Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251887/15/Kü/Hu

Linz, 14.05.2009

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn G Z, U, K, vom 2. August 2008, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 15. Juli 2008, SV96-25-2007, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 4. März 2009 zu Recht erkannt:

 

I.        Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.    Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.  Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 15. Juli 2008, SV96-25-2007, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach 1) § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), 2) und 3) § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 und § 2 Abs.2 lit.e und § 2 Abs.3 lit.c Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG) und § 3 Abs.3 und § 4 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz drei Geldstrafen in Höhe von jeweils 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 3 Tagen, verhängt.

 

Diesem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben die ausländischen (tschechischen) Staatsbürger

1)       K F, geb., wohnhaft in M, C.K, am 15.10.2007, von 08.00 Uhr bis 17.00 Uhr, und am 16.10.2007, von ca. 09.00 Uhr bis 09.15 Uhr,

sowie die von der Firma T F K mit Sitz in M, C.K, T R, zur Arbeitsleistung überlassenen Arbeitskräfte

2)       M P, geb., wohnhaft in M, B, K, am 15.10.2007, von 08.00 Uhr bis 17.00 Uhr, und am 16.10.2007, von ca. 09.00 Uhr bis 09.15 Uhr und

3)       R I, geb., wohnhaft in M, P, C.K, am 16.10.2007, von ca. 09.00 Uhr bis 09.15 Uhr

beschäftigt, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder diese Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzen.

Art der Beschäftigung: Tischlerarbeiten

Ort der Beschäftigung: Baustelle des R (S) V in V, K."

 

Nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen wird von der Erstinstanz begründend ausgeführt, dass erwiesen sei, dass die drei tschechischen Staatsbürger am 16.10.2007 um 09.15 Uhr auf der Baustelle des R V bei Tischlerarbeiten (Montagearbeiten), welche sie im Auftrag der Firma des Bw durchgeführt hätten, von Kontrollorganen des Finanzamtes G V angetroffen worden seien und dass für diese Ausländer keinerlei arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen hätten vorgelegt werden können. Weiters sei eindeutig erwiesen, dass es sich bei den Tätigkeiten des angetroffenen Ausländers K F um Tätigkeiten in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gehandelt habe, und zweifelsfrei erwiesen sei auch die Beschäftigung von zwei weiteren Ausländern, welche dem Bw bzw. seiner Firma durch die tschechische Firma T F K überlassen worden seien.

 

Auch durch die Aussage des Zeugen K F sei erwiesen, dass die montierten Fensterbänke und Karniesen zumindest zum Teil von seiner Firma in Tschechien und zum Teil von der Tischlerei Z angefertigt und zur Baustelle transportiert worden seien. Die ursprüngliche Aussage des Zeugen, wonach er alle Fensterbänke und Karniesen selbst hergestellt haben wolle, sei dahingehend eingeschränkt worden, dass er diese nur zum Teil angefertigt habe. Dieser habe jedoch bestätigt, dass er das benötigte Plattenmaterial von der Firma Z zur Verfügung gestellt bekommen habe, wie auch die für die Montage benötigten Hilfsmaterialien wie Dübel und Silikon von der genannten Firma bereit gestellt worden seien. Das Haftungsrisiko sei einzig und allein bei der Firma Z gelegen und es würde also keinesfalls ein klar abgegrenztes Werk vorliegen, sondern der Beschäftigte würde lediglich seine Arbeitskraft einbringen.

 

Die Regelung, wonach arbeitnehmerähnliche Tätigkeiten, die aufgrund gewerberechtlicher oder sonstige Vorschriften ausgeübt würden, nicht als Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gelten würden, sei im Rahmen der  Novelle zum AuslBG I Nr. 101/2005, aufgehoben worden. Absicht des Gesetzesgebers sei gewesen, Umgehungen des AuslBG insbesondere durch scheinselbstständige Tätigkeiten auf Basis einer Gewerbeberechtigung hintan zu halten.

 

Die Beschäftigung der beiden Ausländer, welche dem Bw von der tschechischen Firma "T F K" zur Arbeitsleistung überlassen worden seien, seien ebenfalls zweifelsfrei erwiesen. Sowohl Herr M als auch Herr R haben in den am Tag der Kontrolle ausgefüllten Personenblättern angegeben, dass sie seit 15.10.2007 täglich 8 Stunden für die Firma T bzw. K F arbeiten würden. Als Zeuge habe Herr K F jedoch ausgesagt, dass Herr R in Tschechien eine eigene Firma habe und Herr M für die Arbeiten auf der Baustelle in V ausgeliehen worden sei. In dieser Hinsicht seien die zeugenschaftlichen Aussagen des Herrn F abweichend von seinen Angaben bei der Einvernahme durch die Kontrollorgane am 16.10.2007. Mit der bloßen Behauptung, diese beiden Herren seien dem Bw nicht bekannt gewesen, könne er sich nicht entlasten, da er als Verantwortlicher auf seiner Baustelle jedenfalls zur Überwachung und Kontrolle eines vorschriftsmäßigen Ablaufes der Arbeiten und Einhaltung aller Vorschriften verpflichtet gewesen wäre.

 

2. In der Berufung wird ausgeführt, dass Herr K F seit 1998 selbstständig sei und er gelegentlich als Subunternehmer für den Betrieb des Bw arbeiten würde. Die Tatsache, dass Herr F eine von den Bohrmaschinen des Bw, welche zum Zeitpunkt der Arbeiten noch auf der Baustelle gewesen seien, ausgeliehen habe, würde auf der Tatsache beruhen, dass Herr F durch Diebstahl alle seine Kleinmaschinen verloren und noch nicht wieder alle ersetzt habe.

 

Herr F habe zum Zeitpunkt des erstmaligen "Über die Grenze Arbeitens" eine genaue Anweisung bekommen, der Bw habe die WKO in F konsultiert und einen Auszug aus den Gesetzblättern erhalten. Herr F habe gewusst, dass er keine Arbeiter aus seiner Firma mitnehmen dürfe. Dass er trotzdem zwei selbstständige Unternehmer auf die Baustelle mitgebracht habe, sei dem Bw nicht bekannt gewesen. Für den Bw sei es nicht möglich gewesen, von der Anwesenheit der zwei tschechischen Tischlermeister Kenntnis zu haben, da an diesen Tagen keine Arbeiter seiner Firma auf der Baustelle beschäftigt gewesen seien und Herr F durch Vorgespräche genug Kenntnis über die Baustelle gehabt habe.

 

Dass ein Auftrag auch mündlich erfolgen könne, sei für Arbeiten in dieser Größe und vor allem aufgrund des Zeitdruckes kein Sonderfall.

 

Als Bauleiter habe ein Angestellter des Architektenbüros G N ZT GmbH V fungiert. Der Bw habe auch noch vor Beginn der Arbeiten mit seiner Unterschrift eine Erklärung zu unterfertigen gehabt, keine Arbeiter ohne Genehmigung zu beschäftigen.

 

Da Material, welches für Aufträge, die in CZ ausgeführt würden, dort in der geforderten Qualität nicht erhältlich sei, würde es vom Bw bereitgestellt und verrechnet.

 

Es würde immer der Gesamtauftragnehmer gegenüber dem Hauptauftraggeber haften. Für die von den Subunternehmen geleistete Arbeit würde natürlich der Subunternehmer haften. Dies sei aber eine Angelegenheit zw. Auftragnehmer und Subunternehmer.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat mit Schreiben vom  4. August 2008 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 4. März 2009, an welcher die Vertreterin des Bw, Frau I Z, und ein Vertreter des Finanzamtes G V teilgenommen haben. Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde der namhaft gemachte Zeuge K F einvernommen.

 

 

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Bw ist Inhaber des Einzelunternehmens "T G Z " mit Sitz in K, U. Die Firma des Bw hat bei den Sanierungsmaßnahmen des R V diverse Tischlereiarbeiten übernommen, unter anderem auch die Montage von Fensterbänken und Karniesen. Auftraggeber dieser Arbeiten war grundsätzlich die Stadtgemeinde V, abgewickelt wurden diesen Umbaumaßnahmen durch das Architektenbüro G u N ZT GmbH, V.

 

Da Tischlereiarbeiten grundsätzlich zu Ende einer Baustelle abgewickelt werden, kommt es dabei immer wieder zu Zeitdruck. Für den Fall, dass die Firma des Bw auf diversen Baustellen in Zeitdruck gerät, werden immer wieder Subunternehmer zur Abwicklung dieser Aufträge eingesetzt.

 

Auch auf der gegenständlichen Baustelle R V wurde für die Montagearbeiten der Fensterbänke und Karniesen die Firma K F mit dem Sitz in Tschechien beauftragt. Herr K F selbst hat 10 Jahre in der Tischlerei des Bw gearbeitet und hat sich nach dieser Tätigkeit in Österreich in Tschechien selbstständig gemacht. In der Folge wurde Herr F von der Firma des Bw gelegentlich als Subunternehmer beigezogen.

 

Für den gegenständlichen Montageauftrag wurde von der Firma des Bw mit der Firma K F kein schriftlicher Vertrag abgeschlossen. Es wurde mit der Firma F mündlich vereinbart, dass die Montagearbeiten der Fensterbänke und Karniesen im R V durchgeführt werden. Für diesen Auftrag hat der Bw Herrn F halbfertiges Material sowie Pläne und die Maße der Fensterbänke und Karniesen übergeben. Dieses Material wurde von Herrn F in seiner Firma in Tschechien auf die vorgegebenen Maße für den Einbau zurecht geschnitten und wurden auch die notwendigen Anpassungsarbeiten in Tschechien durchgeführt. Vereinbart war, dass der Auftrag nach Stunden abgerechnet wird. Herr F hat dazu Stundenaufzeichnungen geführt, die vom Bw nicht kontrolliert wurden. Anhand dieser Stundenaufzeichnungen wurde zwischen der Firma des Bw und der Firma F abgerechnet.

 

Nach den Vorbereitungsarbeiten in Tschechien ist Herr F mit seinem eigenen Firmenfahrzeug und den vorgefertigten Materialien zur Baustelle R V gefahren und hat dort die Arbeiten erledigt. Den Auftrag hat Herr F nicht alleine abgewickelt sondern hat er von sich aus zwei Arbeiter in Tschechien angemietet. Es handelte sich dabei um in Tschechien selbstständig tätige Personen, die Herr F zur Arbeitsleistung nach Österreich mitgenommen hat. Die Firma Z hat von diesem Umstand keine Kenntnis. Der Grund dafür, dass Herr F zwei Arbeiter zur Abwicklung des Auftrages beigezogen hat, ist darin gelegen, dass er alleine in der vorgegebenen Zeit den Auftrag hätte nicht abwickeln können.

 

Herrn F führt seine Aufträge grundsätzlich mit eigenen Werkzeugen aus. Einige Tage vor den Montagearbeiten in V wurden Herrn F in Tschechien Geräte gestohlen, sodass sich dieser für die Arbeiten in V die Bohrmaschine der Firma Z ausgeliehen hat. Werkzeuge der Firma Z sind vor Ort in V gewesen, da die Firma Z selbst auf der Baustelle auch Arbeiten durchgeführt hat. Zu dem Zeitpunkt, zu dem Herr F auf der Baustelle gearbeitet hat, wurden von Arbeitern der Firma Z keine Arbeiten durchgeführt. Zwischenzeitige Kontrollen der Arbeiten oder Arbeitsanweisungen über die Durchführung der Montagearbeiten hat es von der Firma des Bw nicht gegeben. Nach Ende der Montagearbeiten wurden diese von der Firma Z kontrolliert. Die Kontrolle der Arbeiten erfolgte wie bei jedem anderen Subunternehmer, da die Firma Z gegenüber dem Auftraggeber für die ordnungsgemäße Abwicklung der aufgetragenen Arbeiten verantwortlich ist.

 

Am 17. Oktober 2007 wurde die Baustelle R V von Organen des Finanzamtes G V kontrolliert. Bei dieser Kontrolle wurden Herr K F und die tschechischen Staatsangehörigen P M und I R bei Tischlerarbeiten angetroffen.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen der Vertreterin des Bw im Zuge der mündlichen Verhandlung, welche vom einvernommenen Zeugen K F in glaubwürdiger Weise bestätigt werden. Beide führen übereinstimmend an, dass Herr F fallweise als Subunternehmer für die Tischlerei Z tätig wird. Eindeutig erwiesen ist im gegenständlichen Fall, dass Herr F von sich aus zwei tschechische Gewerbetreibende den Montagearbeiten beigezogen hat und die drei Personen zum Kontrollzeitpunkt alleine und unabhängig von anderem Personal der Firma Z auf der Baustelle in V gearbeitet haben. Arbeiter der Firma Z wurden von den Kontrollorganen jedenfalls am Kontrolltag nicht vor Ort angetroffen. Dies ergibt sich aus dem Strafantrag des Finanzamtes G V, aus dem nicht hervorgeht, dass Arbeiter der Firma Z angetroffen worden sind. All dies belegt die selbstständige Arbeitsweise von Herrn K F.

 

Fest steht auch, dass die beiden neben Herrn F auf der Baustelle angetroffenen tschechischen Staatsangehörigen keine Arbeiter der Firma des Herrn F gewesen sind, sondern diese ebenfalls selbstständig Gewerbetreibende in Tschechien sind, die Herr F zur Auftragsabwicklung von sich aus, ohne dass die Firma Z davon gewusst hat, beigezogen hat.

 

Die näheren Umstände der gegenständlichen Auftragsabwicklung werden sowohl von der Vertreterin des Bw als auch vom Zeugen selbst lebensnah und in nachvollziehbarer Weise geschildert, sodass die Feststellungen in der Form zu treffen waren.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

5.2. Vorweg ist festzuhalten, dass um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, es keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG in Verbindung mit dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG strafbar.

 

In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

 

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten Werkvertrages" oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0030 mwN). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

 

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht für den Unabhängigen Verwaltungssenat fest, dass Herr K F als selbstständiger Unternehmer die Vorbereitungsarbeiten an den von der Firma Z gelieferten Fensterbänken und Karniesen und daran anschließend die eigentlichen Montagearbeiten im R V durchgeführt hat. Der Einzelunternehmer K F ist zum Bw in keiner persönlichen oder wirtschaftlichen Abhängigkeit gestanden ist. Aufgrund des Zeitdruckes bei der gegenständlichen Baustelle hat der Bw seinem ehemaligen Mitarbeiter, welcher zwischenzeitig selbstständig Gewerbetreibender in Tschechien geworden ist, mündlich den Auftrag zur Durchführung der Montagearbeiten erteilt, wobei er diesem die Materialien und die gesamten Maße und Pläne zur ordnungsgemäßen Auftragsabwicklung übergeben hat. Die im Fall zur Diskussion stehenden Montagearbeiten stellen sich für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates als solche dar, die von übrigen Tischlerleistungen konkret unterscheidbar sind. Die Vereinbarung war auf die einmalige Leistungserbringung bei der besagten Baustelle gerichtet und endete diese mit der Erbringung der ordnungsgemäßen Montageleistung. Jedenfalls wurde von Herrn F kein dauerndes Bemühen geschuldet.

 

In der Folge hat Herr F in Tschechien die zu verbauenden Materialien bearbeitet und hat dann in eigenständiger Weise den Montageauftrag in V abgewickelt. Er ist dorthin mit seinem eigenen Firmenfahrzeug gefahren und hat nur aus dem Grund, da ihm zuvor in Tschechien Werkzeuge entwendet wurden, die auf der Baustelle vorhandene Bohrmaschine der Firma Z entliehen. Andere Arbeiter der Firma Z waren zum Zeitpunkt der Montageleistungen von Herrn F nicht vor Ort und haben diese auch zu keiner anderen Zeit Montagearbeiten von Fensterbänken und Karniesen durchgeführt. Arbeiter der Firma Z waren mit anderen Tätigkeiten beschäftigt. Herr F ist keinerlei Arbeitszeit unterlegen und hat keine Anweisungen über die Montageleistungen erhalten. Die Abwicklung der Montagearbeiten ist ausschließlich in seiner Dispositionsgewalt gestanden und wurde von der Tischlerei Z – wie bei Subunternehmerverhältnissen branchenüblich – eine Endkontrolle der Arbeiten durchgeführt, da die Tischlerei Z ihrerseits ihrem Auftraggeber für die ordnungsgemäße Ausführung der Arbeiten verantwortlich gewesen ist. Auch dass die Montagearbeiten nach Stunden abgerechnet wurden, bedeutet noch keine wirtschaftliche Abhängigkeit des Herrn F vom Bw sondern stellt dies lediglich eine Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien über die Abrechnungsmodalitäten dar. Alleine aus diesem Grund auf das Nichtvorliegen eines Werkvertrages zu schließen, ist im Hinblick auf die Gesamtumstände des Falls nicht haltbar.

 

Die konkreten Umstände des gegenständlichen Falles bezogen auf den wahren wirtschaftlichen Gehalt verdeutlichen, dass ein eigenständiges abgrenzbares Werk durch den ausländischen Einzelunternehmer persönlich ausgeführt wurde. Die Tischlerei Z hat diese Montageleistungen aufgrund des bestehenden Zeitdruckes – wie in der Baubranche üblich – an Herrn F als Subunternehmer vergeben. Die Montagearbeiten sind von den eigenen Leistungen der Firma Z bei der Baustelle in V klar unterscheidbar und hat demnach keine Vermischung von Eigenleistung und Fremdleistung – aus Sicht der Firma Z – stattgefunden.

 

Auch der Umstand, dass vom Subunternehmer K F zur zeitgerechten Bewältigung der aufgetragenen Montagearbeiten zwei selbstständige tschechische Gewerbetreibende angemietet wurden, kann dem Bw nicht zum Nachteil gereichen. Der Bw kann im gegenständlichen Fall nicht als Beschäftiger im Sinne des § 2 Abs.3 lit.e AuslBG angesehen werden, zumal die beiden tschechischen Arbeiter von Herrn K F eigenständig als Erfüllungsgehilfen zur termingerechten Erbringung seiner vereinbarten Werkleistung herangezogen wurden. Daher kann dem Bw die Beschäftigung der beiden tschechischen Staatsangehörigen nicht angelastet werden. Richtig ist, dass Herr K F selbst diese beiden Ausländer arbeitnehmerähnlich eingesetzt hat, da er diese beiden zur Abwicklung seines Auftrages benötigte und diese gemeinsam mit ihm dieselben Montagearbeiten durchgeführt haben. Im gegenständlichen Fall könnte dem Bw daher ausschließlich die Inanspruchnahme von Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, angelastet werden. Dieser Tatvorwurf im Sinne des § 28 Abs.1 Z 1 lit.b AuslBG wurde dem Bw innerhalb der Verfolgungsverjährung nicht vorgehalten, weshalb im Berufungs­verfahren eine Änderung des Tatvorwurfes  - auch bezogen auf den unterschiedlichen Deliktscharakter der Übertretungen nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a und § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG - nicht möglich ist, da dies zu einer nicht zulässigen Auswechslung der Straftat zum Nachteil des Bw führen würde.

 

Aus den aufgezeigten Gründen hat daher im gegenständlichen Fall keine Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG stattgefunden, weshalb der Berufung stattzugeben war, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

 

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