Linz, 17.06.2009
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über den Antrag der G G u G M GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. H, Dr. U, Mag. M, Mag. L, Dr. G, Mag. F, L, G, vom 9.6.2009 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren des E D G betreffend das Vorhaben "Neubau S G", zu Recht erkannt:
Dem Antrag wird stattgegeben und dem Auftraggeber E D G die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 10. August 2009, untersagt.
Rechtsgrundlage:
§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Eingabe vom 9.6.2009, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 10.6.2009, hat die G G u G M GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 3.750 Euro beantragt.
Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass ua die Einrichtung einer Großküche für den Neubau des S in G am 22.1.2009 in der ALZ bekannt gemacht wurde. Die W fungiere als ausschreibende Stelle. Die Antragstellerin habe innerhalb der Angebotsfrist ein gültiges Angebot gelegt und habe am 13.2.2009, 11.00 Uhr, die Angebotsöffnung stattgefunden. Der gegenständlichen Ausschreibung lagen der Bekanntmachungstext, die allgemein rechtlichen Vertragsbedingungen der W für das Bauvorhaben Neubau eines S (Großküche, Bauhof) sowie besondere rechtliche Vertragsbedingungen, das Angebot (unterfertigt), ein detaillierter Qualifikationsnachweis (ausgefüllt), das Leistungsverzeichnis (ausgefüllt und unterfertigt), zugrunde. In den allgemeinen rechtlichen Vertragsbedingungen der Ausschreibung sei festgelegt worden, dass die Vergabe nach dem Bundesvergabegesetz erfolge. Die Antragstellerin habe ein Angebot mit einer Angebotssumme von 966.897,60 Euro inkl. MwSt., und die Firma L GmbH ein Angebot mit einer Angebotssumme von 951.600 Euro, inkl. MwSt. gelegt. Das Angebot der Firma E mit einem Angebotspreis von 872.176,80, inkl. MwSt., sei ausgeschieden worden. Am 3.4.2009 habe zwischen den Vertretern des Auftraggebers, der ausschreibenden Stelle und der Antragstellerin ein Aufklärungsgespräch stattgefunden und habe der Auftraggeber am 3.6.2009 mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, der Firma L K GmbH, P Straße, D R/R, mit einer Vergabesumme von 793.000 (exkl. MwSt.), den Zuschlag zu erteilen. Das erfolgreiche Angebot habe sich durch den niedrigsten Preis und der Erfüllung der Ausschreibungsbedingungen ausgezeichnet. Als Ende der Stillhaltefrist wurde gemäß § 132 BVergG 2006 der 10.6.2009 festgelegt.
Die Antragstellerin bekundete ausführlich ihr Interesse am Vertragsabschluss und führt weiter aus, dass ihr aufgrund des beabsichtigten Zuschlages an die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein Schaden durch den entgangenen Gewinn, den Aufwendungen für die Angebotserstellung sowie aus voraussichtlich nicht kompensierbaren Auslastungsdefiziten in Höhe von ca. 350.000 Euro drohe. Weiters drohe der Verlust eines Referenzprojektes.
Überdies erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung und Teilnahme an einem rechtskonformen und diskriminierungsfreien Vergabeverfahren unter Beachtung der Grundsätze eines freien und lauteren Wettbewerbs, insbesondere auf die Einhaltung der Ausschreibungsunterlagen, auf Ausscheiden auszuscheidender Angebote und eine willkürfreie Zuschlagsentscheidung sowie in ihrem Recht auf Gleichbehandlung der Bieter, Transparenz und Nachprüfbarkeit der Zuschlagsentscheidung und in ihrem Recht, den Zuschlag zu erhalten, verletzt.
Als Gründe für die Rechtswidrigkeiten wurde von der Antragstellerin ua zu Pos. 3.022 des LV (Einfahrschnellkühler für Hordenwagen) genannt, dass das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Gerät nicht den geforderten Spezifikationen im Leistungsverzeichnis entspreche, da es nur ein einziges Gerät des Herstellers I gebe, das die geforderte Spezifikation erfülle. Dieses Gerät sei jedoch nicht von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angeboten worden und könne das angebotene Gerät sohin auch nicht gleichwertig sein. Da die präsumtive Zuschlagsempfängerin die geforderten Spezifikationen missachtet habe, sei es für sie möglich gewesen, ein billigeres Gerät anzubieten, weshalb sich auch der günstigere Angebotspreis erklären lassen. Die Antragstellerin bezweifle, dass eine vertiefte Angebotsprüfung seitens des Auftraggebers erfolgt sei und das angebotene Gerät auch nicht auf seine tatsächliche Gleichwertigkeit überprüft worden sei. Bei der Pos. 4.002.01 des LV (Granulat-Topf- und Behälterspülmaschine) bestehe für die Antragstellerin der begründete Verdacht, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein Gerät angeboten habe, welches die im Leistungsverzeichnis erforderlichen Spezifikationen nicht erfülle. Die geforderten Spezifikationen könne nur ein Gerät des Fabrikats G erfüllen, welches die Antragstellerin auch zu einem Preis von 28.902 Euro angeboten habe. Die Antragstellerin bezweifle, dass es der präsumtiven Zuschlagsempfängerin möglich gewesen sei, bei dieser Position ein billigeres Gerät anzubieten, welches auch die geforderten Spezifikationen erfülle. Auch werde bezweifelt, dass ein gleichwertiges Produkt zu einem günstigeren Preis angeboten werden konnte.
Zu Pos. 4.001 des LV (Mehrtank-Bandtransport-Geschirrspülautomat mit Thermodesinfektion) wurde vorgebracht, dass es sich bei diesem Produkt um einen wesentlichen Teil der gesamten Ausschreibung handle und der Angebotspreis der Antragstellerin 86.194 Euro (exkl. MwSt.) betrage. Laut Leistungsverzeichnis müsse das angebotene Gerät eine Bandgeschwindigkeit von 2m/min bei einer Kontaktzeit von 2 Minuten aufweisen. Bei der Angebotsöffnung sei das Begleitschreiben der präsumtiven Zuschlagsempfängerin verlesen worden und habe diese Bieterin darin den Leistungsumfang ihres Angebots betreffend der Bandgeschwindigkeit und der Kontaktzeit erheblich eingeschränkt, nämlich auf eine niedrigere Bandgeschwindigkeit von lediglich 1,05m/min sowie eine längere Kontaktzeit von 3 Minuten. Demnach sei erwiesen, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht ausschreibungskonform sei, insbesondere nicht den Musskriterien im Leistungsverzeichnis entspreche. In weiterer Folge sei es betreffend dieser Positionen auch nicht gleichwertig. Aus diesem Grund wäre das Angebot daher jedenfalls auszuscheiden gewesen.
Bei der Pos. 5.008 bis zur Pos. 5.026 des LV handle es sich ebenfalls um einen wesentlichen Teil der gesamten Ausschreibung und betrage das Gesamtvolumen dieser Produkte ab der Pos. 5.008 bis Pos. 5.026 etwa 250.000 Euro (exkl. MwSt.). Eine Überprüfung der Vorgaben des Leistungsverzeichnisses habe ergeben, dass diese nur mit der Produktserie "2002" der Firma "E" zu 100% übereinstimmen und habe die Antragstellerin daher diese Produkte angeboten. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe die Produktserie "2003" der Firma E angeboten; diese entspreche aber nicht den geforderten Spezifikationen im Leistungsverzeichnis. Die Antragstellerin vermute weiters, dass die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Produkte wesentlich teurer seien als jene von ihr angebotenen. Diesbezüglich werde von einer geschätzten Differenz von ca. 25.000 Euro ausgegangen. Die Antragstellerin bezweifle daher, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein günstigeres Angebot legen konnte und sei vielmehr der Ansicht, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausgeschieden hätte werden müssen, da die angebotenen Produkte nicht den Erfordernissen im Leistungsverzeichnis entsprechen. Zusammenfassend ergebe sich nunmehr, dass keine rechtmäßige technische und wirtschaftliche Prüfung des Angebots der für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieterin erfolgt sei, wobei offensichtlich auch die Angemessenheit der Preise nicht überprüft worden sei. Aus Sicht der Antragstellerin seien die Angebotspreise ohnehin sehr knapp kalkuliert gewesen. Die Vermutung eines unzulässigen Preisnachlasses bzw einer spekulativen Preisgestaltung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin liege nahe. Darüber hinaus liege eine mangelnde Eignung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vor, da diese keine gewerbliche Dienstleistungsanzeige gemäß § 20 Abs.1 BVergG 2006 vorgelegt habe. Demnach mangle es sohin an dem Nachweis, dass sie über die in Österreich erforderliche Anerkennung oder Gleichhaltung ihrer Befugnis gemäß den §§ 373c, 373d und 373e GewO 1994 verfüge. Es liege daher eine mangelnde Eignung vor und hätte der Auftraggeber das Angebot bereits aus diesem Grund ausscheiden müssen.
Hinsichtlich der öffentlichen Auftraggebereigenschaft des E D verweist die Antragstellerin zum einen auf die Bestimmung des § 3 Abs.2 BVergG 2006 und zum anderen darauf, dass die Voraussetzungen für die Anwendung der genannten Bestimmung gegeben seien. Insbesondere sei davon auszugehen, dass es sich bei der gegenständlichen Auftragsvergabe um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich handle. Ausgeschrieben seien nämlich 16 Lose bzw Gewerke, wobei bereits das Auftragsvolumen des hier gegenständlichen Gewerks "Küche" mindestens 800.000 Euro betrage. Bei Zusammenrechnung aller Lose sei sohin davon auszugehen, dass der Schwellenwert für Bauaufträge von 5.150.000 Euro überschritten werde. Darüber hinaus liege ein Bauauftrag iSd Anhanges II gemäß § 3 Abs.2 BVergG 2006 vor, zumal es sich um eine Einrichtung handelt, die zum Gemeinwohl, insbesondere zur Versorgung von Schulen, eines Altenheimes etc., errichtet werde. Die Antragstellerin gehe weiters davon aus, dass der gegenständliche Auftrag zu mehr als 50% direkt subventioniert werde. Solche Einrichtungen werden bekannterweise überwiegend vom Land OÖ, Gemeinden oder anderen öffentlichen Auftraggebern subventioniert. Daraus ergebe sich, dass gegenständlich § 3 Abs.2 BVergG 2006 anzuwenden sei und daher auch die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes zur Vergabekontrolle. Gemäß Art. 14b Abs.2 Z2 iVm Abs.3 B-VG ist die Gesetzgebung in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch die in Art. 14b Abs.2 Z2 lit.a-f aufgezählten Rechtsträger. Konkret handle es sich jedenfalls nicht um eine Bundessache und sei sohin das Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 anzuwenden.
Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin zunächst auf die Ausführungen im Hauptantrag. Darüber hinaus wurde dargelegt, dass weder öffentliche Interessen noch Interessen des Auftraggebers einer Erlassung der einstweiligen Verfügung entgegenstehen und auch keine unverhältnismäßige Belastung seitens des Auftraggebers darstellen würde.
2. Der Oö. Verwaltungssenat hat sowohl das E D G als Auftraggeber als auch die WAG als ausschreibende Stelle am Nachprüfungsverfahren beteiligt.
Das E D G teilte in ihrer Stellungnahme vom 16.6.2009 mit, dass das D G ein nach dem Vereinsgesetz eingetragener Verein sei und nicht von der öffentlichen Hand (Bund, Länder, Gemeinden oder Gemeindeverbände) beherrscht werde und per se kein öffentlicher Auftraggeber im Sinn des § 3 BVergG 2006 sei. Das Gesamtprojekt "Servicecenter G" werde insbesondere aus Mitteln des Sozialreferates zu 80% im Wege der Förderung vom Land Oberösterreich finanziert und seien die förderbaren Kosten mit 4,870.579 Euro seitens des Förderungsgebers festgestellt worden. Der 80%ige Förderungsanteil müsse mittels Zwischenfinanzierung aufgebracht werden und sei beabsichtigt, diesen Anteil voraussichtlich in 10 Jahresraten ab dem Jahr 2011 bereitzustellen. Die Zwischenfinanzierungskosten werden ebenfalls gefördert.
Weiters wurde ausgeführt, dass unabhängig davon, ob angesichts der geschilderten Umstände das Gesamtvorhaben überhaupt den derzeit in Geltung stehenden Schwellenwert für Bauaufträge im Oberschwellenbereich überschreite, eine Zuständigkeit des UVS OÖ zu verneinen sei. Das E D G könne allenfalls als Auftraggeber iSd § 3 Abs.2 BVergG 2006 angesehen werden. Diesbezüglich verweise die besagte Bestimmung auf den 1., 2. und 4. bis 6. Teil des BVergG 2006. Der 4. Teil des BVergG 2006 regle den Rechtsschutz vor dem Bundesvergabeamt. Folglich können Handlungen eines Auftraggebers gemäß § 3 Abs.2 BVergG 2006 nur vor dem Bundesvergabeamt in Wien einer vergaberechtlichen Nachprüfung unterzogen werden. Diese an sich klar aus dem Gesetz ersichtliche Konsequenz sei vom Oö. Gesetzgeber im Zuge der Erlassung des Oö. VergRSG 2006 in den Erläuternden Bemerkungen zum ersten Teil aufgegriffen worden. Der gegenständliche Nachprüfungsantrag sei folglich bei einer offenkundig unzuständigen Vergabekontrollbehörde eingebracht worden.
Darüber hinaus liege kein Bauauftrag iSd § 3 Abs.2 BVergG 2006 (auch bei Betrachtung des Gesamtvorhabens) vor. Weder werde ein Krankenhaus, eine Sport-, Erholungs- oder Freizeitanlage, eine Schule bzw eine Hochschule noch ein Verwaltungsgebäude iSd Anhanges II zum BVergG 2006 errichtet. Es handle sich um ein eigenständiges Bauwerk, welches insbesondere eine zentrale Versorgung verschiedenartiger Einrichtungen des D G sicherstellen soll. Die Zentralküche versorge insbesondere die Einrichtungen der Behindertenhilfe, das Altenheim, den Kindergarten, die M-B-S, die Mitarbeiter der Gesamtverwaltung, das Mutterhaus und das Therapiezentrum. Im neuen S solle jedoch nicht nur die Zentraleküche, sondern auch das Handwerkszentrum der Gesamtdiakonie G und Lagerräumlichkeiten eingerichtet werden.
Es werde daher die Zurückweisung sämtlicher gestellter Anträge beantragt.
Der Stellungnahme angeschlossen waren eine Kostenzusammenstellung betreffend sämtliche Lose/Gewerke des Gesamtvorhabens vom 6.6.2006, das Ergebnis der gremialen Begutachtung vom 13.8.2007, bezughabende Förderungszusage des Landes OÖ vom 16.4.2009 und das Schreiben des Landes OÖ vom 8.5.2008 sowie ein Vereinsregisterauszug.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.
Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.e B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch in Z1 lit.a bis d und lit.a bis d nicht genannte Rechtsträger, die vom Land allein oder gemeinsam mit dem Bund oder anderen Ländern finanziert werden, soweit die Vergabe nicht unter Z1 lit.e sublit.aa fällt.
Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.
Gemäß § 3 Abs.1 BVergG 2006 gilt dieses Bundesgesetz mit Ausnahme seines 3.Teils für die Vergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern (im Folgenden: Auftraggeber), das sind
1. der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände,
2. Einrichtungen, die
a) zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und
b) zumindest teilrechtsfähig sind und
c) überwiegend von Auftraggebern gemäß Z1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z2 finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch letztere unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von Auftraggebern gemäß Z1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z2 ernannt worden sind,
3. Verbände, die aus einem oder mehreren Auftraggebern gemäß Z1 oder 2 bestehen.
§ 3 Abs.2 leg.cit. lautet: Wenn Auftraggeber im Oberschwellenbereich einer Einrichtung, die kein Auftraggeber im Sinne des Abs.1 ist, Bauaufträge über Tiefbauarbeiten im Sinne des Anhanges I oder Bauaufträge im Sinne des Anhanges II oder in Verbindung mit solchen Bauaufträgen vergebene Dienstleistungsaufträge zu mehr als 50 vH direkt subventionieren, so gelten bei der Vergabe dieser Bau- und Dienstleistungsaufträge die Bestimmungen des 1., 2., und des 4. bis 6. Teils dieses Bundesgesetzes.
Die Frage der Eigenschaft eines öffentlichen Auftraggebers an sich und auch die Qualifizierung als solchen dessen Entscheidungen in den Vollzugsbereich des Landes fallen, kann im Provisorialverfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung aufgrund der vorliegenden bzw eingeholten Unterlagen und Auskünfte nicht abschließend geklärt werden. Aus Rechtsschutzgründen wird eine solche aber vorläufig und unpräjudiziell für das Hauptverfahren der Vergabenachprüfung angenommen.
3.2. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.
3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.
Gemäß § 11 Abs.2 leg.cit. können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers oder der Auftraggeberin bis zur Entscheidung über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.
3.4. Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.
Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).
Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.
3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft den Auftraggeber im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Der Auftraggeber hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).
Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch den Auftraggeber vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.
Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.
Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006.
Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.
Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlagserteilung für zwei Monate, auszusprechen.
Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.
4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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