Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-164110/6/Br/RSt

Linz, 19.05.2009

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn L T T, geb.    , K, gegen das Strafer­kenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 18. März 2009 Zl. VerkR96-35581-2007/Bru/Pos, nach der am 19. Mai 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, zu Recht:

 

I.     Der Berufung wird Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.

II.   Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

Rechtsgrundlagen:

I. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008 – AVG iVm § 24, § 45 Abs.1 Z1, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Verwaltungs­straf­gesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008 – VStG.

II. § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis  der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wegen der Übertretung nach § 102 Abs.3 5. Satz des KFG iVm § 134 Abs.3c KFG eine Geldstrafe in Höhe von 40 Euro und 24 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe verhängt. Es wurde ihm zur Last gelegt als Lenker während der Fahrt ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung im Sinne der Verordnung vom 11. Mai 1999, BGBL. Nr. 11/152/1999 telefoniert zu haben. Dies sei bei einer Anhaltung gem. § 97 Abs. 5 StVO festgestellt worden. Folglich habe er die Zahlung einer Organstrafverfügung verweigert, obwohl ihm ein solches angeboten wurde.

Tatort: Gemeinde Pucking, auf der A 1 bei km 175.000, Rampe 1 bei Km 175 zur A25, Rampenkilometer 0.400, Richtung Wels.

Tatzeit: 12.09.2007, 15:48 Uhr.

Fahrzeug: Kennzeichen    , Personenkraftwagen M1, S A, silber

 

Begründend führte die Behörde erster Instanz Folgendes aus:

"Aufgrund einer Anzeige der Autobahnpolizeiinspektion Haid vom 19.09.2007 wird Ihnen die umseits genannte Verwaltungsübertretung zur Last gelegt.

Gegen die Strafverfügung der hs. Behörde vom 27.09.2007 haben Sie innerhalb offener Frist Einspruch erhoben, der folgendermaßen begründet wurde:

 

"Da ich zur angegebenen Tatzeit weder telefoniert, noch das Mobiltelefon in den Händen hatte, ist es mir unerklärlich, weshalb mich der Polizist (Dienstnummer bekannt) angezeigt hat. Und das, obwohl ich ihm mein Mobiltelefon, welches in de Mobiltelefonhalterung war und aufgeladen wurde, sowie mein Bluetooth-Headset, welches eine Verbindung zum Telefon hatte, gezeigt hatte."

 

Aufgrund Ihres Einspruchs wurden die beiden Polizeibeamten als Zeugen vorgeladen und einvernommen.

 

Anlässlich seiner Einvernahme am 17.12.2007 gab Bez.lnsp. K M unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht sowie den Diensteid Folgendes zu Protokoll:

 

„Meine Kollegin Aa L lenkte das Dienstkraftfahrzeug und ich saß am Beifahrersitz. Im Zuge des Überholvorganges durch den Beschuldigten machte meine Kollegin die Wahrnehmung und gleichzeitig auch die Bemerkung zu mir, dass dieser mit dem Handy mit der linken Hand am linken Ohr telefonierte. Bei der anschließenden Nachfahrt konnte dann auch von mir eindeutig wahrgenommen werden, dass der Lenker die linke Hand am Ohr hielt und nach etwa 500 m die Hand vom linken Ohr weggenommen hat, dabei habe ich auch das Handy gesehen."

 

RI A L machte anlässlich ihrer Einvernahme am 20.12.2007 unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht sowie den Diensteid Folgendes aussagte:

 

"Ich lenkte das Dienstkraftfahrzeug am re. Fahrstreifen und konnte während des Überholvorganges durch den Beschuldigten eindeutig wahrnehmen, dass der Beschuldigte mit der linken Hand mit dem Handy am linken Ohr telefonierte. Ich bemerkte auch, dass er dabei die Lippen bewegte. Ich nahm die Nachfahrt auf und konnte anschließend beobachten, wie der Beschuldigte das Handy vom linken Ohr wegnahm. Die anschließende Amtshandlung wurde vom Kollegen M durchgeführt. Die Anzeige wird vollinhaltlich aufrecht gehalten."

 

Mit Schreiben vom 07.01.2008 wurden Ihnen diese Zeugenaussagen zur Kenntnis gebracht und wurde Ihnen gleichzeitig die Möglichkeit eingeräumt, eine Stellungnahme dazu abzugeben.

Mit E-Mail vom 13.02.2008 teilten Sie Folgendes mit:

 

"Wie mit Ihnen telefonisch besprochen, sende ich anbei eine Einzelgesprächsauflistung aller abgehenden Anrufe.

Laut Auskunft von A 1 ist die Zusendung des Einzelgesprächsnachweises aller ankommenden Anrufe nur nach einem Gerichtsbeschluss möglich, da es sich um ein Firmentelefon handelt.

Die Behörde hat Folgendes erwogen:

 

Gemäß § 102 Abs. 3 5. Satz KFG 1967 ist dem Lenker das Telefonieren während des Fahrens ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung verboten.

 

Wenn Sie bestreiten, während der Fahrt mit dem Handy telefoniert zu haben, werden Ihnen die Aussagen der beiden Polizeibeamten entgegengehalten, wonach diese eindeutig festgestellt haben, dass mit der linken Hand mit dem Handy am Ohr telefoniert hätten.

 

Die Behörde sah keinerlei Veranlassung, an den glaubwürdigen und unbedenklichen Aussagen der unter Diensteid stehenden Zeugen zu zweifeln, zumal diese wohl kaum das Risiko einer falschen Aussage, und die daraus resultierenden strafrechtlichen Folgen auf sich nehmen würden, während Sie als Beschuldigter einer solchen Wahrheitspflicht nicht unterliegen und sich in jede Richtung verantworten können.

 

Gemäß VwGH-Erkenntnis vom 28.09.1988, ZI. 88/02/0007 muss es den zur Wahrnehmung der Vorgänge des öffentlichen Straßenverkehrs bestellten und geschulten Organen der Sicherheitswache überdies zugebilligt werden, dass sie in der Lage sind, Verkehrssituationen richtig zu erkennen und wiederzugeben bzw. mit Sicherheit über Folgendes Feststellungen treffen und verlässliche Angaben darüber machen zu können: Normale oder ungewöhnliche Geschwindigkeit, Kennzeichennummer, Wagentyp, Wagenfarbe, Vorgänge im Straßenverkehr im Allgemeinen, Art, Beschaffenheit, Insassen und Lenkers eines KFZ (siehe VwGH-Erkenntnis vom 30.03.1979, ZI. 1839/77).

 

Der von Ihnen vorgelegte Einzelverbindungsnachweis konnte nicht zu Ihrer Entlastung beitragen, zumal nicht bewiesen werden kann, ob Sie tatsächlich mit dem auf der Rechnung angeführten Handy telefoniert haben. Darüber hinaus sind die eingehenden Anrufe auf dieser Abrechnung nicht ausgewiesen.

 

Aufgrund des vorliegenden Ermittlungsergebnisses erscheint es für die Behörde daher zweifelsfrei erwiesen, dass Sie im konkreten Fall die Ihnen angelastete Verwaltungsübertretung begangen haben.

 

Im Sinne des § 19 Abs. 1 VStG bildet Grundlage für die Bemessung der Strafhöhe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG 1991 sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

 

Bei  der Strafbemessung  wurde  hinsichtlich   Ihrer zu  berücksichtigenden   Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse von folgender Schätzung ausgegangen. Einkommen: 1.400 Euro monatlich, kein Vermögen, keine Sorgepflichten

Strafmildernd wurden Ihre bisherige Unbescholtenheit im hs. Verwaltungsbezirk sowie die lange Verfahrensdauer gewertet, straferschwerende Umstände waren nicht bekannt."

 

 

2. In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung bestreitet der Berufungswerber das ihm zur Last gelegte Verhalten und ersucht um die Möglichkeit zur persönlichen Darlegung seiner Sichtweise.

 

 

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Verlesung des erstbehördlichen Verfahrensaktes im Rahmen der Berufungsverhandlung. Der Polizeibeamte und Meldungsleger BI M wurde als Zeuge einvernommen. Die Aussage der im erstinstanzlichen Verfahren ebenfalls einvernommene Zeugin RIin  L wurde verlesen.

Der persönlich aus der Steiermark zur Berufungsverhandlung angereiste Berufungswerber wurde als Beschuldigter gehört. Die Behörde erster Instanz entschuldigte sich für deren Nichterscheinen.

 

 

3.1. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer Berufungsver­handlung war hier trotz der 500 Euro nicht übersteigenden Geldstrafe antragsgemäß erforderlich (§ 51e Abs.1 Z1 VStG).

 

 

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oö. erwogen:

 

Der Berufungswerber lenkte am 12.9.2007 um 15:48 Uhr  im Bereich des Knotens A1 u. A25 den ihm von seinen  Dienstgeber zur Verfügung gestellten Pkw in Richtung A25. Im Bereich der Fahrbahnteilung auf die A25 überholte er einen auf der rechten Fahrspur fahrenden Lkw und auch das vor diesem Fahrzeug fahrenden Polizeifahrzeug welches von einer weiblichen Beamtin (RI Leimhofer) gelenkt wurde.

Er hatte den linken Arm am Türrahmen abgestützt hörte Musik aus dem Radio. Auf der A25 nach der 100 km/h-Beschränkung beschleunigte er und fuhr folglich bereits unter Verwendung des Tempomats, als das Polizeifahrzeug sich nach etwa 500 m neben sein Fahrzeug setzte, wobei ihm der Beifahrer das Handzeichen für Telefonieren zeigte und in weiterer Folge mit der Winkerkelle die Anhaltung signalisierte. Bei der nächsten Betriebsumkehr (vermutlich nächst Ausfahrt Weißkirchen) erfolgte die Anhaltung. Im Zuge der Vorbeifahrt des Polizeifahrzeuges habe er das Handzeichen für das Telefonieren mit dem Winken der offenen Hand erwidert um zu zeigen eben nicht telefoniert zu haben. 

Auf den Hinweis auf die Freisprecheinrichtung und die Sichtung des  Datenspeichers betreffend die zuletzt geführten Aktiv- u. Passivgespräche ist der Meldungsleger bei der Amtshandlung nicht eingegangen.

 

 

4.1. Die von Anbeginn gleichlautende Verantwortung des Berufungswerbers ist plausibel. So konnte das vermeintlich am linken Ohr gehaltene Handy zumindest beim linksseitigen Vorbeifahren (Überholen) von der Funkstreifenbesatzung unmittelbar wohl kaum wahrgenommen werden. Das wahrgenommene Bewegen des Mundes in Verbindung mit dem abgestützten des Kopfes am linken Arm ist ebenfalls durchaus logisch und nicht praxisfremd, wenn der Berufungswerber die von der Polizistin während der Vorbeifahrt gemachte Wahrnehmung  von Mundbewegungen mit seinem der Radiomusik begleitendem Mitsingen erklärt.

Das die Polizeibeamten vom Telefonieren überzeugt gewesen sein mögen ist vor diesen Fakten wohl nicht unlogisch, jedoch kann weder von der unmittelbaren Wahrnehmung des Handys bei der Nachfahrt noch im Zuge der Anhaltung ausgegangen werden. Aus der Anzeige und den vom Meldungsleger vorgelegten Originalhandaufzeichnungen ergeben keine näheren Hinweise über den tatsächlichen Verlauf der Wahrnehmung. Insbesondere finden sich keine Angaben über die Entfernung aus der die Beobachtung erfolgte. Auch der Nachfahrabstand ist nicht näher umschrieben, wobei aus einer Fahrgeschwindigkeit von über 100 km/h dieser zumindest 50 m betragen haben musste. Das bei diesem Abstand ein Handy am Ohr durch die Heckscheibe nicht wirklich deutlich sichtbar ist scheint mehr als wahrscheinlich. Es ist daher durchaus möglich, dass die Beamten das Bewegen der Lippen durch Singen und den am Fensterahmen abgestützten linken Arm als Telefonieren bloß fehl gedeutet hatten. Dass etwa bei der Anhaltung beim Berufungswerber das Telefon in der Hand unmittelbar gesehen worden wäre behaupteten die Polizeibeamten zu keinem Zeitpunkt.

 

 

4.1.1. Der Berufungswerber verantwortete sich durchaus glaubwürdig und von Anbeginn gleich. Er verweist auf die Freisprecheinrichtung des ihm  vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Handys.  Es war ihm immerhin auch Wert zur Verhandlung eine weite Anreise aus der Steiermark in Kauf zu nehmen, wobei er aus freien Stücken erklärte es gehe ihm -  nach nunmehr 1 ½ Jahren nach dem Vorfall – nicht um die 40 Euro, sondern um die Wahrheit. Auch der  vorgelegte Gesprächsnachweis ist ein weiteres Indiz, dass jedenfalls während der fraglichen Zeit kein Aktivgespräch geführt wurde. Das er, wie die Behörde erster Instanz dies darstellt, mit einem anderen Handy telefoniert haben könnte, erhärtet den Tatverdacht aus h. Überzeugung nicht.

Warum sollte er trotz der ihm zur Verfügung stehenden Freisprecheinrichtung diese etwa nicht benutzt haben?

Sohin folgt die Berufungsbehörde seiner sachlich und glaubwürdig vorgetragenen Verantwortung und geht davon aus, dass hier die Wahrnehmung der Meldungsleger von täuschenden Einflüssen begleitet waren, die einem sicheren Tatbeweis entgegen standen.

Der einvernommene Zeuge konnte sich ob des langen Zurückliegens  naturgemäß an die Abläufe nicht mehr erinnern, wobei zu bemerken ist, dass die Anzeigeinhalte ebenfalls sehr dürftig gehalten wurden. Die Wahrnehmungsmöglichkeit aus einem links vorbeifahrenden Fahrzeug auf die linke Gesichtshälfte des Lenkers ist an sich nicht möglich. Im Gegensatz dazu scheint es leicht möglich ein Abstützen des Kopfes am linken Arm bei einem verkehrsgerechten Nachfahrabstand auf der Autobahn als ein Handy am Ohr zu deuten.

Für den Tatvorwurf des Telefonierens finden sich gemäß der erhobenen Beweise letztlich keine ausreichend gesicherten Anhaltspunkte.

 

 

5. Gemäß § 102 Abs.3 KFG 1967 dritter Satz ist während des Fahrens  dem Lenker das Telefonieren ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung verboten.

Gemäß § 134 Abs.3c KFG 1967 begeht, wer als Lenker eines Kraftfahrzeuges die in § 102 Abs. 3 fünfter Satz angeführte Verpflichtung nicht erfüllt,  wenn dies bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs.5 StVO 1960 festgestellt wird, eine Verwaltungsübertretung, welche mit einer Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG mit einer Geldstrafe von 50 Euro zu ahnden ist. Wenn die Zahlung des Strafbetrages verweigert wird, ist von der Behörde eine Geldstrafe bis zu 72 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe bis zu 24 Stunden, zu verhängen.

 

 

5.1. Rechtlich folgt im Lichte der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zur freien Beweiswürdigung nach § 45 Abs.2 AVG in Verbindung mit einem fairen Verfahren, dass an einen Beweis ein strengerer Maßstab als bloß eine aus der Lebensnähe gezogene Schlussfolgerung zu stellen ist (vgl. VfSlg 12649; sowie Schneider, Beweis und Beweiswürdigung, 5. Auflage, S 98, Fn 372).

Da hier nach Durchführung aller Beweise und deren Würdigung jedenfalls begründete Zweifel an der Tatbegehung verbleiben, kann der Tatbeweis als nicht erbracht gelten. Daher war gegen den Berufungswerber das Verfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG jedenfalls nach dem Grundsatz in dubio pro reo einzustellen (VwGH 12.3.1986, 84/03/0251 u.a. mit Hinweis auf ZfVB 1991/3/1122 sowie VwGH 15.5.1990, Zl. 89/02/0082).

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. B l e i e r

 

 

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