VwSen-390246/2/WEI/Eg

§ 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG; § 66 Abs 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (im Folgenden Bwin) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

"Sie haben es als Geschäftsführerin und damit als zur Vertretung der Fa. M M GmbH, L, berufene Person zu verantworten, dass am 15.2.2008 um 15:42 Uhr durch die Fa. M einen Anruf zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers Dr. G W, V, oder einer Person, welche mit Zustimmung des Teilnehmers den Anschluss benützt hat, durchgeführt hat, unter dessen Telefonnummer      durchgeführt worden ist, indem eine Person, welche sich als C A, welcher für die Fa. g, L, arbeitet, vorgestellt hat, ein Gespräch bezüglich Werbung für die Teilnahme an einem Lotto-System Spiel von g geführt hat."

Dadurch habe die Bwin die Rechtsvorschriften des § 107 Abs 1 iVm § 109 Abs 3 Z 19 Telekommunikationsgesetz (TKG), BGBl. I Nr. 70/2003, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 133/2005, verletzt, weshalb über sie gemäß § 109 Abs 3 Z 19 TKG eine Geldstrafe in Höhe von 1.850 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen, verhängt wurde. An Kosten des Strafverfahrens wurden der Bwin weiters 185 Euro (10 % der Strafe) vorgeschrieben.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, welches der Bwin am 17. April 2008 zu Händen ihrer Rechtsvertreter zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitig am 28. April 2008 zur Post gegebene und gegen mehrere gleichgelagerte Straferkenntnisse gerichtete Berufung vom 28. April 2008, mit der die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit angestrebt wird.

1.3. Die belangte Behörde hat ihren Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt und im Vorlageschreiben auf diverse verwaltungsgerichtliche Judikatur zum Beleg für die zum Ausdruck gebrachte Rechtsansicht und "auf die im Wesentlichen gleichartigen, beim UVS bereits vorliegenden Akten BMVIT-635.540/0080/07, 0081/07 und 0082/07", hingewiesen.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende Gang des Verfahrens und Sachverhalt:

2.1. Mit E-Mail vom 15. Februar 2008 übermittelte das Fernmeldebüro für Wien, Niederösterreich und Burgenland dem Fernmeldebüro für Oberösterreich und Salzburg eine persönlich eingebrachte Anzeige des G W, V, wegen eines unzulässigen Werbeanrufs.

"Betreff: Beschwerde über unerbetenen Telefonanruf zu Werbezwecken nach Par. 107 TKG 2003

Sehr geehrte Damen und Herren!

Ich habe soeben folgenden unerbetenen Telefonanruf zu Werbezwecken (Lotto-System-Spiel) erhalten:

Heute, am Freitag den 15.02.2008 um 15:42 habe ich einen Anruf von einem Herrn C A, seinen Angaben zufolge Mitarbeiter der Firma g, L erhalten.

Zu dieser Adresse existieren folgende Unternehmensdaten:

M M GmbH.

L

Vertretungsberechtigte Geschäftsführerin: P K

Firmenbuchnummer: FN    

Ich habe weder er g, noch der M M GmbH eine Einwilligung bezüglich Anrufe zu Werbezwecken erteilt.

Daher zeige ich diesen Anruf als Verstoß gegen §107 TKG 2003 an, und ersuche Sie, dieser Verwaltungsübertretung nachzugehen.

Mit freundlichen Grüßen,

G W

V"

Gleichzeitig wurde ein Firmenbuchauszug der Firma M M GmbH  übermittelt, aus welchem Frau P K, geb.     , als selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführerin seit 26. November 2005 hervorgeht.

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 22. Februar 2008 lastete die belangte Behörde der Bwin an, als Geschäftsführerin der M M GmbH, L, dafür verantwortlich zu sein:

"Anruf zu Werbezwecken (Werbung für Teilnahme an einem Lotto-System Spiel) ohne vorherige Einwilligung des Empfängers Dr. G W, V, am 15.02.2008 um 15:42 Uhr unter der Rufnummer     ."

Einen rechtfreundlich eingebrachten Antrag auf Fristerstreckung zur Stellungnahme hat die belangten Behörde abgewiesen und ohne weitere Erhebungen das angefochtene Straferkenntnis vom 15. April 2008 mit der oben wiedergegebenen Anlastung einer Verwaltungsübertretung nach dem § 107 Abs 1 iVm § 109 Abs 3 Z 19 TKG erlassen.

2.2. In der Begründung des Straferkenntnisses bezieht sich die belangte Behörde zum Sachverhalt auf die Anzeige des Dr. W, wonach ihm von einem C A, der für die Fa. g arbeite, die Teilnahme an einem Lotto-Spiel angeboten wurde, welches er um 50 Euro/Monat auch gleich verkaufen wollte. Der Anrufer hätte nach dem Slogan des Millionenspiels gefragt und erklärt, dass der Angerufene einen Gratistip gewonnen hätte, wofür er aber die Daten brauchte. Der Anzeiger habe weder der Fa. M noch der Fa g eine Einwilligung zu einem Werbeanruf erteilt.

Auf der Homepage ... seien als Kontaktdaten die Anschrift, Telefonnummern und Email-Adresse der Fa. M angegeben. Die Fernmeldebehörde gehe daher davon aus, dass die Fa. M "unter der Marke g" auftrete.

In der rechtlichen Beurteilung wird bekräftigt, dass auf Grund der glaubwürdigen Angaben des Anzeigeerstatters kein Zweifel an dem geschilderten Werbeanruf zur Teilnahme an einem Lotto-System Gewinnspiel bestünde. In objektiver Hinsicht wäre daher der Verstoß gegen § 107 Abs 1 TKG erwiesen. Die belangte Behörde hält die Bwin gemäß § 9 Abs 1 VStG gleichermaßen für verantwortlich, egal ob nun die Fa. M selbst oder ein Partnerunternehmen (zB D T) den unerbetenen Werbeanruf veranlasst habe.

Die Gesetzesverletzung sei der Bwin auch subjektiv zuzurechnen und von ihr strafrechtlich zu verantworten, da sie als Geschäftsführerin der M durch entsprechende Aufsicht und Kontrollmaßnahmen dafür zu sorgen gehabt hätte, dass beim Betrieb ihres Unternehmens die gesetzlichen Bestimmungen eingehalten würden. Die Aufsichts- und Kontrollpflichten seien auch dann wahrzunehmen, wenn Aufgaben "außer Haus" durchgeführt würden. Die Abwälzung strafrechtlicher Verantwortlichkeit auf andere sei ohne gesetzliche Grundlage nicht möglich. Die Bwin unternehme nichts Wirksames, um die Durchführung unzulässiger Werbeanrufe, sei es durch Mitarbeiter des eigenen Unternehmens oder durch Mitarbeiter eines Vertragsunternehmens, abzustellen.

Für den Fall, dass der gegenständliche Anruf von der Fa. D T 24 erfolgte, ginge die in solchen Fällen erstattete Rechtfertigung, die Bwin habe keinen Einfluss auf die Anrufe, weil diese von einem Partnerunternehmen durchgeführt worden wären, ins Leere, da die Beschuldigte sehr wohl Möglichkeiten zur Verfügung stünden, wie z.B. eine grundsätzliche Vorab-Überprüfung, ob eine vorherige Zustimmung des Teilnehmers vorliege oder letztlich eine Kündigung der Zusammenarbeit mit der D T, damit derartige Anrufe unterbleiben würden. Im Wissen um die Anrufpraxis des Partnerunternehmens wäre die Bwin verpflichtet gewesen, sich darüber zu vergewissern, ob die erforderlichen Einwilligungen zu Werbeanrufen auch gegenüber der Fa. M tatsächlich vorliegen. Die Überprüfung der Einwilligung eines Teilnehmers wäre in Anbetracht der Umstände Rechtspflicht der Bwin, welche sich aus der Geschäftsführertätigkeit ergäbe. Indem die Bwin ihre Aufsichts- bzw. Kontrollpflichten nicht bzw. nicht im erforderlichen Umfang wahrnehme, nehme sie in Kauf, dass durch Erfüllungsgehilfen der Fa. M bei jeder sich bietenden Gelegenheit gegen die gesetzlichen Bestimmungen verstoßen werde.

Durch die Beauftragung eines Partnerunternehmens erweitere die Fa. M ihren Tätigkeitsbereich. Der Bwin sei bekannt, dass durch dieses Unternehmen wiederholt Werbeanrufe ohne vorherige Einwilligung und damit rechtswidrig durchgeführt worden sind. Diese Gesetzesverletzungen seien daher der M als Auftraggeber der Werbeanrufe zuzurechnen und von der Bwin zu verantworten. Die Bwin nehme es durch mangelhafte Wahrnehmung ihrer Aufsichtspflicht in Kauf, dass "durch Mitarbeiter ihres Unternehmens bzw. durch Erfüllungsgehilfen außerhalb ihres Unternehmens" gegen Gesetze verstoßen wird. Es sei davon auszugehen, dass die Bwin die unzulässigen Anrufe dulde und sich offensichtlich mit den Gesetzesverletzungen abfinde. Als Verschuldensgrad sei also zumindest bedingter Vorsatz anzunehmen.

2.3. In der rechtsfreundlich vertretenen Berufung gegen mehrere gleichgelagerte Straferkenntnisse wird ausgeführt, dass die M M GmbH (im Folgenden nur M) eine Lotterieanbieterin mit diversen Lottospielmöglichkeiten sei. Zum Beispiel werden Spiellose für Lotto 6 aus 45 oder Euromillionen angeboten. Die Betriebstätigkeit der M sei vor allem über die eigene Homepage ausgerichtet und werde über Links und Buttons auf anderen Internetseiten für die eigene Homepage Werbung gemacht. Die Kontaktwerbung erfolge zum überwiegenden Teil über Internetportale.

Seit November 2005 stehe die Fa. M in Geschäftsbeziehung zur Firma D T 24 s.l. (in der Folge nur D T). Im Rahmen dieser Geschäftsbeziehung verkaufe die D T als Verkäuferin Adressdatensätze an die M. Diese Adressdatensätze müssten aus Vorname, Nachname, Anschrift, Geburtsdatum, Geschlecht, Telefonnummer, E-mail (sofern vorhanden) und Bankverbindung bestehen. Voraussetzung für den Ankauf bzw. zur Berechtigung der Übermittlung solcher Adressdatensätze an die M sei die ausdrückliche Zustimmungserklärung des/der im Adressdatensatz Genannten. Aktivitäten und Akquisitionen, insbesondere das Ersttelefonat mit einem Kunden, würden von der D T selbständig und von Spanien aus geführt. Die M habe darauf keinen Einfluss und sei in die Kundenakquirierung nicht involviert. Die M habe im Rahmen der geschäftlichen Verbindung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass vermittelte Adressdateien unbedingt unter Einhaltung der in den jeweiligen Ländern herrschenden Gesetze, daher legal erhoben sein müssen. Sofern der Kunde die ausdrückliche Zustimmung erteilt, dass die D T Adressdatensätze an Dritte, wie z.B. die M, weitergibt, erhalte die M eine vollständig ausgefüllte Kundendatei, beinhaltend vor allem auch die Kontoverbindung des Kunden. Erst zu diesem Zeitpunkt und nur unter der Voraussetzung, dass der M ein vollständiger Adressdatensatz mit Kundendaten und der ausdrücklichen Zustimmung zur weiteren Verwendung durch den Kunden vorliege, werde ein Zweitanruf durch die M vorgenommen. Dass bei Übermittlung eines vollständigen Adressdatensatzes auch von der Zustimmung des Kunden zu einem Zweitanruf ausgegangen werden darf, ergäbe schon der Umstand, dass der Kunde widrigenfalls seine Daten, insbesondere auch die Kontoverbindung, sicherlich nicht bekannt gegeben hätte. Sofern jedoch der Kunde keine ausdrückliche Zustimmung zu einem Zweitanruf gegenüber der D T abgegeben hat, erfolge von der M kein Anruf.

Der Bwin lägen lediglich hinsichtlich nachstehend angeführter Personen vollständige Datensätze vor und seien diese in Folge Zustimmung zu einem Anruf durch die M auch angerufen worden:

a) U W

b) E E

c) M G

d) S M

Die übrigen in den Straferkenntnissen angeführten Personen seien der Bwin unbekannt, es lägen keine Datensätze vor und seien diese Personen auch nicht von der M angerufen worden.

In rechtlicher Hinsicht (Punkt V.) wird gerügt, dass die Straferkenntnisse der belangten Behörde mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet seien.

Unter A. wird als auffallend kritisiert, dass die belangte Behörde ihre Straferkenntnisse auf vier unterschiedliche Weisen zu begründen versuche, obwohl die Behörde vorwegnehme, dass es sich inhaltlich im wesentlichen um gleichartige Causen handle.

In den Straferkenntnissen zu den Zlen. BMVIT-635.540/0080, 0081 und 0082/07 und sollte die Bwin zunächst noch als unmittelbare Täterin haften, in der folgenden Berufungsvorentscheidung sei die Behörde plötzlich zu einer Verantwortlichkeit wegen Bestimmungs- und Beitragstäterschaft übergegangen, obwohl eine Kumulierung dieses Vorwurfs nicht denkbar sei.

Die Straferkenntnisse vom 14. April 2008, Zlen. BMVIT-635.540/0290, 0304 und 0347/08 habe die Strafbehörde mit einer Verletzung der Aufsichtspflicht begründet, weshalb § 9 VStG einschlägig wäre. Am 15. April 2008 und damit nur einen Tag später hätte die belangte Behörde in den Straferkenntnissen zu Zlen. BMVIT-635.540/0115, 0144, 0252, 0254, 0265, 0266 und 0448/08 die Bwin als Anstiftungstäterin angesehen.

Als unmittelbare Täterin komme die Bwin nunmehr offensichtlich auch für die belangte Behörde nicht mehr länger in Betracht. Auch die Ansicht der belangten Behörde, dass im Ankauf von Adressdatensätzen von einer anderen Unternehmung eine Bestimmungs- oder Beitragstäterschaft liege, sei bereits im Vorlageantrag an den unabhängigen Verwaltungssenat vom 29. Mai 2007 ausführlich widerlegt worden und erlaube sich die Bwin darauf zuverweisen.

Zum Vorwurf der Verletzung der Aufsichtspflicht in Verbindung mit § 9 VStG bringt die Bwin vor, dass sie als Geschäftsführerin der Fa. M dafür sorge, dass beim Betrieb ihres Unternehmens die gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere auch des Verwaltungsrechts, eingehalten werden. Soweit von der M Anrufe getätigt werden, erfolgten diese nur in jenen Fällen, in denen eine Zustimmung der Anzurufenden und ein vollständiger Adressdatensatz vorliegen.

Der belangten Behörde sei Recht zu geben, dass die Abwälzung strafrechtlicher Verantwortlichkeit ohne gesetzliche Grundlage nicht möglich ist. Der Geschäftsführer der D T 24 könne demnach nicht verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs 2 bzw. 4 VStG sein. Die Berufung wirft die rhetorische Frage auf, ob dem gegenüber (nach Meinung der belangten Behörde) die Geschäftsführerin der Fa. M verantwortliche Beauftragte für eine andere Firma wie die D T 24 sein könne und zwar allein auf Grund der Tatsache des Ankaufs von Adressdatensätzen. Die Schranken der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für die Beschuldigte als Geschäftsführerin der M würden dabei verkannt.

Sofort nach Bekanntwerden des ersten bei der belangten Behörde anhängigen Falles sei mit der D T 24 Kontakt aufgenommen und auf die Einhaltung der Geschäftsvereinbarung nachdrücklich hingewiesen worden. Im gesamten Zeitraum von März bis September 2007 sei keine einzige Anzeige an die belangte Behörde herangetragen worden. Selbst bei Zugrundelegung der irrigen Rechtsansicht, die Bwin habe ihre Aufsichtspflicht verletzt, wäre dieser Umstand als Entlastung der Bwin zu beurteilen gewesen.

Im Punkt B. tritt die Berufung der belangten Behörde auch insoweit entgegen, als sie im Ergebnis die vorgeworfenen Gesetzesverletzungen auch für subjektiv zurechenbar hält. Die belangte Behörde versuche seitenlang zu begründen, dass die Bwin zumindest in Kauf genommen hätte, dass durch Erfüllungsgehilfen der Fa M und durch die M selbst bei jeder sich bietenden Gelegenheit die gesetzlichen Bestimmungen verletzt würden. Schon aus dieser Formulierung ergebe sich, dass die belangte Behörde nicht zwischen einer zivilrechtlichen Haftung im Sinne einer Erfüllungsgehilfenhaftung und einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit für fremdes Handeln differenziert. Durch keinerlei Feststellungen sei belegt, dass die Fa. M bei jeder sich bietenden Gelegenheit gegen die gesetzlichen Bestimmungen verstoße. Auch sei nicht ersichtlich, wie die belangte Behörde zu dieser Feststellung komme. Es sei bezeichnend für das Verfahren, wenn die Behörde aus dieser von ihr aufgestellte Behauptung das Vorliegens eines bedingten Vorsatzes der Bwin zu begründen versuche.

Sofern tatsächlich in einigen Fällen ein Irrtum über das Vorliegen einer Zustimmung des Angerufenen vorliege, so wäre dies allenfalls als Fahrlässigkeit der Bwin zu beurteilen. In diese Richtung habe die belangte Behörde jedoch keine Ermittlungen angestellt. Keinesfalls habe die Bwin Gesetzesverletzungen durch ihre Unternehmung in Kauf genommen.

Unter C. wird vorgebracht, dass es der Bwin überdies auch an dem erforderlichen Unrechtsbewusstsein mangle. Diese Voraussetzung der Vorwerfbarkeit sei im Gegensatz zur Ansicht der belangten Behörde nicht schon dadurch erfüllt, dass der Bwin der Tatbestand des § 107 Telekommunikationsgesetz bekannt ist. Jeder Rechtsunterworfene habe die Gesetze zu kennen und könne sich auch nicht mit deren Unkenntnis entlasten. Die Bwin halte sämtliche Verwaltungsvorschriften ein und sei der Ansicht, dass sie nicht für allfällige Gesetzesverletzungen anderer Unternehmungen einzustehen habe, auf welche sie gar keinen Einfluss habe.

2.4. In den vorgelegten Verwaltungsstrafakten der belangten Behörde befindet sich auch die strafbehördliche Einvernahme der Bwin als Beschuldigte vom 13. April 2007 samt den damals Bezug habenden Eingaben ihrer Rechtsvertreter (Stellungnahme vom 26.04.2007 und Vorlageantrag vom 29.05.2007) betreffend gleichgelagerte Verwaltungsstrafverfahren der belangten Behörde zu den Zlen. BMVIT-635.540/0080, 0081 und 0082/07, die bereits Gegenstand von Berufungsverfahren vor dem erkennenden Verwaltungssenat waren und mit den h. Erkenntnissen vom 19. Mai 2008, Zl. VwSen-390193/2/WEI/Eg, vom 20, Mai 2008, Zl. VwSen-390194/2/WEI/Eg und vom 21. Mai 2008, Zl. VwSen-390195/2/WEI/Eg, in der Weise erledigt wurden, dass der Berufung jeweils Folge gegeben und das Strafverfahren eingestellt wurde.

Da sich die Bwin in gleichgelagerten Verfahren in der Rechtfertigung vom 25. März 2008 auf die oben zitierten Verfahren berufen hat, wird im Folgenden auf die oben zitierten Erkenntnisse des Oö. Verwaltungssenats Bezug genommen, in denen jeweils ein unerwünschter Anruf zu Werbezwecken für die Teilnahme an einem Gewinnspiel durch die Fa. M angezeigt wurde. Die Erhebung der Stammdaten (Anschlussinhaber, Adresse, Telefonnummer) durch Anfrage der belangten Behörde an die Telekom Austria AG brachte in zwei Fällen (Strafverfahren zu Zlen. BMVIT-635.540/0081/07= VwSen-390194-2007 und BMVIT-635.540/0082/07=VwSen-390195-2007) kein Ergebnis, zumal für den angezeigten Tatzeitpunkt kein Eintrag aufschien. Anders war es im Verfahren BMVIT-635.540/0080/07=VwSen-390193-2007, wo Rufdaten für den Anzeigezeitpunkt gespeichert und abrufbar waren. Aus dem in diesem Strafverfahren ergangenen Berufungserkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom 19. Mai 2008, Zl. 390193/2/WEI/Eg, werden folgende auch für das gegenständliche Berufungsverfahren einschlägige Passagen zitiert:

"2.2. Auf Grund des Berufungsvorbringens richtete die belangte Behörde in weiterer Folge die Anfrage vom 22. März 2007 an die Telekom Austria AG zur Erhebung der Stammdaten (Anschlussinhaber, Adresse und Telefonnummer) des Teilnehmers, von dessen Anschluss der angeführte Anruf ausgegangen ist. Diese Anfrage brachte folgendes Ergebnis:

"Aktiv-Teilnehmer     Gesprächsbeginn                                  Passiv-Teilnehmer

Land   Kennzahl  TnNr.       Datum            Zeit         Dauer    Land   Kennzahl   Tn.Nr.

34                              06.02.2007   10:56:38      99 sec.    43                        "

2.3. Durch die Auswertung der Rufdaten konnte festgestellt werden, dass das Telefongespräch von Spanien, Mallorca, aus geführt wurde. Die Bwin wurde von der belangten Behörde zur Prüfung, ob die Berufung allenfalls durch eine Berufungsvorentscheidung zu erledigen sei, zu einer Verhandlung am 13. April 2007 um 09:00 Uhr geladen. Sie erschien zu diesem Termin mit ihrem Rechtsvertreter. Zum Gegenstand wird angeführt, die Verhandlung erfolge zur weiteren Klärung des Sachverhalts mit dem Ziel, ob auf Grund der eingebrachten Berufung eine Berufungsvorentscheidung durch die Fernmeldebehörde zu erlassen sei. Außerdem wird vermerkt, dass der Tatvorwurf auf die Anstiftertäterschaft nach § 7 VStG erweitert werde.

Bei dieser Einvernahme als Beschuldigte vom 13. April 2007 gab die Bwin zu ihrer Rechtfertigung an, dass sie Geschäftsführerin der Firma M sei, die ein Lotto-Spielgemeinschaften in Österreich organisiere. Kunden werden einerseits über die eigene Homepage, andererseits durch die Firma D T angeworben. In der M arbeiteten 15 Angestellte im festen Dienstverhältnis und hin und wieder beschäftige man auch freie Mitarbeiter. Derzeit sei ein freier Mitarbeiter tätig.

Der Bwin sei bekannt, dass Werbeanrufe ohne vorherige Einwilligung sowie Werbeanrufe aus dem Ausland unzulässig sind. Auch die Aussendung der Arbeiterkammer Kärnten vom 9. März 2006 betreffend "Lottogemeinschaft M geht mit unerlaubten Methoden auf Mitspielfang" sei der Bwin bekannt.

Kontakt zur Firma D T bzw zu Herrn B bestünde seit 3 bis 4 Jahren. Schon bevor die Bwin Geschäftsführerin der M wurde, hätte sie mit Herrn B zusammen gearbeitet. Am 1. November 2005 habe die Bwin den im Akt liegenden Vertrag (vgl Beilage in ON 11) mit Herrn B abgeschlossen, welcher nach wie vor gültig sei. Zu diesem Vertrag gäbe es Zusatzvereinbarungen (Provisionsabkommen), darüber hinaus aber keine mündlichen Vereinbarungen.

Die Bwin gab an, dass sie nicht wisse, wie sich die Firma D T bei den Akquisitionsanrufen vorstellt. Laut Vertrag sei es ausgeschlossen, dass sich diese Firma als Firma M ausgibt. Für den Fall, dass sich der Angerufene für ein Produkt der Firma D T interessiere, welches von der Firma M angeboten werde, werde auf deren Webseite verwiesen und den Angerufenen mitgeteilt, dass sie einen Anruf der Fa. M erhalten werden.

Zu der nach dem Vertrag ausdrücklich geforderten Zustimmungserklärung gab die Bwin an davon auszugehen, dass der Angerufene seine Einwilligung im Telefongespräch erklärt. Sie könne allerdings nicht ausschließen, dass die M von der D T auch Datensätze bekomme, bei denen nur eine konkludente Zustimmungserklärung vorliegt.

Weiters wurde der Behörde ein E-Mail vom 3. April 2007 an Herrn B, den Geschäftsführer der D T, übergeben, in dem die M auffordert, Punkt 3 der Vereinbarung einzuhalten und keinesfalls in den Akquisitionsgesprächen auf die Firma M hinzuweisen.

Zu Widersprüchen in den Schreiben des Herrn B vom 12. Februar 2007 und vom 12. März 2007 (vgl ON 11 im vorgelegten Verwaltungsstrafakt), in denen dieser der Fernmeldebehörde einmal mitteilte, dass die D T weder im Namen der M akquiriere, noch Interessenten auf diese Firma hinweise (Schreiben 12.02.2007) und dann kurz darauf (Schreiben vom 12.03.2007) erklärte, die Kunden werden laut dem Gesprächsleitfaden der Firma D T darauf hingewiesen, dass sie in den nächsten Tagen einen Zweitanruf durch die M zum Datenabgleich erhalten würden, gab die Bwin an, dass sie darin keinen Widerspruch sehe. Ein Widerspruch ergebe sich nur scheinbar aus einer schlechten Formulierung.

Der Bwin sei nicht bekannt, dass jemand im Namen der Firma M Werbeanrufe durchführt. Zu den Werbeanrufen der Firma D T könne die Bwin keine konkreten Angaben machen und sei ihr auch der Gesprächsleitfaden dieser Firma nicht bekannt. Ein allfälliger Vertrag mit der Firma M werde erst im Rahmen eines Zweitanrufes durch einen Mitarbeiter der M abgeschlossen. Jeder Zweitanruf durch die M werde mit Zustimmung des Angerufenen aufgezeichnet. Falls der Kunde beim Telefonat noch unsicher ist, werde ihm auf Wunsch ein Formular geschickt, mit dem er schriftlich seine Vertragserklärung bekannt geben könne.

Zum Anruf des Fernmeldebüros Graz erklärte die Bwin, dass ihr die Anruferin, eine Frau W, nicht bekannt sei Diese sei auch keine freie Mitarbeiterin der Firma M. Die Bwin habe auch keinen Auftrag bzw. ihr Einverständnis zu diesem Anruf erteilt.

In der Folge wurde der Bwin ein Gesprächsmitschnitt mit Herrn P L, der das unerwünschte Werbetelefonat aufgezeichnet hatte, vorgespielt und eine CD mit dem Gespräch dem Rechtsvertreter ausgefolgt. Nach Beratung mit ihrem Rechtsvertreter hat die Bwin angegeben, dass sie den Anrufer an der Stimme nicht erkennen könne. Dieser im Namen der M durchgeführte Anruf sei ihr bisher unbekannt gewesen. Er widerspreche ihrer Kenntnis vom Ablauf von Gesprächen, wie dies der M durch die Firma D T mitgeteilt worden sei.

Die Bwin konnte ausschließen, dass der verfahrensgegenständliche Telefonanruf durch einen Mitarbeiter der Firma M durchgeführt wurde. Sie habe vom Ablauf dieser Telefonate bisher nichts gewusst und sei davon ausgegangen, dass die bisher an die Firma M übermittelten Adressdatensätze eine Zustimmung zu einem Zweitanruf durch die M enthalten haben.

2.4. In ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 26. April 2007 gab die Bwin an, dass die D T ausschließlich Adressdatensätze an die Bwin verkaufen dürfe, für deren Weitergabe der Kunde seine Zustimmung erklärt habe. Auf die Art und Weise, wie die Berufungswerberin akquiriere, habe die Bwin keinen Einfluss. Sämtliche Anrufer (S L, Herr D oder Frau W) wären in keinerlei Beschäftigungsverhältnis bzw Geschäftsbeziehung welcher Art immer mit der Bwin gestanden.

Im gegenständlichen Fall der Frau W hat die belangte Behörde ausfindig gemacht, dass der Anruf aus Spanien erfolgte und sohin nicht durch die Firma M mit Sitz in Linz erfolgen konnte.

Zum Vorwurf der Anstiftungstäterschaft wird betont, dass der Firma M die Art und Weise der Kundenakquisition, wie sie nach dem aufgezeichneten Gesprächsmitschnitt im Fall Lindner von der D T betrieben wird, bislang unbekannt gewesen wäre. Die Firma M sei bislang davon ausgegangen, dass die D T im Rahmen der Kundenakquisition die gesetzlichen Bestimmungen einhält. Von der Vorgehensweise im Fall des angerufenen P L habe die M erst im Zusammenhang mit der Berufungsvorentscheidung Kenntnis erlangt. Warum sich die D T als M ausgab, sei nicht nachvollziehbar. Der Geschäftsführer der D T sei diesbezüglich wegen urlaubsbedingter Abwesenheit noch nicht erreichbar gewesen.

Da es sich um Anrufe durch die Firma D T handelte, begründe das Verhalten allenfalls eine Strafbarkeit der D T, auf welches die Firma M keinen Einfluss habe. Jedoch sei nunmehr für die Firma M nachvollziehbar, warum die Angerufenen vermeinen, einen Anruf von der M erhalten zu haben. Dieser Zustand sei untragbar und werde die M im Rahmen der zu Gebote stehenden rechtlichen Möglichkeiten solchen Verhaltensweisen entgegenwirken.

2.5. Die belangte Behörde hat daraufhin die Berufungsvorentscheidung vom 8. Mai 2007, zugestellt am 14. Mai 2007, erlassen, mit der, ohne eine Aufhebung des Spruchs des angefochtenen Straferkenntnisses ausdrücklich auszusprechen, dieser alte Spruch offenbar ausgetauscht und eine neuer Schuldspruch wie folgt formuliert wurde:

"Sie haben als Geschäftsführerin der Fa. M M GmbH, L, (weiterhin kurz: M)

1)      durch den von Ihnen mit der Fa. D T 24 S.L., A, (weiterhin kurz: D T) am 01.11.2005 abgeschlossenen Vertrag mit der Bezeichnung: 'Ankauf von Adressdateien', in welchem Sie mit der Fa. D T vereinbart haben, dass durch dieses Unternehmen Adressdatensätze von Personen entgeltlich zur Verfügung gestellt werden, welche gegenüber der Fa. D T eine ausdrückliche Zustimmung abgegeben haben, dass sie durch die Fa. M direkt kontaktiert werden können, zumindest bedingt vorsätzlich veranlasst, sowie

2)      dadurch, dass Sie – seit 30.12.2005 in Kenntnis der durch die Fa. D T durchgeführten Werbeanrufe – keine Maßnahmen ergriffen haben, um diese rechtswidrigen Werbeanrufe abzustellen, zumindest bedingt vorsätzlich erleichtert,

dass am 06.02.2007 um 11:00 Uhr durch eine Mitarbeiterin der Fa. D T, welche sich als Frau W von der Fa. M ausgab, ein Anruf zu Werbezwecken (Werbung für die Teilnahme an einem Lottospiel) bei der Fernmeldebehörde G, M K, 8...  G, ohne vorherige Einwilligung eines Mitarbeiters dieser Behörde unter der Telefonnummer     durchgeführt worden ist."

Durch den so formulierten doppelten Tatvorwurf erachtete die belangte Behörde den Tatbestand der Beteiligung gemäß § 7 VStG iVm §§ 107 Abs 1 und 109 Abs 3 Z 19 TGK offenbar nur einmal als verwirklicht und sprach wie schon im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe von 500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 2 Tage) aus.

2.6. Gegen diese Berufungsvorentscheidung brachte die Bwin vertreten durch ihre Rechtsvertreter noch fristgerecht per Telefax am 29. Mai 2007 den Antrag gleichen Datums ein, die Berufungsvorentscheidung (gemeint wohl die Berufung) dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorzulegen. Im Vorlageantrag hat die Bwin durch ihren Rechtsvertreter die Punkte inhaltliche Rechtswidrigkeit und Mangelhaftigkeit des Verfahrens in Bezug auf die Berufungsvorentscheidung der belangten Behörde näher ausgeführt.

3.1. Gemäß § 64a AVG iVm § 24 VStG kann die Behörde auch im Verwaltungsstrafverfahren die Berufung binnen zwei Monaten nach deren Einlangen durch Berufungsvorentscheidung erledigen. Sie kann die Berufung nach Vornahme notwendiger Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens als unzulässig oder verspätet zurückweisen, den Bescheid aufheben oder nach jeder Richtung abändern (Abs 1). Binnen zwei Wochen nach Zustellung der Berufungsvorentscheidung kann jede Partei einen Vorlageantrag, wonach die Berufung der Berufungsbehörde zur Entscheidung vorgelegt werden möge, stellen (Abs 2).

Gemäß § 64a Abs 3 AVG tritt die Berufungsvorentscheidung mit Einlangen des Vorlageantrags ex lege außer Kraft und damit der angefochtenen Bescheid wieder in Kraft. Die Zuständigkeit zur Entscheidung über die Berufung ist damit auf die Berufungsbehörde übergegangen und das Verfahren tritt in das Stadium vor der Berufungsvorentscheidung zurück (näher und mwN zu den Rechtswirkungen Hengstschläger/Leeb, AVG-Kommentar, 3. Band [2007] § 64a Rz 35).

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat daher ungeachtet der Berufungsvorentscheidung über die Berufung vom 20. März 2007 gegen das angefochtene Straferkenntnis der belangten Behörde vom 6. März 2007 zu entscheiden."

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis aufgenommen durch Einsicht in die zitierten Akten der Strafverfahren erster und zweiter Instanz und nach deren Durchsicht festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon nach der Aktenlage aufzuheben ist.

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 107 Abs 1 Telekommunikationsgesetz (TKG) sind Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien – zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

Nach dem § 109 Abs 3 Z 19 TKG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37.000 Euro zu bestrafen,

wer entgegen § 107 Abs 1 Anrufe zu Werbezwecken tätigt.

4.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit den Erk. verst. Senate VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2003], 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).

Der Vorschrift des § 44 a Z 1 VStG ist dann entsprochen, wenn dem Beschuldigten im Spruch des Straferkenntnisses die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen wird, dass er (im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren, gegebenenfalls auch in einem Wiederaufnahmeverfahren) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (vgl allgemein VwGH 25.3.1994, 93/02/0228; VwGH 19.5.1993, 92/09/0360; VwGH 28.2.1997, 95/02/0601). Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Abspruchsgegenstand des angefochtenen Bescheides beschränkt (vgl VwGH 23.11.1993, 93/04/0169). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs 4 AVG (vgl etwa VwGH 25.9.1992, 92/09/0178; VwGH 8.2.1995, 94/03/0072; VwGH 3.9.1996, 96/04/0080). Dabei ist Sache des Berufungsverfahrens die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (vgl u.a. VwGH 24.3.1994, 92/18/0356; VwGH 23.10.1995, 94/04/0080; VwGH 29.10.1996, 96/07/0103; VwGH 19.3.1997, 93/11/0107). Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher unzulässig (vgl VwGH 20.11.1997, 97/06/0170).

4.3. In den einschlägigen vorangegangenen Berufungsverfahren des erkennenden Verwaltungssenats (vgl unter Punkt 2.4.) hatte die belangte Behörde zunächst eine rechtswidrige Werbeanrufpraxis der Fa. M vermutet und die Bwin dafür im Wege des § 9 Abs 1 VStG verantwortlich gemacht. Auf Grund des damals wie heute gleichen Berufungsvorbringens, wonach der erste telefonische Kontakt durch Bedienstete des Vertragsunternehmens D T hergestellt werde und die Fa. M daraufhin Adressedatensätze erhalte, führte die belangte Behörde ein ergänzendes Ermittlungsverfahren zur Erlassung einer Berufungsvorentscheidung durch, in der sie schließlich selbst davon ausging, dass das Werbetelefonat durch die Fa. D T von Spanien aus geführt wurde und die Daten der angerufenen Personen an die Fa. M weitergeleitet wurden, welche dann in einem Zweitanruf Kontakt aufnimmt, um einen Vertrag zur Teilnahme an einer Lottospielgemeinschaft abzuschließen.

Die belangte Behörde ist daraufhin von der ursprünglich angenommenen Verantwortung der Bwin gemäß § 9 Abs 1 VStG als Geschäftsführerin der Fa. M abgegangen und nahm nachträglich eine Beteiligung gemäß § 7 VStG an den Übertretungen von Mitarbeitern der Firma D T an. Dementsprechend tauschte sie den Tatvorwurf in der Berufungsvorentscheidung einfach aus. Die Fernmeldebehörde hatte es verabsäumt, vor der Erlassung des Straferkenntnisses eine Rufdatenerhebung durchzuführen, obwohl ihr bereits aus anderen gleichgelagerten Verfahren bekannt sein musste, dass derartige Werbeanrufe nicht von der Firma M, sondern von der Firma D T von Spanien aus durchgeführt worden waren. Die zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes erforderlichen Erhebungen wurden von der Fernmeldebehörde nicht durchgeführt.

Die Berufungsvorentscheidung mit dem unzulässiger Weise ausgetauschten Tatvorwurf war schon gemäß § 64a Abs 3 AVG durch den Vorlageantrag ex lege außer Kraft getreten. Der Oö. Verwaltungssenat hatte daher nur mehr festzustellen, dass die Bfin nicht nach § 9 Abs 1 VStG verantwortlich sein könne, weil feststand, dass kein Mitarbeiter der Fa. M den angelasteten Werbeanruf tätigte.

4.4. Im vorliegenden Fall geht aus der Anzeige hervor, dass der Angerufene einen Werbeanruf der Fa. "g" angegeben hatte und zur angegebenen Adresse die Daten der Fa. M herausfand. Die belangte Behörde schloss offenbar allein aus dieser Anzeige daraus und aus der Homepage "....", auf der die Kontaktdaten auf die Fa. M hinweisen, dass der verfahrensgegenständliche Werbeanruf von der Fa. M veranlasst wurde. Ein konkretes Beweisergebnis, das ein rechtswidriges Zusammenwirken der Firmen M und einer Fa "g" oder der aus anderen Verfahren bekannten D T bei der Kundenaquirierung dokumentierte, ist den vorgelegten Verwaltungsakten aber nicht zu entnehmen.

Wie im Folgenden noch näher darzulegen sein wird, enthält das angefochtene Straferkenntnis keinen rechtlich schlüssigen Tatvorwurf. Auch wenn die belangte Behörde, tendenziell wohl in Richtung der Beteiligungsregelung des § 7 VStG schielend, zur Begründung ausführt, die Bwin hätte unter Vernachlässigung ihrer Aufsichtspflichten als Geschäftsführerin "in Kauf (genommen), dass durch Erfüllungsgehilfen der Fa. M bei jeder sich bietenden Gelegenheit gegen die gesetzlichen Bestimmungen verstoßen wird", vermag dies nicht darüber hinwegtäuschen, dass sich derartige Formulierungen auf keine ausreichenden Beweisergebnisse stützen konnten, um der Bwin ein allenfalls strafwürdiges Verhalten im Gesamtzusammenhang unter dem Aspekt des § 7 VStG nachzuweisen.

4.5. Die belangte Behörde bringt im Spruch zum Ausdruck, dass die Bwin als Geschäftsführerin der Fa. M einen Anruf zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers zu verantworten habe, "indem eine Person, welche sich als C A, welcher für die Fa. g, L arbeitet, vorgestellt hat, ein Gespräch bezüglich Werbung für die Teilnahme an einem Lotto-System Spiel von g geführt hat.". Diese aus der Geschäftsführertätigkeit abgeleitete Aufsichts- und Kontrollverantwortlichkeit der Bwin für "Erfüllungsgehilfen der Fa. M" wird von der belangten Behörde in der Begründung des Straferkenntnisses und im Vorlageschreiben noch vertiefend dargestellt.

Die belangte Behörde überdehnt mit ihrer Argumentation die Reichweite des § 9 VStG deutlich. Sie versucht auf den Punkt gebracht, den § 9 Abs 1 VStG einerseits im Wege der Analogie (strafrechtliche Geschäftsführerhaftung für Erfüllungsgehilfen wie für eigene Mitarbeiter) auszudehnen und andererseits als Mittel zur Umgehung der strengeren Haftungsvoraussetzungen der Beteiligungsregelung des § 7 VStG zu instrumentalisieren, um Beweisschwierigkeiten zu vermeiden. Diese Vorgangsweise ist mit dem im Strafrecht herrschenden Grundsatz "nullum crimen sine lege" grundsätzlich nicht vereinbar. Im Einzelnen ist dem entgegen zu halten:

4.5.1. Verwaltungsstrafrechtlich sanktionierte Pflichten können bei juristischen Personen nicht in gleicher Weise wie bei natürliche Personen durchgesetzt werden, weil im geltenden Schuldstrafrecht die Schuld des Täters für Strafe vorausgesetzt wird. Der Gesetzgeber hat deshalb mit § 9 VStG eine Regelung getroffen, die dennoch die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen und die strafrechtliche Verantwortlichkeit bei Zuwiderhandlungen gewährleistet. Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist grundsätzlich nach § 9 Abs 1 VStG strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Der Verfassungsgerichtshof ist in VfSlg 15.200/1998 davon ausgegangen, dass die einschlägigen verfassungsrechtlichen Garantien ( Art 90 ff B-VG, Art 6 und Art 7 EMRK) ganz selbstverständlich und daher unausgesprochen auch den Grundsatz voraussetzten, dass strafrechtliche Verantwortlichkeit nur an eigenes Verhalten angeknüpft sein darf. Die Verfassungskonformität eines als "Unternehmensstrafrecht" konstruierten Geldbußensystems hängt somit davon ab, inwieweit dabei echte "Strafen" verhängt werden und Verhalten sanktioniert wird, das der juristischen Person selbst zurechenbar ist (vgl mwN Walter/Mayer/Kuscsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht¹⁰ [2007] Rz 1557).

Soweit eine juristische Person Adressat einer Verwaltungsstrafnorm ist, treten an ihre Stelle die zur Vertretung nach außen berufenen Personen oder allfällige verantwortliche Beauftragte. Dabei ist das Organ auch dann verantwortlich, wenn das Tatbild durch andere Personen verwirklicht wird, weil es nicht genügend Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. Es kann aber nur für solche Verhaltensweisen Dritter bestraft werden, die der juristischen Person zurechenbar sind (vgl näher Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II² [2000], Anm 3 zu § 9 VStG).

Die Bestrafung des verantwortlichen Organs setzt zwar die vom unmittelbaren Täter begangene Tat voraus, gründet sich aber auf Seiten des verantwortlichen Organs auf ein anderes Verhalten. Wie Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht³ [2004], 405, zutreffend ausführt, darf § 9 VStG nicht in verfassungswidriger Weise als strafrechtliche Verantwortung für fremdes Verhalten verstanden werden. Vielmehr folgt aus dieser Vorschrift ein spezifisches Unterlassungsdelikt, das bei der Pflicht der Organe der juristischen Person ansetzt, die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften mit den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln sicherzustellen. Die Strafbarkeit des verantwortlichen Organs gründet auf dem Vorwurf, dass dieses schuldhaft keine ausreichenden Vorkehrungen getroffen hat, um die Tat des unmittelbaren Täters zu verhindern.

Die gegenständliche Frage, ob der Außenvertretungsbefugte einer juristischen Person oder eingetragenen Personengesellschaft gemäß § 9 Abs 1 VStG für ein tatbestandsmäßiges Verhalten von Dienstnehmern anderer juristischer Personen oder Personengesellschaften verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich gemacht werden kann, ist demnach schon aus verfassungsrechtlichen Gründen zu verneinen.

Diese besondere Verantwortung von Organen nach § 9 VStG ist naturgemäß auf den Rahmen der juristischen Person oder eingetragenen Personengesellschaft beschränkt und kann daher nur zum Tragen kommen, wenn andere Personen innerhalb der Organisation der juristischen Person den strafbaren Tatbestand verwirklichen (vgl bereits die Erkenntnisse VwSen-390241 und 390242/5/SR/Sta sowie VwSen-390258 und 390259/5/SR/Sta je vom 14. Jänner 2009)

4.5.2. Im Gegensatz zu den bisherigen Darlegungen hat die belangte Behörde ganz allgemein eine Aufsichtspflicht und strafrechtliche Verantwortlichkeit angenommen, die die Geschäftsführung eines Unternehmens auch für fremde Dienstnehmer von Vertragsunternehmen und für Erfüllungsgehilfen treffe. Die Bwin hätte sich daher nach Ansicht der belangten Behörde vergewissern müssen, ob die vorherige Zustimmung zum Werbeanruf des vom Vertragsunternehmen angerufenen Teilnehmers tatsächlich vorliegt.

Die belangte Behörde hat vor allem im Begleitschreiben zum Vorlageakt auf Rechtssätze aus zahlreichen Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zum sog. Kontrollsystem hingewiesen (beispielsweise VwGH vom 14.12.1998, 98/17/0309: "Die Abwälzung strafrechtlicher Verantwortlichkeit auf andere Personen ist ohne gesetzliche Grundlage nicht möglich"). Die belangte Behörde hat verkannt, dass diese zum Kontrollsystem ergangene Judikatur immer von Aufsichts- und Kontrollpflichten ausgeht, die einen Unternehmer oder ein Organ einer juristischen Person im Rahmen der eigenen Organisation unzweifelhaft selbst treffen. Diese Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs, die auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anzuwenden ist, verfolgte nicht das verfassungsrechtlich bedenkliche Ziel, die Reichweite des § 9 VStG auszuweiten. In dem Zusammenhang kann dem Verwaltungsgerichtshof nicht unterstellt werden, dass er mit seinen Ausführungen zum Kontrollsystem auch eine Strafbarkeit des zur Vertretung nach außen berufenen Organs für das Fehlverhalten von Dienstnehmern eines Dritten begründen wollte. Wie bereits dargelegt, würde dies im Ergebnis zu einer unzulässigen Ausweitung der Strafnorm führen und letztlich auch einen Verstoß gegen den Grundsatz "nullum crimen sine lege" bedeuten.

Bereits in den einschlägigen Erkenntnissen des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich VwSen-390241 und 390242/5/SR/Sta und VwSen-390258 und 390259/5/SR/Sta je vom 14. Jänner 2009 wurde der belangten Behörde Folgendes entgegen gehalten:

"Zur Verdeutlichung ist auszuführen, dass der Verwaltungsgerichtshof den Aufbau eines entsprechenden Kontrollsystems in solchen Fällen gefordert hat, in denen "rechtsgeschäftliche Aufgaben `außer Haus´ durch Dritte durchgeführt werden sollen". Eingeschränkt ist die Überwachungspflicht aber auf die Dritten übertragene Aufgaben, die eine Voraussetzung für die Erfüllung eigener Verpflichtungen sind (dazu VwGH vom 14.12.1998, Zl. 98/17/0309: Mit der rechtsgeschäftlichen Weitergabe vorbereitender Tätigkeiten kann dem Dritten nicht auch eine dem Übertragenden selbst von Gesetzes wegen treffende Verpflichtung [z.B.: Erstattung der Anzeigenabgabe] überbunden werden.). Unbestritten können eigene gesetzliche Verpflichtungen rechtsgeschäftlich nicht delegiert werden.

Telefonmarketing stellt innerhalb des gesetzlichen Rahmens eine erlaubte Tätigkeit dar. Die vertragliche Beauftragung eines selbständig und eigenverantwortlich tätigen Dritten, Kunden für ein bestimmtes Unternehmen oder einen bestimmten Zweck zu werben, kann weder als eine Weitergabe vorbereitender Tätigkeiten noch als die Übertragung von einem selbst treffende gesetzliche Verpflichtung angesehen werden."

Deshalb trifft nicht einmal die schon auf verbotener Analogie beruhende These der belangten Behöre zu, dass die Fa. M strafrechtlich verantwortlich sein könnte, weil sie mit Erfüllungsgehilfen arbeite, um eigene Verpflichtungen zu erfüllen. Denn nach der Bestimmung des § 1313a ABGB haftet auch schadenersatzrechtlich nur für Verschulden der Personen, deren er sich zur Erfüllung bedient (sog. Erfüllungsgehilfenhaftung), wer einem anderen zu einer Leistung verpflichtet ist. Wie in der Berufung ausgeführt wird und nach der vorliegenden Aktenlage auch unbestritten erscheint, betreibt die Fa M aber selbst keine "Kundenakquirierung" mittels Telefonmarketing, sondern hat diese unternehmerische Tätigkeit auf selbständige Unternehmen wie zB die spanische Fa. D T 24 s.l. ausgelagert, die für die Beschaffung von vollständigen Adressdatensätzen einschließlich der Zustimmung des Kunden zur Datenverwendung bezahlt werden. Nur in diesem Fall finde nach der Darstellung der Berufung, die von der belangten Behörde nicht widerlegt werden konnte, ein Zweitanruf durch die Fa. M statt. Es geht demnach nicht um die Erfüllung eigener Verpflichtungen mit Hilfe eines Subunternehmers, sondern um die Auslagerung des gesamten Bereichs "Telefonmarketing" auf eigenverantwortlich tätige Unternehmen als Geschäftspartner, von denen nach der unwiderlegten Berufungsdarstellung auch die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen gefordert wird.

4.6. Unmittelbarer Täter einer Verwaltungsübertretung nach § 109 Abs 3 Z 19 iVm § 107 Abs 1 TKG ist der Anrufer, der ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers Anrufe (einschließlich das Senden von Fernkopien) zu Werbezwecken vornimmt. Nur an diesem Tatbild kann sich der Tatvorwurf orientieren.

Nach der aktenkundigen Beweislage kann der Oö. Verwaltungssenat nicht davon ausgehen, dass der gegenständliche Werbeanruf von einem Dienstnehmer der Fa. M durchgeführt wurde, zumal sich der Anrufer auf eine Fa. "g" bezogen hatte und gleich selbst die Teilnahme an der Lotto-Spielgemeinschaft verkaufen wollte. Die belangte Behörde vermutet allein aus den auf der Homepage ".... " angegebenen Kontaktdaten der Fa. M, welche bekanntlich Lottospielgemeinschaften anbietet, dass es sich um die Fa. M selbst handle, die "unter der Marke g" auftrete. Diese Annahme ist zwar nicht unschlüssig, vermag aber einen eindeutigen Beweis, den die belangte Strafbehörde nach Ausweis der Aktenlage schuldig geblieben ist, nicht zu ersetzen. Die belangte Behörde hat selbst keine eindeutige Feststellung getroffen und ist sich bei ihrer Annahme nicht sicher, weil sie im angefochtenen Straferkenntnis auch für den Fall argumentiert hat, dass der gegenständliche Werbeanruf durch ein Partnerunternehmen (zB der Fa. D T 24) erfolgt sein sollte.

Nach der wiederholt vorgetragenen Rechtfertigung der Bwin ist die Fa. M in die Kundenakquisition nicht eingebunden (vgl Niederschrift vom 13.04.2007, Zlen. BMVIT-635.540/0080 bis 0082/07; Stellungnahme vom 26.04.2007; vorliegende Berufung). Diese Verantwortung konnte von der belangten Behörde bisher nicht widerlegt werden. Deshalb ist davon auszugehen, dass Werbeanrufe zur Kundenakquisition ausschließlich von Dienstnehmern von vertraglich beauftragten Unternehmen getätigt werden, auf die die Fa. M keinen direkten Einfluss nehmen kann. Auch gegenüber der D T könnte die M bei fehlender Zustimmung von Telefonteilnehmern zum Werbeanruf und zur Datenverwendung nur die Bezahlung der jeweiligen Adressdatensätze verweigern und allenfalls eine Vertragsauflösung betreiben. Andere rechtliche Einflussmöglichkeiten, vor allem aber unmittelbare Durchgriffsmöglichkeiten sind nicht ersichtlich.

Da im vorliegenden Fall der Nachweis eines Werbeanrufs durch einen Dienstnehmer der Fa. M nicht erbracht wurde und der Bwin unter Hinweis auf ihre Stellung als ein zur Vertretung der Fa. M nach außen berufenes Organ gemäß § 9 Abs 1 VStG ein gesetzwidriges und strafbares Verhalten von Dienstnehmern anderer Unternehmen, die das Telefonmarketing eigenverantwortlich wahrnehmen, nicht zum Vorwurf gemacht werden kann, ist das Straferkenntnis inhaltlich rechtswidrig. Eine Haftung für fremdes Fehlverhalten ist im Schuldstrafrecht schlechthin ausgeschlossen und im Zivilrecht auch nur unter den Voraussetzungen der Schadenersatzregelungen der §§ 1313a und 1315 ABGB möglich.

Einen Vorwurf im Hinblick auf die Beteiligungsregelung des § 7 VStG hat die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis nicht erhoben. Mangels geeigneter Tatsachenfeststellungen und aktenkundiger Beweisergebnisse erübrigt sich eine weitere Erörterung dieses Themas.

5. Im Ergebnis steht daher schon nach der Aktenlage fest, dass die beschuldigte Bwin die im Straferkenntnis angelastete Tat so nicht begangen haben konnte. Deshalb war der Berufung Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und mangels einer nachgewiesenen Verwaltungsübertretung sowie aus rechtlichen Gründen die Einstellung des Strafverfahrens nach dem § 45 Abs 1 Z 1 und Z 2 VStG zu verfügen.

Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß

Rechtssatz wie VwSen-390258 und 390259 vom 14. Jänner 2009