Linz, 02.06.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn C C, S, H, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 8.7.2008, Ge96-2477-2008, wegen Verwaltungsübertretungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) zu Recht erkannt:
I. Bezüglich Faktum 1 wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass als verletzte Rechtvorschrift eingefügt wird: „§ 8 Abs.1 und 2 Oö. Jugendschutzgesetz 2001“.
Im Faktum 2 wird der Berufung Folge gegeben, diesbezüglich das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren eingestellt.
II. Der Berufungswerber hat im Faktum 1 zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz den Betrag von 36 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren zu leisten. Im Faktum 2 entfällt jeglicher Verfahrenskostenersatz.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
zu II.: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 8.7.2008, Ge96-2477-2008, wurden über den Berufungswerber in zwei Fällen Geldstrafen von je 180 Euro, Ersatzfreiheitsstrafen von je 30 Stunden, wegen Verwaltungsübertretungen nach der Gewerbeordnung 1994 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
„Sie haben als gem. § 370 Abs.1 GewO 1994 verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer des Herrn Y F, geb. , dieser ist Inhaber einer Gewerbeberechtigung für ‚Gastgewerbe (§ 111 Abs.1 Z2 GewO 1994)’ am Standort S, G, nicht dafür Sorge getragen, dass die Vorschriften der Gewerbeordnung 1994 eingehalten wurden.
Anlässlich von Erhebungen wurde bekannt, dass von Herrn Y H am 29.03.2008 in der Zeit von 16.00 bis 20.00 Uhr,
1) zumindest ein ‚Jägermeister’ an den 15jährigen Lokalgast D W, geb. und
2) 6 bis 7 Flaschen Stiegl-Bier an den 16jährigen Lokalgast P Ö, geb. 07.04.1991 ausgeschenkt wurden, obwohl es Gewerbetreibenden untersagt ist, selbst oder durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche auszuschenken oder ausschenken zu lassen, abzugeben oder abgeben zu lassen, wenn Jugendlichen dieses Alters nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist. Die Gewerbetreibenden und die im Betrieb beschäftigten Personen müssen die Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises oder eine speziellen Jugendkarte, die nach jeweiligen landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen zum Nachweis des Alters geeignet ist, verlangen, um das Alter der Jugendlichen festzustellen.“
2. Nach Zustellung dieses Straferkenntnisses wurden vom Berufungswerber bei der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck bestimmte Unterlagen, nämlich eine Kopie der ergangenen Strafverfügung vom 23.6.2008, die Eingabe an das „Gewerbeamt Vöcklabruck“ vom 2.7.2008 mit der Mitteilung, dass die Gewerbeberechtigung lautend auf Gastgewerbe für den Standort S, G, zurückgelegt werde, sowie der mit 2.7.2008 datierte Einspruch gegen die Strafverfügung mit der Aktenzahl Ge96-2477-2008, die mit 18.2.2008 datierte Zurücklegung der Gewerbeberechtigung lautend auf das Gastgewerbe im Standort B, H, weiters das Schreiben an die Wirtschaftskammer S vom 1.10.2007 über die Ruhendmeldung der Gewerbeberechtigung lautend auf Gastgewerbe für den Standort H, N, sowie eine Arbeitsbescheinigung lautend auf C C als gewerberechtlicher Geschäftsführer für die Dauer 18.7.2007 bis 28.9.2007, vorgelegt. Weiters wurde eine Bestätigung der Wirtschaftskammer S vom 26.6.2008 vorgelegt, dass der Berufungswerber das Gewerbe lautend auf Gastgewerbe am Standort B, H, vom 15.8.2007 bis 18.12.2007 ruhend gemeldet hat.
3. Nach Vorlage dieser Unterlagen, welche von der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck als Berufung gewertet wurden, wurde dem Berufungswerber vom Oö. Verwaltungssenat mitgeteilt, dass – sofern zu dem bisherigen Berufungsvorbringen keine ergänzende Begründung erfolgt – davon ausgegangen wird, dass der Ausschank an Jugendliche nicht bestritten wird und die Berufung sich lediglich gegen die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit richtet.
Eine Stellungnahme hiezu ist vom Berufungswerber nicht erfolgt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.
Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte entfallen, weil im angefochtenen Straferkenntnis keine 500 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden und keine Verfahrenspartei die Durchführung einer solchen beantragt hat (§ 51e Abs.3 Z3 VStG) und im Übrigen sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt aus der Aktenlage ergibt.
4.1. Aus dem vorliegenden Akt der Strafbehörde erster Instanz ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat nachstehender, für die Berufungsentscheidung maßgeblicher Sachverhalt.
Am 29.3.2008 wurde in der Zeit von 16.00 Uhr bis 20.00 Uhr an die Jugendlichen Lokalgäste D W, geb., ein Jägermeister und an P Ö, geb., bzw. sechs bis sieben Flaschen Stiegl durch Herrn Y H im Lokal im Standort S, G, ausgeschenkt.
Nach dem Auszug aus dem zentralen Gewerberegister, Stand 8.7.2008, besitzt Herr Y F die Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes im Standort G, S. Als gewerberechtlicher Geschäftsführer eingetragen, mit Tag der Bestellung: 17.7.2007, ist Herr C C.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 114 GewO 1994 dürfen Gewerbetreibende, die alkoholische Getränke ausschenken, weder selbst noch durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche ausschenken oder ausschenken lassen, wenn diesen Jugendlichen nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist.
Gemäß § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 ist Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Erwerb und Konsum von alkoholischen Getränken verboten. Jugendlichen ab dem vollendeten 16. Lebensjahr ist der übermäßige Alkoholkonsum sowie der Erwerb und der Konsum von gebrannten alkoholischen Getränken, auch in Form von Mischgetränken, verboten.
Gemäß § 8 Abs.2 Oö. JSchG 2001 dürfen an Jugendliche keine alkoholischen Getränke oder Tabakwaren abgegeben werden, welche sie im Sinne des Abs.1 nicht erwerben oder konsumieren dürfen.
Gemäß § 367a GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von mindestens 180 Euro bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer entgegen der Bestimmung des § 114 Alkohol ausschenkt oder abgibt oder ausschenken oder abgeben lässt.
Gemäß § 370 Abs.1 GewO 1994 sind, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt wurde, Geldstrafen gegen den Geschäftsführer zu verhängen.
5.2. Zu Faktum 1:
5.2.1. Vom Berufungswerber wird der im Straferkenntnis enthaltene Vorwurf des Ausschankes von Alkohol an Jugendliche nicht bestritten, jedoch durch die Vorlage der eingangs genannten Unterlagen die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung als gewerberechtlicher Geschäftsführer in Zweifel gezogen.
Die als Beweis hiefür vorgelegten Unterlagen beziehen sich jedoch allesamt nicht auf den Standort S, G. Für diesen Standort scheint der Berufungswerber weiterhin, jedenfalls zum Tatzeitpunkt, als gewerberechtlicher Geschäftsführer auf.
Die Regelungen über die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung des gewerberechtlichen Geschäftsführers in § 370 GewO beziehen sich nach herrschender Lehre und Judikatur auf die Einhaltung von Verpflichtungen, die sich aus gewerberechtlichen Vorschriften für die Gewerbeausübung ergeben (vgl. etwa VwGh 23.12.1991, 88/17/0026).
Bei dem Verbot des Ausschankes von Alkohol an Jugendliche handelt es sich um eine gewerberechtliche Vorschrift, weshalb die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung des Berufungswerbers als gewerberechtlicher Geschäftsführer gegeben ist.
Der Berufungswerber hat die Tat somit in objektiver Hinsicht, und da keine Schuldausschließungsgründe hervorgekommen sind, auch in subjektiver Hinsicht hinsichtlich des Tatvorwurfes zu Faktum 1 zu vertreten.
5.3. Zur Strafhöhe ist festzustellen:
5.3.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
5.3.2. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über den Berufungswerber zu Faktum 1 eine Geldstrafe von 180 Euro verhängt. Als strafmildernd wurde die bisherige diesbezügliche verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit gewertet, straferschwerende Umstände wurde nicht angenommen. Hinsichtlich der persönlichen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Berufungswerbers ging die belangte Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen in der Höhe von ca. 1.500 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten aus. Dieser Annahme ist der Berufungswerber nicht entgegengetreten.
Der Unabhängige Verwaltungssenat kann nicht finden, dass die Erstinstanz den ihr zukommenden Ermessensspielraum überschritten hätte. Die verhängte Strafe ist tat- und schuldangemessen sowie den persönlichen Verhältnissen angepasst, weshalb die Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe sowohl aus generalpräventiven als auch spezialpräventiven Gründen gerechtfertigt ist.
5.4. Zu Faktum 2:
5.4.1. Nach dem hier in Verbindung mit § 114 GewO 1994 anzuwendenden § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 ist Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Erwerb und Konsum von alkoholischen Getränken verboten. Jugendlichen ab dem vollendeten 16. Lebensjahr ist der übermäßige Alkoholkonsum sowie der Erwerb und der Konsum von gebrannten alkoholischen Getränken, auch in Form von Mischgetränken, verboten.
Im Faktum 2 wurde dem Berufungswerber vorgeworfen, an den 16-jährigen Lokalgast P Ö, geb., sechs bis sieben Flaschen Stiegl-Bier durch Herrn Y H am 29.3.2008 ausgeschenkt zu haben.
Zum Tatzeitpunkt hat der Jugendliche P Ö das 16. Lebensjahr vollendet und könnte ein strafbares Verhalten hinsichtlich des im Straferkenntnis zu Faktum 2 angeführten Jugendlichen nur im übermäßigen Alkoholausschank oder im Ausschank von gebrannten alkoholischen Getränken erblickt werden. Bei den vorgeworfenen ausgeschenkten sechs bis sieben Flaschen Stiegl-Bier handelt es sich jedoch um keine gebrannten alkoholischen Getränke, weshalb das Straferkenntnis in diesem Faktum zu beheben war. Dass an den Jugendlichen in übermäßiger Form Alkohol ausgeschenkt wurde, wurde dem Berufungswerber nicht vorgeworfen.
6. Zu II:
Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Anlage: Akt
Mag. Michaela Bismaier
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