VwSen-522116/30/Br/RSt

Linz, 02.06.2009

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn Q I, geb. vertreten durch Herrn Dr. R S Rechtsanwalt L, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land, vom 7. Oktober 2008, Zl. VerkR21-588/589-2007 Be, nach Aufhebung des h. Bescheides durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 14. Mai 2009, GZ: 2009/11/0048-5, zu Recht:

Der angefochtene Bescheid wird ersatzlos behoben.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 20/2009 – AVG iVm § 7 Abs.3 Z12 Führerscheingesetz 1997, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 31/2008 - FSG

Entscheidungsgründe:

1. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit seinem Erkenntnis vom 14.5.2009, Zl.: 2009/11/0048-5 die Berufungsentscheidung (Erkenntnis) des Oö. Verwaltungssenats vom 10.10.2008, VwSen-522116/20/Br/RSt, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

1.1. Begründend vertrat der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung, dass es der Unabhängige Verwaltungssenat als belangte Behörde wohl zutreffend (anders als die Erstbehörde) die im Rahmen der nach § 7 Abs.4 FSG gebotenen Wertung dem Umstand, dass das Strafgericht den Vollzug der verhängten Freiheitsstrafe gemäß § 43 Abs. 1 StGB (zur Gänze) bedingt nachgesehen hat, ebenso Bedeutung zuerkannte wie dem Wohlverhalten dem Beschwerdeführers seit Beendigung der strafbaren Handlungen im Jänner 2007. Mit der Reduzierung der von der Erstbehörde mit 18 Monaten festgesetzte Entziehungszeit (beginnend mit der am 10. Juli 2008 erfolgten Zustellung des erstinstanzlichen Mandatsbescheids vom 8. Juli 2008) auf fünf Monate im Berufungsverfahren, wurde jedoch nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes den Besonderheiten des Beschwerdefalles dennoch nicht ausreichendes Gewicht beigemessen:

Der Verwaltungsgerichtshof vertrete nämlich schon seit geraumer Zeit die Auffassung, dass die bedingte Strafnachsicht zwar für sich allein noch nicht zwingend dazu führe, dass der Betreffende bereits als verkehrszuverlässig anzusehen sei, weil sich die bei der Beurteilung der Verkehrszuverlässigkeit zu berücksichtigenden Gesichtspunkte nicht zur Gänze mit jenen deckten, die für das Gericht betreffend die bedingte Strafnachsicht nach den Bestimmungen des StGB von Bedeutung sind.

Demnach sei gemäß den führerscheingesetzlichen Vorschriften die Art der Tat, die Person des Rechtsbrechers, der Grad seiner Schuld, sein Vorleben und sein Verhalten nach der Tat zu berücksichtigen, wobei es sich im Einzelfall durchwegs um Umstände handeln könne, die für die im § 7 Abs.4 FSG genannten Wertungskriterien von Bedeutung sein können zu beurteilen (Hinweis auf VwGH vom 18. Dezember 2006, ZI. 2006/11/0076, mwN).

Im h. Fall habe das Strafgericht die Auffassung vertreten, dass unter Berücksichtigung der in § 43 Abs.1 StGB genannten Kriterien (Art der Tat, Person des Rechtsbrechers, Grad seiner Schuld, Vorleben und Verhalten nach der Tat) die bloße Androhung der Vollziehung allein genügen werde, den Beschwerdeführer von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten. Es hat dabei die bisherige Unbescholtenheit und das umfassende Geständnis als mildernd, das Zusammentreffen mehrerer Verbrechen derselben Art als erschwerend beurteilt.

Wenn demgegenüber von h. die Auflassung vertreten wurde, der Beschwerdeführer wäre bei Zustellung des erstinstanzlichen Bescheides (also rund 18 Monate nach Tatende bzw. rund 9 Monate nach Erlassung des Strafurteils) und danach noch für mindestens drei weitere Monate (§ 25 Abs. 3 FSG) als verkehrsunzuverlässig anzusehen, wäre dafür die begründete Prognose notwendig gewesen, der Beschwerdeführer "werde sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbaren Handlungen schuldig machen" (§ 7 Abs.1 Z2 FSG).

Im Hinblick auf die gegenteilige Auffassung des Strafgerichtes hätte es dazu der Feststellung besonderer Umstände bedurft (Hinweis auf VwGH v. 22. Februar 2007, ZI. 2005/11/0190). Solche lagen und liegen der Aktenlage folgend offenbar nicht vor, die belangte Behörde selbst von einem Wohlverhalten des Beschwerdeführers, der auch nach Tatende bis Anfang Juli 2008 im Besitz der Lenkberechtigung war, ohne dass über ihn "negativ berichtet" werden konnte, ausging.

Demnach habe sich die h. Annahme, der Berufungswerber sei zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides noch für mindestens drei weitere Monate nach Erlassung des Entzugsbescheides verkehrsunzuverlässig anzusehen gewesen oder habe er die Verkehrszuverlässigkeit erst im Dezember 2008 wiedererlangt, als rechtswidrig erwiesen.

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat für die Erlassung des Ersatzbescheides im zweiten Rechtsgang abermals durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG). Eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung konnte jedoch angesichts des bereits im ersten Rechtsgang erhobenen und erschöpfend vorliegenden Beweisergebnisses unterbleiben (§ 67d Abs.2 Z1 AVG).

3. Der unabhängige Verwaltungssenat verweist abermals auf den Inhalt der des gerichtlichen Strafverfahren und dessen im o.a. Verwaltungsgerichtshof zum Ausdruck gelangenden Wertung.

4. Laut Gerichtsurteil hat der Berufungswerber im Zeitraum von Dezember 2006 bis Jänner 2007, 90 Gramm und demnach eine große Menge (§ 28 Abs.6 SMG) Suchtgift (Heroin) gewerbsmäßig in Verkehr gesetzt indem er dieses an zwei namentlich benannten Personen verkaufte. Er wurde deshalb am 12.10.2007 zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 18 Monaten verurteilt. Diese Strafe wurde unter Anwendung des § 43 Abs.1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Der Berufungswerber bekannte sich laut Urteilsbegründung der Tat vollinhaltlich schuldig. Bei der Strafzumessung wurde das umfassende Geständnis und seine Unbescholtenheit als mildernd, das Zusammentreffen mehrerer Verbrechen der selben Art jedoch straferschwerend gewertet.

Im Urteil findet sich der Hinweis, wonach nach Lage des Falles von einem künftigen Wohlverhalten des Verurteilten auch ohne (teilweisen) Strafvollzug auszugehen sei, was unter Hinweis auf § 43 Abs.1 StGB die gänzlich bedingte Strafnachsicht unter Setzung einer Probezeit indizierte.

4.1. Anlässlich der Berufungsverhandlung wies der Berufungswerber auf die fehlende Beziehung seiner Straftat mit dem Lenken von Kraftfahrzeugen hin. Im Übrigen machte er einen durchaus problembewussten und sachlichen Eindruck. Unumwunden erklärte er etwa wie es zu seiner aus dem gerichtlichen Strafakt ersichtlichen Verurteilung in seiner Heimat wegen Gefährdung im Straßenverkehr gekommen ist. Es konnte dabei der Eindruck gewonnen werden, dass zumindest ab dem Zeitpunkt der Berufungsverhandlung am 10.12.2008 von der Wiedererlangung der Verkehrszuverlässigkeit ausgegangen werden konnte, obgleich das zur Verurteilung führende Delikt eine harte Droge betraf, was nach Überzeugung der Berufungsbehörde zumindest im Wertungsregime des Führerscheingesetzes auf eine Sinneshaltung schließen ließ die durchaus eine länger dauernde Verkehrsunzuverlässigkeit indizieren würde.

Wenn sich der Berufungswerber laut Auskunft aus dem Vormerkregister der Wohnsitzbehörde auch bis zum ausgesprochenen Entzug sich unauffällig im Straßenverkehr verhalten hat, ergibt sich vor dem Hintergrund des behebenden VwGH-Erkenntnisses für die Berufungsbehörde keine konkret begründbare Basis dafür, etwa immer noch eine Verkehrsunzuverlässigkeit für zumindest drei Monate ab Erlassung der hier angefochtenen Entscheidung anzunehmen.

Die Berufungsbehörde folgte im ersten Rechtsgang dem Berufungswerber in dessen Darstellung nicht, dass bereits zum Zeitpunkt des von der Behörde erster Instanz ausgesprochenen Entzuges – wenngleich dies erst längere Zeit nach bekannt werden der strafrechtlichen Verurteilung – auf keine Verkehrsunzuverlässigkeit mehr geschlossen werden hätte dürfen.

Durch die bindende Sichtweise des Höchstgerichtes im behebenden Erkenntnis findet sich aber keine sachliche Grundlage, den Entzug der Behörde erster Instanz achtzehn Monate nach Ende des den Wertungstatbestand indizierenden Verhaltens, auch nur teilweise als vertretbar darzustellen.

Zum Gang des Verfahrens bei der Behörde erster Instanz wird hier nicht mehr Bezug genommen.

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Nach § 7 Abs.1 FSG gilt als verkehrszuverlässig eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen die Verkehrssicherheit gefährden wird, insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr, Trunkenheit oder einen durch Suchtgift oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand

...

(3) Als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs.2 hat insbesondere zu gelten, wenn jemand

...

Z11 eine strafbare Handlung gemäß §§ 28 Abs.2 bis 5 oder 31 Abs.2 Sucht-mittelgesetz - SMG, BGBl. I Nr. 112/1997, begangen hat;

...

(4) Für die Wertung der in Abs.3 beispielsweise angeführten Tatsachen sind deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend.

...

Entziehung, Einschränkung und Erlöschen der Lenkberechtigung

Allgemeines

...

Dauer der Entziehung

§ 25. (1) Bei der Entziehung ist auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen.

...

(3) Bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit (§ 7) ist eine Entziehungsdauer von mindestens drei Monaten festzusetzen.

5.1. Wie aus dem den h. Bescheid behebenden Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes hervorgeht (s. oben 1.1.) kommt bei der Wertung dem Zeitfaktor und dem Verhalten des Berufungswerbers während dieses Zeitlaufes eine zu Gunsten einer positiven Prognosebeurteilung noch größere Bedeutung zu als dies offenkundig im h. Erkenntnis vom 10.12.2008 angenommen wurde.

Im h. Bescheid wurde wohl auf die reichhaltige und kaum noch überblickbare Judikatur eingegangen und etwa darauf hingewiesen, dass es selbst bei Aggressionsdelikten für die Prognosebeurteilung einer Verkehrs(un)zu-verlässigkeit Zeithorizonte im Bereich von bis zu zwei Jahren den Horizont der Zeitspanne für das Wohlverhalten des Betroffenen bildeten (Grundner / Pürstl, Kurzkommentar zum FSG, 2. Auflage, Seite 85, E28 u.29 mit Hinweis auf VwGH 24.8.1999, 99/11/0168).

Mit Blick auf die Beurteilung des erstinstanzlich ausgesprochenen Entzuges wurde etwa auch darzulegen versucht, dass vor dem Hintergrund des bereits gesühnten Verhaltens des Berufungswerbers keine gesetzliche Grundlage dafür bestehen würde, noch für weitere dreizehn Monate dessen Verkehrsunzuverlässigkeit zu prognostizieren.

Auch auf die in seiner jüngeren Rechtsprechung vom Verwaltungsgerichtshof vertretenen Auffassung wurde verwiesen, wonach die bedingte Strafnachsicht zwar für sich allein noch nicht zwingend dazu führe, dass der Betreffende bereits als verkehrszuverlässig anzusehen sei, weil sich die bei der Beurteilung der Verkehrszuverlässigkeit zu berücksichtigenden Gesichtspunkte nicht zur Gänze mit jenen decken, die für das Gericht betreffend die bedingte Strafnachsicht nach den Bestimmungen des StGB von Bedeutung wären. Ebenso darauf, dass nach diesen Bestimmungen die Art der Tat, die Person des Rechtsbrechers, der Grad seiner Schuld, sein Vorleben und sein Verhalten nach der Tat zu berücksichtigen sind und es sich dabei im Einzelfall durchwegs um Umstände handeln könne, die für die im § 7 Abs. 4 FSG genannten Wertungskriterien von Bedeutung sind (VwGH 22.2.2007, 2005/11/0190 mit Hinweis auf VwGH vom 18.12.2006, Zl. 2006/11/0076, mwN). Wie es etwa das vom Berufungswerber in seiner Heimat begangenen Gefährdungsdeliktes im Straßenverkehr darstellte.

5.2. Vor dem Hintergrund des diesen Bescheid nun aufhebenden Erkenntnisses vermag auch unter Bedachtnahme auf den Handel mit harten Drogen in großer Menge bis zum Jänner 2007, ist die Prognose einer präsumtiven Verkehrsunzuverlässigkeit zum Zeitpunkt des Ausspruches des Entzuges der Lenkberechtigung durch die Behörde erster Instanz (am 8.7.2008), für noch weitere drei bzw. fünf Monate (bis zum 10.12.2008), rechtlich jedenfalls nicht mehr darstellbar.

Im Rahmen der Ausübung der vollen Tatsachenkognition sieht sich die Berufungsbehörde im Rahmen der Erlassung des Ersatzbescheides auch nicht (mehr) in der Lage eine (substanziell begründete) Prognose nachzureichen bzw. Feststellungen zu treffen, inwieweit sich der Berufungswerber in der Zeit von der Erlassung des angefochtenen Bescheides bis zum 10.12.2008, "wegen erleichternder Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind (waren), sonstiger schwerer strafbaren Handlungen schuldig machen könnte" (§ 7 Abs. 1 Z2 FSG).

5.3. Abschließend sieht sich das erkennende Mitglied zur Anmerkung veranlasst, dass dem Wesenskern einer Prognoseentscheidung folgend, diese einer rationalen Begründbarkeit nicht zugänglich ist. Dies wurde im behobenen Berufungsbescheid mit dem Hinweis auf die diesbezüglich heterogen bezeichenbare höchstgerichtliche Spruchpraxis als rechtskonform begründbar erachtet, was jedoch offenbar in der Begründung nicht (mehr) darstellbar war.

Die Begründung einer Prognose könnte allenfalls empirisch noch durch Gutachten oder die Statistik verdeutlichbar sein, was jedoch vor dem Hintergrund der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung vielfach noch zur Verlängerung eines allenfalls rechtswidrigen Zustandes in Form eines sogenannten kalten Entzuges führen würde. Die wirft überhaupt die Frage auf inwieweit auf einer Prognose basierende Entscheidungen bei sachlogischer Beurteilung in einem rechtsstaatlichen Verfahren überhaupt geschöpft bzw. rechtsstaatlichen Ansprüchen gerecht werden können.

Da nicht zuletzt eine derartigen Negativbeurteilung für einen Betroffenen immer als Strafe empfunden wird und auch als solche wirkt, wäre es wohl nur konsequent einen solchen Ausspruch – wie etwa im deutschen Führerscheinrecht – als Nebenstrafe mit der Straftat zu erledigen (s § 69 dStGB). Dadurch könnte vermieden werden, dass sich durch die späte Kenntnis einer solchen Wertungstatsache (Inhalt eines Gerichtsurteils) ein solches Verfahren erst so spät eingeleitet werden kann, sodass – so wie hier – trotz kürzester Verfahrensdauer vor der Berufungsinstanz, sich materielles Unrecht nicht mehr korrigieren lässt bzw. ein solches durch kaum determinierbare Wertungsparameter von der Berufungsbehörde trotz weitestgehender Korrektur zu Gunsten des Rechtsmittelwerbers nicht vermieden werden kann.

Der erstinstanzliche Bescheid ist demnach ersatzlos zu beheben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. B l e i e r