VwSen-300863/2/BMa/Eg

§§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG, BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch

BGBl. I Nr. 5/2008

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid wurde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bwin) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Bescheid über eine Beschlagnahme

Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben:

Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)

Herr M S hat es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma M C GmbH verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die im Besitz der oben erwähnten Firma befindlichen Geldspielapparate

1. Kajot, Seriennummer    

2. Kajot, Seriennummer    ,

welche zumindest am 07.07.2008 in G, Lokal "W S" physisch positioniert waren, dort belassen wurden, obwohl das Aufstellen von Geldspielapparaten verboten ist.

Verwaltungsübertretungen nach § 5 Abs. 1 Ziffer 1 des OÖ. Spielapparate- und Wettgesetzes 2007

Zur Sicherung der Strafe des Verfalls werden folgende Gegenstände in Beschlag genommen:

1. Geldspielapparat Kajot, Seriennummer    

2. Geldspielapparat Kajot, Seriennummer     "

Rechtsgrundlage: §§ 39 iVm 17 des Verwaltungsstrafgesetzes

1.2. Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus:

Am 7. Juli 2008 habe im Lokal "W S" in Gmunden  eine Kontrolle nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz stattgefunden. Das Lokal werde von der Firma L-GmbH., handelsrechtlicher Geschäftsführer: P D, betrieben. Die aufgestellten Automaten seien von Gästen bespielt worden.

Die anwesende Angestellte der Firma L sei aufgefordert worden, die Bewilligungsbescheide oder Anzeigebestätigungen für die acht im Lokal aufgestellten Automaten vorzuweisen. Daraufhin sei den erhebenden Beamten ein Gutachten des gerichtlich beeideten Sachverständigen R P vorgelegt worden. Bewilligungsbescheide oder Anzeigebestätigungen hätten nicht vorgewiesen werden können. Die Angestellte der Firma L sei niederschriftlich einvernommen worden und habe angegeben, dass der jeweilige Spieler Geld in den Automaten einwerfe, im Gewinnfall zahle sie den am Display des Automaten aufscheinenden Betrag in bar aus. Durchschnittlich handle es sich um Beträge in Höhe von 30 Euro.

Ein weiterer Angestellter der Firma L, Herr K, sei ebenfalls einvernommen worden. Dieser habe angegeben, dass für die beiden Kajot-Automaten keine Gutachten vorgelegt werden könnten. Es liege auch kein Bewilligungsbescheid und keine Anzeigebestätigung vor. Für die beiden Kajot-Geräte hätten nicht einmal Gutachten vorgelegt werden können.

Aus den vorgelegten Gutachten für die VGT-Games-Geräte sei hervorgegangen, dass es sich um Internetterminals handle.

Das jeweilige Spiel fände in der Steiermark statt.

Aus einem Strafverfahren gegen die Firma L sei der belangten Behörde bekannt, dass bei den vorgefundenen Kajot-Geräten so argumentiert werde, dass es sich um Internetgeräte handle.

Aus den erwähnten Gutachten gehe zudem hervor, dass das Spielergebnis oder Spielteilergebnis vom Spieler an den jeweiligen Geräten nicht beeinflussbar oder berechenbar sei, das Spielteilergebnis hänge ausschließlich oder überwiegend vom Zufall und nicht von den persönlichen Fähigkeiten des Spielers ab.

Bereits bei Betreten des Lokales sei von den erhebenden Beamten festgestellt worden, dass die Spielapparate die Ausstattungsmerkmale nach § 2 Zi. 3 lit. b des Oö. Spielapparate- und Wettgesetzes aufweisen würden und diese Apparate nach Ansicht der Behörde mit Geldspielprogrammen ausgestattet seien.

Somit sei für die Behörde der begründete Verdacht gegeben gewesen, dass mit Spielapparaten oder Spielprogrammen im Lokal D, W S, L GmbH, gegen die Bestimmungen des Oö. Spielapparate- und Wettgesetzes verstoßen worden sei.

Es seien im erwähnten Lokal Geldspielapparate aufgestellt gewesen, welche nach den Bestimmungen des § 5 Abs. 1 Zi. 1 des Oö. Spielapparate- und Wettgesetzes verboten seien. 

Durch ein Schreiben des Rechtsvertreters an die Polizeiinspektion G sei der Behörde bekannt geworden, dass die Firma M Eigentümer der im Spruch genannten Geldspielapparate sei.

Gemäß § 15 Abs. 3 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz könnten Spielapparate und alle an solchen Apparaten angeschlossenen Geräte, Spielprogramme sowie Wettterminals, die entgegen diesem Landesgesetz oder einer auf Grund dieses Landesgesetzes erlassenen Verordnung aufgestellt oder betrieben würden, von der Behörde unabhängig von einer Bestrafung gemäß Abs. 2 samt ihrem Inhalt für verfallen erklärt werden. 

Im Zusammenhang mit § 17 VStG sei durch die Aufstellung von Geldspielapparaten der Bwin iSd Oö. Spielapparate- und Wettgesetzes ein Mitverschulden anzulasten. Die Bwin habe dem Betreiber des Lokales die Geldspielapparate überlassen und damit in Kauf genommen, dass dieser die Geldspielapparate im Lokal aufstelle, obwohl klar sein müsste, dass das Aufstellen dieser Apparate verboten sei. Die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme seien vorgelegen.

1.3. Gegen diesen der Bwin, vertreten durch deren Rechtsvertreter Dr. W, am 9. Oktober 2008 zugestellten Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 7. Oktober 2008 richtet sich die vorliegende, am 13. Oktober 2008 (und damit rechtzeitig) zur Post gegebene Berufung.

1.4. Darin wird im Wesentlichen vorgebracht, die belangte Behörde hätte ein Ermittlungsverfahren durchführen müssen, um Feststellungen darüber treffen zu können, auf welcher Grundlage das von ihr der Strafverfolgung zugrunde gelegte Gesetz anwendbar sei. Dem angefochtenen Bescheid könne nicht entnommen werden, aufgrund welcher Feststellungen bzw. welcher Erwägungen die Behörde das Oö. Spielapparate- und Wettgesetz zur Anwendung bringe. Aufgrund der salvatorischen Klausel sei das Oö. Spielapparate- und Wettgesetz nur dann anzuwenden, wenn der Ausnahmetatbestand nach § 4 Glücksspielgesetz gegeben sei. Nach den Ausführungen der belangten Behörde handle es sich jedoch um Spielapparate, die nicht unter die Ausnahmebestimmung fallen würden. Wenn überhaupt, so wäre nach dem Glücksspielgesetz vorzugehen gewesen. Weiters wurden Verfahrens- und Begründungsmängel sowie die Unzulässigkeit der Beschlagnahme geltend gemacht.

Abschließend wurde der Antrag gestellt, den angefochtenen Bescheid aufzuheben.

2.1. Zur Entscheidung ist der Unabhängige Verwaltungssenat durch eines seiner Mitglieder berufen, weil in dem mit der Berufung angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe, noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Gmunden zu Pol96-106-2008 festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage geklärt erscheint und nur Rechtsfragen zu beantworten sind.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt wird festgestellt:

Die anlässlich der Kontrolle am 7. Juli 2008 gegen 15.10 Uhr im Wettbüro "W S" in der D, 4 G, vorgefundenen Spielapparate mit der Bezeichnung Kajot mit den Seriennummern 90706050 00 222 und 90706050 00 545 wurden nach behördlicher Anordnung der Beschlagnahme abtransportiert und im Amtsgebäude der Bezirkshauptmannschaft Gmunden zwischengelagert.

Die Firma "M C GmbH" ist Eigentümerin der beiden beschlagnahmten Spielgeräte der Marke Kajot und M S der handelsrechtliche Geschäftsführer der GmbH. Von deren Rechtsvertreter wurde mit Schreiben vom 17. Juli 2008 die Herausgabe der beschlagnahmten Geräte beantragt.

Mit Bescheid vom 28. Juli 2008 hat die belangte Behörde einen an M S zu Handen seines Rechtsvertreters Prof. Dr. F W gerichteten Bescheid über die Beschlagnahme der beiden Spielapparate der Marke Kajot auf der Grundlage des § 5 Abs. 1 Z. 1 des OÖ. Spielapparate- und Wettgesetzes 2007 erlassen.

Die dagegen erhobene Berufung wurde mit Erkenntnis des  Oö. Verwaltungssenats vom 15. September 2008 als unzulässig zurückgewiesen, weil Stromer weder Eigentümer noch Verfügungsberechtigter über die beiden Spielapparate war.

Am 7. Oktober wurde vom Bezirkshauptmann von Gmunden neuerlich ein Beschlagnahmebescheid, wiederum auf der Grundlage des Oö. Spielapparate- und Wettgesetzes 2007, diesmal aber an die M C GmbH erlassen.

Die dagegen eingebrachte Berufung war fristgerecht.

In weiterer Folge hat die belangte Behörde nach Vorligen des Gutachtens vom 30. Oktober 2008 (technische Einstufungsbeurteilung der Spielapparate) die Berufungsvorentscheidung vom 5. Dezember 2008, Pol96-106-2008, adressiert an die Firma M C GmbH zu Handen des Rechtsvertreters, erlassen.

Dagegen brachte die Bwin vertreten durch ihren Rechtsanwalt Dr. W wiederum fristgerecht den mit 11. Dezember 2008 datierten Vorlageantrag ein.

Aus der gutachtlichen Beschreibung des Geräts Kajot, Multi Game, mit der Seriennummer 90706050 00 222, 905000222 durch das Amt der Oö. Landesregierung, Direktion Umwelt und Wasserwirtschaft, Abteilung Umwelt-, Bau- und Anlagentechnik, vom 30. Oktober 2008, U-BS-060000/724-2008-Fs/Pul, ergibt sich, dass der Apparat abgesehen von einem Netzanschluss und einem Netzwerkkabel über keine weiteren von außen ersichtlichen zugänglichen Anschlüsse verfügt. Banknoteneinzug und ein Münzauswurffach sind vorhanden.

Zur Sichtbarmachung der Information stehen zwei TFT-Bildschirme zur Verfügung. Nach dem Einschalten des Geräts wird am Bildschirm eine Linux-Startsequenz angezeigt, es sind jedoch keine genauen Angaben zur Programmversion und Bezeichnung des Spielprogramms verfügbar. Auf der Menü-Oberfläche werden folgende Spielsymbole angezeigt: SUBMARINE, SIMPLY GOLD II, Coco LOTTO, KAJOT LINES, Joker 27 und LUCKY DRAGON.

Am linken unteren Bildschirm werden CREDIT und WIN angezeigt. Weiters werden zwei Würfelsymbole dargestellt. Rechts wird BET angezeigt. Dem zweiten Bildschirm kann entnommen werden, dass es sich um ein Video Lotterie Terminal (VLT) handelt.

Der Geldeinsatz in Euro erfolgt mittels Banknoteneinzug. Der Geldwert, zB 10 Euro, wird in der Anzeige als Credit gutgeschrieben.

Nach dem Geldscheineinzug wird keine Spielanleitung angezeigt.

Die Analyse der Netzwerkverbindungen hat ergeben, dass vom Gerät eine TCP-Verbindung zu einem Zielhost mit der IP-Adresse "80.243.175.52" aufgebaut wird. Nach erfolgtem Verbindungsaufbau wird vom Gerät ein HTTP-Frame gesendet, worauf die TCP – Verbindung vom Zielhost mit einem "FIN" beendet wird.

Aus dem Verzeichnis der IP-Adresse "80.243.175.52" in der RIPE NCC – Datenbank ergibt sich der Netname M-AT-NET-01 mit der Beschreibung M C GmbH.

Das zweite beschlagnahmte Gerät, KJ 9070605000545, ist ein typengleiches Gerät.

3.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, Pol96-106-2008, und den Angaben in der Berufung.

4. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Der Vorlageantrag vom 11. Dezember 2008 setzt die Berufungsvorentscheidung vom 5. Dezember 2008 außer Kraft (§ 64a AVG). Der Unabhängige Verwaltungssenat hat daher über den Bescheid der belangten Behörde vom 7. Oktober 2008, Pol06-106-2008, abzusprechen.

Der Bescheid über die Beschlagnahme vom 7. Oktober 2008 wurde – wie oben dargestellt – auf § 5 Abs.1 Z1 des Oö. Spielapparate- und Wettgesetzes 2007 in Zusammenhang mit den §§ 39 iVm 17 des Verwaltungsstrafgesetzes gestützt.

Gemäß § 39 VStG kann die Behörde zur Sicherung des Verfalls die Beschlagnahme von Gegenständen anordnen, wenn der Verdacht einer Verwaltungsübertretung vorliegt, für die der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen ist.

Verboten ist nach Z 1 des § 5 des Landesgesetzes, mit dem das Aufstellen und der Betrieb von Spielapparaten sowie der gewerbsmäßige Abschluss und das Vermitteln von Wetten geregelt wird (Oö. Spielapparate- und Wettgesetz), LGBl. Nr. 106/2007,  das Aufstellen von Geldspielapparaten.

Eine Verwaltungsübertretung begeht nach § 15 Abs.1 Z3 leg.cit. wer gegen ein Verbot gemäß § 5 Abs.1 leg.cit. verstößt.

Spielapparate und alle an solchen Apparaten angeschlossene Geräte, Spielprogramme sowie Wettterminals, die entgegen diesem Landesgesetz oder einer aufgrund dieses Landesgesetzes erlassenen Verordnung aufgestellt oder betrieben werden, können von der Behörde unabhängig von einer Bestrafung gemäß § 15 Abs.2 samt ihrem Inhalt für verfallen erklärt werden (§ 15 Abs.3 Oö. Spielapparate- und Wettgesetz).

4.2.  Wie auch die belangte Behörde in ihrer durch den Vorlageantrag obsolet gewordenen Berufungsvorentscheidung ausgeführt hat, und wie auch den Feststellungen dieses Bescheides zu entnehmen ist, handelt es sich bei den beschlagnahmten Geräten weder um Glücksspielautomaten iSd Glücksspielgesetzes noch um Spielapparate iSd Oö. Spielapparate- und Wettgesetzes, sondern um Videogeräte, mit denen zentralseitig gesteuerte Ausspielungen durchgeführt werden. Damit sind die KAJOT-Geräte unter den Begriff "sonstige Eingriffsgegenstände" iSd Glücksspielgesetzes zu subsumieren.

Gem. Erkenntnis des VwGH vom 26. Jänner 2009, 2005/17/0223-5, hat der UVS die Rechtmäßigkeit des beim Verwaltungssenat bekämpften Bescheids nicht zum Zeitpunkt seiner Erlassung zu prüfen, sondern als Berufungsbehörde gemäß § 51 Abs. 1 VStG iVm. § 24 VStG gem. § 66 Abs. 4 AVG in der Sache selbst zu entscheiden.

Die Beurteilung der Beschlagnahme hat daher nunmehr nicht nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz sondern aufgrund der zwischenzeitig durchgeführten Ermittlungen nach dem GSpG zu erfolgen.

Gemäß § 53 Abs.1 Glückspielgesetz - GSpG, BGBl.Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 141/2008, kann die Behörde die Beschlagnahme der Glücksspielapparate, Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn

1. der Verdacht besteht, dass

a) mit Glücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.1 verstoßen wird, oder

b) durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs.1 Z7 verstoßen wird oder

2. fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Z1 lit.a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.1 verstoßen wird oder

3. fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs.1 Z7 verstoßen wird.

Gemäß § 52 Abs.1 GSpG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen,

1.         wer Glücksspiele entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes veranstaltet, diese bewirbt oder deren Bewerbung ermöglicht;

2.         wer gewerbsmäßig ohne Berechtigung Spielanteile eines von diesem Bundesgesetz erfassten Glücksspiels oder Urkunden, durch welche solche Spielanteile zum Eigentum oder zum Gewinnbezug übertragen werden, veräußert oder an andere überlässt;

3.         wer die Bewilligungsbedingungen eines genehmigten Glücksspiels nicht einhält;

4.         wer ein Glücksspiel trotz Untersagung oder nach Zurücknahme der Spielbewilligung durchführt;

5.         wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, aus seiner Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber);

6.         wer Glücksspiele, die nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt werden und die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank durchführt;

7.         wer in einer Spielbank technische Hilfsmittel mit sich führt, die geeignet sind, sich selbst oder anderen einen Spielvorteil zu verschaffen;

8.         wer als Verantwortlicher einer Spielbank die Pflichten gemäß § 25 Abs.6-8 verletzt.

Gemäß Abs.2 leg.cit. unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde, sofern sie nicht gemäß § 54 einzuziehen sind, dem Verfall.

Vergleicht man die Bestimmungen der Beschlagnahme nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz mit jenen nach dem GSpG, so ist augenfällig, dass eine Beschlagnahme nach dem GSpG nicht die bloße Begehung einer Straftat mit Gegenständen, mit deren Hilfe in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde, zur Voraussetzung hat, sondern es ist ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegen eine Bestimmung des § 52 Abs.1 GSpG Voraussetzung.

Für das Vorliegen des Verdachts eines fortgesetzten oder wiederholten Verstoßes gegen eine Bestimmung des § 52 Abs.1 GSpG aber gibt es im vorliegenden Akt bzw. im von der belangten Behörde geführten Verfahren keine fundierten Feststellungen. Diese können durch den Unabhängigen Verwaltungssenat rückwirkend auch nicht ersetzt werden.

Damit aber sind die Voraussetzungen zur Anordnung einer Beschlagnahme nach dem GSpG auch nicht erfüllt und der bekämpfte Bescheid war bereits aus diesem Grund aufzuheben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann

Rechtssatz zu VwSen–300863/2/BMa/Eg vom 25. Mai 2009

§ 51 Abs. 1 VStG iVm. § 24 VStG gem. § 66 Abs. 4 AVG:

Gem. Erkenntnis des VwGH vom 26. Jänner 2009, 2005/17/0223-5, hat der UVS die Rechtmäßigkeit des beim Verwaltungssenat bekämpften Bescheids nicht zum Zeitpunkt seiner Erlassung zu prüfen, sondern als Berufungsbehörde gemäß § 51 Abs. 1 VStG iVm. § 24 VStG gem. § 66 Abs. 4 AVG in der Sache selbst zu entscheiden.

Die Beurteilung der Beschlagnahme hat daher nunmehr nicht nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz sondern aufgrund der zwischenzeitig durchgeführten Ermittlungen nach dem GSpG zu erfolgen.

§ 52 Abs. 1 GSpG:

Vergleicht man die Bestimmungen der Beschlagnahme nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz mit jenen nach dem GSpG, so ist augenfällig, dass eine Beschlagnahme nach dem GSpG nicht die bloße Begehung einer Straftat mit Gegenständen, mit deren Hilfe in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde, zur Voraussetzung hat, sondern es ist ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegen eine Bestimmung des § 52 Abs.1 GSpG Voraussetzung.