VwSen-252113/2/SR/Sta

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 Abs.1  und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 3. April 2009,     GZ 0005681/2009, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) Geldstrafen von insgesamt 1.460 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 224 Stunden) verhängt, weil er als Dienstgeber Herrn K A, geboren am  und Herrn S K, geboren am , am 9. Dezember 2008 auf der Baustelle in A, V NB (Einfamilienhaus, Grundstück Nr. , KG A, Bauwerber A S und der Bw) in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt mit Grabarbeiten entlang der Kellermauer beschäftigt habe, ohne diese vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden, obwohl Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Voll- und Teilversicherte), die nicht gemäß § 5 ASVG von der Versicherungspflicht ausgenommen sind, vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden haben. Dadurch habe er eine Übertretung des § 33 Abs. 1 und Abs. 1a i.V.m. § 111 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl. Nr. 189/1955, zuletzt geändert mit BGBl. I Nr. 2/2008 (im Folgenden: ASVG), begangen, weshalb er gemäß § 111 ASVG mit insgesamt 1460 Euro zu bestrafen gewesen sei.

In der Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die dem Bw vorgeworfenen Taten auf Grund entsprechender Feststellungen von Organen des Finanzamtes G W und der Aktenlage als erwiesen anzusehen und dem Bw insoweit zumindest fahrlässiges Verhalten anzulasten sei.

Zur Schuldfrage führte die belangte Behörde aus, dass "die gegenständliche Verwaltungsübertretung" auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit erwiesen sei. Darauf abstellend hat sie die "Mindeststrafe pro Beschäftigten" verhängt.     

2. Gegen dieses dem Bw am 21. April 2009 durch Hinterlegung zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, durch den Vertreter des Bw rechtzeitig bei der belangten Behörde eingebrachte Berufung gegen die Strafhöhe.

Begründend brachte der Rechtsvertreter vor, dass das Straferkenntnis hinsichtlich der Höhe bekämpft werde, da diese nicht tat- und schuldangemessen sei. Im gegenständlichen Fall hätte die belangte Behörde mit einer Ermahnung das Auslangen finden müssen.         

3. Mit Schreiben vom 7. Mai 2009 übermittelte das Magistrat Linz den Akt GZ 0005682/2009 dem Oö. Verwaltungssenat. Dieser erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde; da sich bereits aus diesem der entscheidungsrelevante Sachverhalt klären lies, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 2 Z. 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.  

3.1. Auf Grund der Aktenlage steht folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt fest:

Am 9. Dezember 2008 haben Organe des Finanzamtes G W auf der Baustelle in A, V NB, Bauwerber B und A S, eine Kontrolle nach dem AuslBG und dem ASVG vorgenommen. Im Zuge der Kontrolle wurden S K und K A bei Grabungsarbeiten entlang der Kellermauer angetroffen. Über Befragen gaben diese an, dass sie von 09.00 bis 12.00 Uhr für B S arbeiten würden. Über den Lohn sei nicht gesprochen worden. Diese Angaben wurden auch in die Personalblätter eingetragen.

Zum Zeitpunkt der Kontrolle arbeiteten weitere 5 Personen auf der Baustelle, die bei der Firma S B GmbH,  G, M, beschäftigt sind und Maurerarbeiten am Erdgeschoß des Neubaus durchführten. Der Baustellenleiter der Firma S gab bei der niederschriftlichen Befragung am 9. Dezember 2008 an, dass er S K und K A nicht kenne, diese am 9. Dezember 2008 erstmals auf der Baustelle erschienen seien und ihm vom Bw gesagt worden sei, dass 2 Leute aus seiner Verwandtschaft kommen und die Erde vom Rohbau des Hauses wegschaufeln würden, damit Arbeiter der Firma S den Bitumenanstrich anbringen können.

Der Bw ist in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht unbescholten.  

3.2. Unbestritten steht fest, dass S K und K A zum angeführten Zeitpunkt auf der Baustelle Grabungsarbeiten für den Bw durchgeführt haben und der Bw die von ihm Beschäftigten vor Arbeitsantritt nicht zur Krankenversicherung angemeldet hat. 

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.     Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.     Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.     Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.     gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Abs. 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirks­verwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-         mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-         bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Entsprechend § 33 Abs. 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

Abs.1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z. 3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

"Zuständiger Krankenversicherungsträger" i.S.d. § 33 Abs. 1 ASVG ist für sämtliche im Gebiet des Bundeslandes Oberösterreich begangene Verwaltungsübertretungen die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse mit Sitz in Linz. Somit ist der Bürgermeister der Stadt Linz grundsätzlich die für die Erledigung sämtlicher aus Anlass einer im Gebiet des Bundeslandes Oberösterreich begangenen Übertretungen des § 33 Abs. 1 ASVG durchzuführenden Verwaltungsstrafverfahren örtlich zuständige Behörde i.S.d. § 27 Abs. 1 VStG.

Nach § 4 Abs. 1 Z. 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern
beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Als Dienstnehmer i.S.d. ASVG gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit über­wiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z. 4 lit. a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z. 4 lit. c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs. 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs. 1 Z. 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs. 1 Z. 3 lit. c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs. 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 ASVG vorliegt.

4.2. Da der Bw lediglich gegen den Strafausspruch berufen hat, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Schuldfrage ist dem Oö. Verwaltungssenat daher verwehrt.

4.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milde­rungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestim­mungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

Hinsichtlich der verhängten Strafen ist der Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Straf­bemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat.

Die Begründung der belangten Behörde in Bezug auf das von ihr festgesetzte Strafausmaß erweist sich im vorliegenden Fall grundsätzlich als nachvollziehbar. Auf Grund der besonderen Umstände war der Oö. Verwaltungssenat dennoch gehalten, die Höhe der Geldstrafen neu festzusetzen.

Wie dem Spruch und der Begründung des angefochtenen Bescheides zu entnehmen ist, ging die belangte Behörde von zwei Verwaltungsübertretungen aus und hat in der Folge "pro Beschäftigten" die "Mindeststrafe" verhängt. Da die "Schuldsprüche" in Rechtkraft erwachsen sind, hatte der Oö. Verwaltungssenat bei der Strafbemessung von zwei Verwaltungsübertretungen auszugehen. 

Entgegen der Ansicht des Rechtsvertreters bot der zu beurteilende Sachverhalt keine Anhaltspunkte für geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen im Sinne des § 21 VStG. Da das Tatverhalten des Bw keinesfalls hinter dem typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung  zurückbleibt, war auch die Rechtswohltat des § 21 VStG nicht in Erwägung zu ziehen. 

Bei der Strafbemessung war jedoch besonders zu bewerten, dass der Bw in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht absolut unbescholten ist und sich einsichtig gezeigt hat. Bereits bei der Kontrolle am 9. Dezember 2008 haben die Organe des Finanzamtes festgestellt, dass die baulichen Tätigkeiten auf der Baustelle des Bw grundsätzlich von ordnungsgemäß angemeldeten Firmenmitarbeitern durchgeführt werden und im vorliegenden Fall kurzfristig unabdingbare Vorleistungen des Bw notwendig waren, um die vertraglich vereinbarten Arbeiten nicht zu verzögern. Zu diesem Zweck hat sich der Bw der beiden Personen bedient. Wie aus den Personenblättern hervorgeht, war nur eine ca. dreistündige Beschäftigung geplant. Ein Indiz für die ungeplante und kurzfristige Inanspruchnahme der beiden Beschäftigten ist auch darin zu erkennen, dass der Bw mit ihnen nicht einmal über den Lohn gesprochen hat.

Bezogen auf den vorliegenden Fall und im Hinblick auf das sonstige rechtkonforme Verhalten des Bw sind – abstellend auf § 111 Abs. 2 ASVG – sein Verschulden als äußerst gering und die Folgen als unbedeutend zu werten. Die belangte Behörde ist zwar von der Unbescholtenheit des Bw ausgegangen und hat keine erschwerenden Umstände festgestellt, dennoch hat sie außer Acht gelassen, dass der Bw erstmals ordnungswidrig gehandelt hat. Da die Voraussetzungen des § 111 Abs. 2 letzter Satz ASVG vorliegen, konnte in beiden Fällen die vorgesehene Mindeststrafe auf 365 Euro herabgesetzt werden. Mit diesen Geldstrafen kann das Auslangen gefunden werden, um den Bw in der Zukunft von gleichgelagerten Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

5. Die Kosten für das Verfahren vor der belangten Behörde waren spruchgemäß festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

 Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Stierschneider