Linz, 27.05.2009
Mitglied, Berichter/in, Bearbeiter/in: Zimmer, Rückfragen:
Mag. Dr. Bernhard Pree 4A13, Tel. Kl. 15685
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des G F, W, gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 13. März 2009, Zl. S-10.176/08-02, wegen einer Übertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 40 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 24 Stunden und der Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens erster Instanz auf 4 Euro herabgesetzt werden.
II. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: §§ 24 und 51 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991-VStG iVm. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG
Zu II.: §§ 64 ff. VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 13. März 2009, Zl. S-10.176/08-02, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 80,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 48 Stunden) verhängt, weil er, wie vom fremdenpolizeilichen Referat der BPD Linz am 6. März 2008 anlässlich einer fremdenpolizeilichen Überprüfung festgestellt worden sei, Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 1 des Fremdenpolizeigesetzes sei und sich seit 1. Jänner 2006 unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufhalte, da er weder aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz noch aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sei, er nicht im Besitz eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sei, ihm eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz nicht zukomme und er nicht Inhaber einer Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz sei. Als verletzte Rechtsgrundlagen werden § 120 Abs. 1 Z. 2 FPG iVm. § 31 Abs. 1 Z. 2-4 und 6 FPG genannt.
Begründend führt die belangte Behörde aus, dass der Tatbestand, der dem Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung durch eigene dienstliche Wahrnehmung eines Beamten des fremdenpolizeilichen Referates der BPD Linz, der hierüber vorgelegten Anzeige vom 6. März 2008 sowie aufgrund des behördlich durchgeführten Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei erwiesen sei. Es stehe daher fest, dass der Bw die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung begangen habe. Gegen die Strafverfügung vom 10. Juni 2008 habe der Bw fristgerecht einen schriftlichen Einspruch erhoben, in welchem er auf das Recht auf Personenfreizügigkeit auf Basis der Unionsbürgerschaft verwiesen habe. Nach mehreren erfolglosen Ladungen sei der Bw mit Ladungsbescheid vom 14. November 2008 zur mündlichen Verhandlung am 28. November 2008 geladen worden. Gleichzeitig sei der Bw aufgefordert worden, die seiner Verteidigung dienlichen Beweismittel mitzubringen oder sie so rechtzeitig anzuzeigen, dass sie zur Vernehmung noch herbeigeschafft werden könnten. Für den Fall des ungerechtfertigten Ausbleibens sei dem Bw gemäß § 41 Abs. 3 VStG angedroht worden, dass das Verwaltungsstrafverfahren ohne seine weitere Anhörung durchgeführt würde. Laut Rückschein sei dem Bw der Bescheid am 19. November 2008 durch Hinterlegung zugestellt worden, da keine Abwesenheit von der Abgabestelle vorgelegen habe. Da der Bw diesem jedoch ungerechtfertigt keine Folge geleistet habe, habe das Verfahren, wie angedroht, ohne seine Anhörung durchgeführt werden müssen.
Nach Darstellung der relevanten Rechtsgrundlagen führt die belangte Behörde weiter aus, dass unzweifelhaft feststehe, dass der Bw Fremder im Sinne des FPG sei, da er die österreichische Staatsangehörigkeit nicht besitze. Er sei zum Aufenthalt in Österreich nicht berechtigt und halte sich somit nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Zu dem vom Bw angeführten Recht auf Personenfreizügigkeit auf Basis der Unionsbürgerschaft sei festzustellen, dass diese Freizügigkeit nur für die Bürger der EU bestehe. Der Bw habe somit die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung begangen.
Hinsichtlich der Strafbemessung sei das ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen habe, berücksichtigt worden. Die verhängte Geldstrafe, die sich im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens bewege, entspreche dem Unrechts- und dem Schuldgehalt der Tat und erscheine der Behörde notwendig, den Bw hinkünftig von der Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten. Mildernd sei die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zu werten gewesen.
1.2. Mit Schreiben vom 8. April 2009 wendet sich der Bw gegen dieses Straferkenntnis und stellt die Anträge das ggst. Straferkenntnis wegen formeller und Materieller Rechtswidrigkeit aufzuheben;
in eventu das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG einzustellen, da Umstände vorlägen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen würden;
in eventu falls die Behörde (gemeint wohl der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich) das Strafverfahren nicht einstelle: das Verfahren gemäß § 38 AVG auszusetzen, bis über die Anträge auf Erteilung eines Aufenthaltstitels schlussendlich entschieden werde.
Sollte sich die Behörde auch dazu nicht entschließen können, werde beantragt, das Ausmaß der Strafe herabzusetzen.
Begründend wird in der Berufung u.a. ausgeführt, dass sowohl die Tatsache der Verehelichung als auch die Feststellung der Unzulässigkeit der Ausweisung durch die Sicherheitsdirektion für Wien aktenkundig seien. Überdies halte sich der Bw nach Rückkehr aus Spanien gemäß Art. 6 der Richtlinie 2004/38/EG nunmehr rechtmäßig in Österreich auf. Die Annahme, Familienangehörige von Österreichern würden zu recht einen konstitutiven Aufenthaltstitel erteilt bekommen, während Familienangehörigen anderer EWR-Bürger ein oh ohnedies bestehendes Aufenthaltsrecht dokumentiert bekämen, führe zu einer verfassungswidrigen Auslegung des NAG. Die Unrechtmäßigkeit einer Ungleichbehandlung habe der VfGH bereits in der Entscheidung B 592/96 festgehalten. Der Bw zitiert diverse Entscheidungen des VfGH, des VwGH und des EuGH.
Weiters stützt sich der Bw auf das Vorliegen eines Notstandes gemäß § 6 VStG, wonach eine Tat nicht strafbar sei, wenn sie durch Notstand entschuldigt sei. Der entschuldigende Notstand bilde keinen Rechtfertigungsgrund sondern einen Schuldausschließungsgrund. Dabei könnten existentielle Nachteile, die im Verfahren gemäß §§ 50 und 51 FPG derzeit in Prüfung stünden, sehr wohl einen Notstand begründen, wenn sie die Lebensmöglichkeiten selbst bedrohen würden. Daraus folge , dass ein entschuldigender Notstand vorliege, wenn ein rechtskonformes Verhalten zur Bedrohung von Leib und Leben einer Person führen würde.
Abschließend macht der Bw die mangelnde Begründung des angefochtenen Bescheides gemäß § 58 AVG geltend.
2. Mit Schreiben vom 24. April 2009 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt.
2.1. Mit Schreiben vom 6. Mai 2009 wurde der Bw vom Oö. Verwaltungssenat im Rahmen des Parteiengehörs eingeladen - bis 25. Mai 2009 – Informationen mit entsprechenden Unterlagen, die der Bw im erstinstanzlichen Verfahren nicht beigebracht hatte, zur Dokumentation der in der Berufung angeführten Argumentation zu übermitteln.
2.2. Mit Schreiben vom 23. Mai 2009 folgte der Bw weitgehend dieser Aufforderung und führt aus, dass er seit 12. Jänner 2008 mit S G, einer österreichischen Staatsangehörigen und Mutter eines gemeinsamen Kindes, das am 5. Mai 2007 geboren worden sei, verehelicht sei. Zuvor sei der Bw vom 3. Februar 2005 bis 9. Jänner 2008 mit einer österreichischen Staatsangehörigen verheiratet gewesen, über die er jedoch keinerlei Informationen beibringt. Weiters verweist der Bw auf den rechtskräftigen Bescheid der Sicherheitsdirektion von Wien vom 21. Jänner 2009, in welchem die Unzulässigkeit der Ausweisung festgestellt worden sei. Die Meldungen Seines Hauptwohnsitzes gibt der Bw wie folgt an:
O B, 1... W, ab 3. Juni 2005;
K, 1... W, ab 17. Juli 2007;
V, 4... M, ab 10. Jänner 2008 bis 28. Jänner 2008;
W, 4.. Linz, ab 28. Jänner 2008 und Nebenwohnsitz in W K;
Meldung in S ab 10. März 2008, L;
K, 1... Wien, ab 5. Februar 2009.
Seine derzeitige Frau sei seit 14. Dezember 2004 in W K 1... W gemeldet und habe den Nebenwohnsitz in 4... L W, ab 10. März 2008 in S.
Darüber hinaus liegen dem Schreiben Unterlagen über die Bestätigung der Einkommensverhältnisse der derzeitigen Ehegattin im Jahr 2007, über ihre Tätigkeit in S und über ihre Niederlassungsbewilligung als EWR-Bürgerin in S – wie auch die Bestätigung für den Bw als begünstigtem Drittstaatsberechtigten bei.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt und die vom Bw beigebrachten Unterlagen und Informationen. Da sich daraus der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei ergibt, im angefochtenen Bescheid keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt worden war und kein diesbezüglicher Parteienantrag vorliegt, konnte auf die Durchführung einer öffentlichen Mündlichen Verhandlung verzichtet werden. .
2.4. Der Oö. Verwaltungssenat geht von nachstehendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:
Der Bw ist Fremder und besitzt nicht die österreichische Staatsangehörigkeit. Er verfügte im Zeitraum zwischen 1. Jänner 2006 und 8. März 2008 über keinen gültigen Aufenthaltstitel für das österreichische Bundesgebiet. Von 2005 bis 9. Jänner 2008 war er mit einer österreichischen Staatsangehörigen verheiratet und hat diese nicht im Rahmen einer In-Anspruchnahme ihres Freizügigkeitsrechtes in einem anderen EWR-Staat begleitet. Seine zweite Ehe schloss er am 12. Jänner 2008. Ab 10. März 2008 war er gemeinsam mit seiner Frau mehrere Monate in Spanien aufhältig, wo ihm offensichtlich der Status eines begünstigten Drittstaatsangehörigen zugebilligt wurde.
2.5. Da im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Gemäß § 120 Abs. 1 Z. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 29/2009, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu 2 Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.
Gemäß § 31 Abs. 1 Z. 2-4 und 6 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,
- wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zum Aufenthalt berechtigt sind,
- wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind,
- solange ihnen ein Aufenthaltstitel nach den asylrechtlichen Bestimmungen zukommt,
- wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz innehaben.
Gemäß § 2 Abs. 4 Z. 11 FPG sind begünstigte Drittstaatsangehörige der Ehegatte, eigene Verwandte und Verwandte des Ehegatten eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers oder Österreichers, die ihr Recht auf Freizügigkeit in Anspruch genommen haben, in gerader absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres, darüber hinaus, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird, so wie eigene Verwandte und Verwandte des Ehegatten in gerader aufsteigender Linie, sofern ihnen Unterhalt tatsächlich gewährt wird, insofern dieser Drittstaatsangehörige den freizügigkeitsberechtigten EWR-Bürger oder Schweizer Staatsbürger, von dem sich seine gemeinschaftsrechtliche Begünstigung herleitet, begleitet oder ihm nachzieht.
3.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass der Bw nicht österreichischer Staatsangehöriger und somit Fremder ist und über keine der o.a. Aufenthaltstitel im Zeitraum zwischen 1. Jänner 2006 und 6. März 2008 verfügte. Strittig ist allenfalls, ob er als Ehegatte von österreichischen Staatsangehörigen von 2005 bis 9. Jänner 2008 sowie ab 12. Jänner 2008 als begünstigter Drittstaatsangehöriger anzusehen ist.
Diesbezüglich ist vorerst auf den Wortlaut des § 2 Abs. 4 Z. 11 FPG zu verweisen, der ausdrücklich und im Übrigen auch in Übereinstimmung mit der Richtlinie 38/2004/EWG fordert, dass der EWR-Bürger, von dem der Fremde sein Recht herleitet, von seinem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hat. Im hier relevanten Zeitraum war dies nicht der Fall, weshalb der Bw nicht als begünstigter Drittstaatsangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 11 FPG anzusehen ist.
3.3. Entgegen der Ansicht des Bw liegt hier auch kein Fall der "Inländerdiskriminierung" vor. Die primäre Intention des Freizügigkeitsrechtes innerhalb des Binnenmarktes ist es allfällige Schranken für die In-Anspruchnahme dieser Grundfreiheit hintan zu halten. Eine solche Schranke könnte die Tatsache darstellen, dass Personen im Umfeld des die Freizügigkeit In-Anspruchnehmenden – sofern sie nicht EWR-Bürger sind - diesen nicht begleiten könnten und er deshalb in der Ausübung der Grundfreiheit beeinträchtigt wäre. Um dies zu verhindern, wurde das Konstrukt des begünstigten Drittstaatsangehörigen installiert. Anders geht es im vorliegenden Fall nicht um die Ausübung einer Grundfreiheit, sondern um die Frage des nationalen Aufenthaltsrechtes ohne gemeinschaftsrechtlichen Bezug, da im relevanten Tatzeitraum weder die erste noch die derzeit aktuelle Ehegattin von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch machten. Bei der Beurteilung des Falles spielt es hier keine Rolle, dass die zweite Gattin des Bw ab 10. März 2008 – mit welcher Intention auch immer - nach Spanien verzog. Auch, wenn der Aufenthalt des Bw durch diese Maßnahme allfällig nunmehr als gerechtfertigt anzusehen sein könnte, was hier jedoch nicht zu überprüfen ist, bleibt allein der Tatzeitraum entscheidungsrelevant.
3.4. Wenn in der Berufung ins Treffen geführt wird, dass eine Ausweisung gegen den Bw von der Sicherheitsdirektion für Wien mit Bescheid vom 21. Jänner 2009 als unzulässig angesehen wurde, ist für den vorliegenden Fall ebenfalls nicht viel gewonnen. Zum einen dokumentiert eine solche Feststellung nicht die Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes im Tatzeitraum, sondern verbietet nur die aufenthaltsbeendende Maßnahme, andererseits rechtfertigt die im Jänner 2009 getroffene Entscheidung für den relevanten Zeitraum von 1. Jänner 2006 bis 6. März 2008 nicht ein allfälliges verwaltungsstrafrechtliches Verhalten.
Die objektive Tatseite ist also als gegeben anzusehen.
3.5. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist § 120 FPG als Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 VStG anzusehen, da zur Vollendung der Tat kein Erfolg eintreten muss. Im Sinne des § 5 VStG genügt fahrlässiges Verhalten des Bw für das Vorliegen der subjektiven Tatseite. Der Bw muss vielmehr auch nachweisen, dass er nicht fahrlässig gehandelt hat.
Eindeutig ist hier von zumindest fahrlässigem Verhalten – eher aber sogar von Vorsatz auszugehen. Dem Bw war fraglos bewusst, dass er sich nicht rechtmäßig in Österreich aufhielt und er nahm diesen Umstand auch in Kauf.
3.6. Dem Vorbringen, der Bw habe in Notstand gehandelt, was einen Schuldausschließungsgrund darstellen würde, kann aus Sicht des Oö. Verwaltungssenates keinesfalls gefolgt werden, da der Bw sich selbst in seine Lage versetzt hatte und die Beendigung seines illegalen Aufenthalts in Österreich zwar nicht seiner Intention entsprach, aber keinesfalls sein leibliches Wohl in dem legal geforderten Ausmaß beeinträchtigt haben würde. Eine solche Argumentation wäre geeignet jeglichen rechtswidrigen Aufenthalt zu rechtfertigen und muss entschieden abgelehnt werden.
Auch die subjektive Tatseite ist somit als erfüllt anzusehen.
3.7. Hinsichtlich der Strafbemessung sah sich das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates jedoch dazu veranlasst die im Spruch dieses Erkenntnisses getroffene Reduktion des Strafausmaßes vorzunehmen. Dies gründet vor allem darauf, dass – aus derzeitiger Sicht eine Wiederholungsgefahr nicht unmittelbar abzusehen ist, weshalb diese Strafintention hintan zu halten ist. Es bleibt allein die Würdigung des inkriminierten Verhaltens; somit war das Strafausmaß entsprechend zu senken.
3.8. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß den §§ 64 ff. VStG keinerlei Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Bernhard Pree
Rechtsatz
§§ 2 Abs. 4 Z. 11, 31 und 120 FPG
Entgegen der Ansicht des Bw liegt hier auch kein Fall der "Inländerdiskriminierung" vor. Die primäre Intention des Freizügigkeitsrechtes innerhalb des Binnenmarktes ist es allfällige Schranken für die In-Anspruchnahme dieser Grundfreiheit hintan zu halten. Eine solche Schranke könnte die Tatsache darstellen, dass Personen im Umfeld des die Freizügigkeit In-Anspruchnehmenden – sofern sie nicht EWR-Bürger sind - diesen nicht begleiten könnten und er deshalb in der Ausübung der Grundfreiheit beeinträchtigt wäre. Anders geht es im vorliegenden Fall nicht um die Ausübung einer Grundfreiheit, sondern um die Frage des nationalen Aufenthaltsrechtes ohne gemeinschaftsrechtlichen Bezug, da im relevanten Tatzeitraum weder die erste noch die zweite Ehegattin von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch machten.
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