzeuges heraus kam, bemerkte er das Unfallfahrzeug. Er konnte nicht mehr rechtzeitig abbremsen und stieß gegen diesen Pkw.
Im Zuge der Unfallerhebungen wurde beim Berufungswerber ein Alkotest mit dem Alkomat der Marke D 7110 MK III A, Gerätenummer ARNM-0288, durchgeführt. Dieser ergab um 01.32 Uhr einen (niedrigeren) Messwert von 0,25 mg/l. Dieses Geräte wurde entsprechend einer Eichbestätigung des BEV am 3. April 2008 zuletzt vor der Messung geeicht. Entsprechend dem Servicebericht der Firma D vom 4.4.2008 erfolgte die Eichung am 3.4.2008, wobei das Gerät zur turnusmäßigen Eichung vorbereitet worden war. Dabei wurden entsprechende Arbeiten im Servicebericht vermerkt. Die im Rahmen der Eichung bzw. der Vorbereitung dazu angezeigten Volumen- und Atemalkoholkonzentrationsmesswerte sind weder diesem Servicebericht noch dem Eichschein zu entnehmen. Von der Firma D wurde auf Anfrage mitgeteilt, dass die vorgeschriebene 2-jährige Eichung am 3.4.2008 durchgeführt wurde und der Servicebericht am nächsten Tag erstellt wurde. Aus diesem Grund trage der Servicebericht das Datum vom 4.4.2008. Die Eichung wurde vom Bundeseichamt Wien durchgeführt. Die halbjährlichen Überprüfungen zwischen den Eichterminen werden bzw. wurden fristgerecht durchgeführt.
5. Darüber hat der UVS des Landes Oberösterreich in rechtlicher Hinsicht Folgendes erwogen:
5.1. Gemäß § 14 Abs. 8 FSG darf ein Kraftfahrzeug nur in Betrieb genommen oder gelenkt werden, wenn beim Lenker der Alkoholgehalt des Blutes weniger als 0,5 g/l (0,5 Promille) oder der Alkoholgehalt der Atemluft weniger als 0,25 mg/l beträgt. Bestimmungen die für den betreffenden Lenker geringere Alkoholgrenzwerte festsetzten bleiben unberührt.
5.2. Der Berufungswerber macht im gesamten Verfahren im Wesentlichen technische Ungenauigkeiten beim Messvorgang geltend. Weiters bringt er vor, dass die Verkehrsfehlergrenze von 0,02 mg/l abgezogen werden müsste.
Das Vorbringen bezüglich der technischen Messungenauigkeiten ist durchaus nachvollziehbar. Es kann als allgemein bekannt vorausgesetzt werden, dass bei der Messung jeder physikalischen Größe je nach Genauigkeit des Messgerätes Schwankungen auftreten. Je genauer das Messgerät funktioniert, desto geringer werden diese Ungenauigkeiten sein. Das Vorbringen des Berufungswerbers, dass derartige Ungenauigkeiten aber nie absolut ausgeschlossen werden können, ist insoweit auch ohne besondere technische Kenntnisse nachvollziehbar. Auch der Umstand, dass bei der Anzeige des Messergebnisses als Zahlenwert (also beim "Analog-Digital Wandler") letztlich Ungenauigkeiten auftreten müssen, weil die gemessene absolute Größe einer konkreten Zahl zugeordnet wird, ist durchaus verständlich. Die Beiziehung eines messtechnischen Sachverständigen zur Erläuterung dieser Umstände war nicht erforderlich, der Berufungswerber konnte diese durchaus nachvollziehbar so darlegen, dass das zuständige Mitglied des UVS diese verstanden hat.
Der Alkomat der Marke D 7110 MKIII A ist ein eichfähiges Messgerät im Sinne der Alkomatverordnung und damit ein Gerät, das den Alkoholgehalt der Atemluft misst und entsprechend anzeigt im Sinne des § 5 Abs.3 StVO 1960. Unabhängig davon, dass physikalische Gesetzmäßigkeiten die absolut richtige Bestimmung eines Messwertes nicht zulassen, besteht für den rechtlichen Verkehr der Menschen untereinander die Notwendigkeit von absoluten Grenzwerten. Diese sind eben durch das Gesetz festzulegen (im konkreten § 14 Abs.8 FSG), wobei durch gesetzliche Regelungen sicher zu stellen ist, dass nur Messgeräte verwendet werden, welche (entsprechend den physikalischen Gesetzmäßigkeiten) einen möglichst exakten Messwert erbringen und auch geeicht sind. Der gegenständliche Alkomat wurde vom Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen geeicht und zugelassen. Es ist davon auszugehen, dass dem Eichamt die oben dargestellten physikalischen Gesetzmäßigkeiten, welche die Messungenauigkeiten bewirken, bekannt waren und bei der Zulassung des Alkomaten berücksichtigt wurden.
Für die Berücksichtigung von tatsächlich nicht vermeidbaren Messungenauigkeiten kann dann allenfalls noch die Eich- bzw. Verkehrsfehlergrenze herangezogen werden. Diese beträgt für das gegenständliche Gerät nicht weniger als 0,02 mg/l. Selbst unter Berücksichtigung der Argumentation des Berufungswerber könnte daher vom Messwert maximal diese Verkehrsfehlergrenze von 0,02 mg/l abgezogen werden. Im konkreten Fall darf aber folgendes nicht übersehen werden:
Der Berufungswerber beging das gegenständliche Alkodelikt um 00.55 Uhr und die Messung mit dem Alkomaten erfolgte erst um 01.32 Uhr. Der Abstand zwischen dem Lenken des Pkw und der Atemluftuntersuchung betrug daher etwas mehr als 0,6 Stunden. Innerhalb dieser Zeit wurde Alkohol im Körper des Berufungswerbers abgebaut. Der Berufungswerber ist ein gesunder erwachsener Mann, sodass entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auf Basis des Standes der medizinischen Wissenschaften) als minimaler Abbauwert 0,1 ‰ pro Stunde herangezogen werden können. In 0,6 Stunden hat der Berufungswerber daher mindestens einen Blutalkoholgehalt von 0,06 ‰ abgebaut, das entspricht einem Atemluftalkoholgehalt von 0,03 mg/l. Dieser Wert ist zum Messergebnis von 0,25 mg/l hinzuzurechnen, sodass sich zurückgerechnet auf den Lenkzeitpunkt ein tatsächlicher Atemluftalkoholgehalt von 0,28 mg/l ergibt. Zieht man davon die Verkehrsfehlergrenze ab, so verbleibt jedenfalls ein Wert von 0,26 mg/l, welcher der rechtlichen Beurteilung mit Sicherheit zugrunde gelegt werden kann. Auch wenn man bzgl. der Unfallzeit Ungenauigkeiten berücksichtigt (im Unfallbericht wurde die Unfallzeit mit 01.00 Uhr angegeben, während der Berufungswerber selber von "gegen 00.55 Uhr" gesprochen hat, verbleibt ein Zeitraum von ca. 30 Minuten zwischen Lenkzeit und Alkotest. Die Rückrechnung ergibt damit jedenfalls einen Atemluftalkoholgehalt von 0,25 mg/l oder geringfügig mehr.
Der Antrag des Berufungswerber auf Einholung eines medizinischen Gutachtens zum Alkoholabbau wurde abgewiesen, weil der Berufungswerber selbst einräumte, damals gesund gewesen zu sein. Es handelte sich bei ihm um einen erwachsenen Mann mit einer durchschnittlichen Körperstatur und er konnte selbst keine Gründ angeben, weshalb der Alkohol bei ihm langsamer abgebaut werden sollte als bei der Durchschnittsbevölkerung. Bei einem stündlichen Alkoholabbau von 0,1 ‰ handelt es sich nach der Rechtsprechung ohnedies um den untersten Wert.
Der Antrag auf Beischaffung des Überprüfungsprotokolls des BEV, aus welchem sich die Messreihe bzw. die Anwendung der Größen bei der Bestimmung der Eichfehlergrenze ergibt, wurde abgewiesen, weil das Gerät gültig geeicht und im eichpflichtigen Verkehr zugelassen ist. Der Berufungswerber konnte keine konkreten Gründe angeben, weshalb diese Eichung angezweifelt werden sollte.
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass nach Ansicht des zuständigen Mitgliedes des UVS anhand der vorliegenden Dokumente klar ist, dass das verwendete Messgerät am 3. April 2008 vom BEV geeicht wurde, wobei die Vorbereitungsarbeiten von der Firma D zeitnah davor durchgeführt wurden. Der Umstand, dass das entsprechende Protokoll von der Firma D erst am nächsten Tag ausgestellt und daher das Datum 4. April aufweist, ist durch die Stellungnahme der Firma vom 25.2.2009 hinreichend geklärt. Das Vorbringen des Vertreters des Berufungswerbers, wonach auch dieser Stellungnahme nicht ausdrücklich entnommen werden kann, wann genau das Gerät zur Eichung vorbereitet wurde, ist zwar grundsätzlich richtig, ändert aber nichts daran, dass das BEV die Eichung am 3.4.2008 tatsächlich durchgeführte. Dies setzt die entsprechenden Vorbereitungsarbeiten voraus und es wird den Mitarbeitern des BEV nicht zugetraut, dass sie ein Gerät geeicht hätten, welches nicht entsprechend vorbereitet gewesen wäre. In diesem Fall wäre wohl die Eichung gar nicht erfolgt. Aus dem Eichschein ergibt sich daher, dass die Eichung tatsächlich ordnungsgemäß durchgeführt wurde.
Zusammengefasst kann das Messergebnis der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt werden und der Berufungswerber hat – jedenfalls unter Berücksichtigung des Alkholabbaus zwischen Lenkzeit und Zeitpunkt des Alkotests - den Pkw mit einem Atemluftalkoholgehalt von mindestens 0,25 mg/l gelenkt. Er hat damit die ihm vorgeworfene Übertretung in objektiver Hinsicht zu verantworten.
Umstände, welche sein Verschulden ausschließen würden, sind im Verfahren nicht hervorgekommen, sodass jedenfalls von fahrlässigem Verhalten auszugehen ist.
5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Gemäß § 37a FSG begeht eine Verwaltungsübertretung, wer entgegen der Bestimmung des § 14 Abs.8 ein Kraftfahrzeug in Betrieb nimmt oder lenkt, und ist, sofern nicht auch ein Verstoß gegen § 99 Abs.1-1b StVO 1960 vorliegt, mit einer Geldstrafe von 218 Euro bis 3.633 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu 6 Wochen zu bestrafen. Bei der Strafbemessung sind auch der Grad der Alkoholisierung und die Häufigkeit der Verstöße zu berücksichtigen.
Der Berufungswerber ist aktenkundig unbescholten, was einen erheblichen Strafmilderungsgrund bildet. Sonstige Strafmilderungs- oder Straferschwerungsgründe liegen nicht vor. Im Hinblick darauf, dass der Berufungswerber den gesetzlichen Grenzwert nur ganz knapp erreicht hat, ist jedenfalls eine Strafe in der Nähe der gesetzlichen Mindeststrafe zu verhängen. Dem hat auch die Erstinstanz Rechnung getragen und die Geldstrafe mit 220 Euro festgesetzt.
Im Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers (monatliches Nettoeinkommen von 2.200 Euro bei Sorgepflichten für seine Gattin und vier Kinder) erscheint diese Strafe durchaus angemessen und ausreichend, um den Berufungswerber in Zukunft von ähnlichen Übertretungen abzuhalten. Eine Herabsetzung kann jedoch im Hinblick darauf, dass die Erstinstanz die Mindeststrafe lediglich um 2 Euro überschritten hat, nicht in Betracht.
Zu II.:
Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Gottfried Z ö b l
Beschlagwortung:
Minderalkoholisierung; Ungenauigkeiten bei der Messung; Eichfehlergrenze; Verkehrsfehlergrenze; Alkoholabbau, Rückrechnung;
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