Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-420131/2/Wei/Bk

Linz, 14.03.1997

VwSen-420131/2/Wei/Bk Linz, am 14. März 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß aus Anlaß der Beschwerde von , N, vom 13. Februar 1997 wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land am 8. Februar 1997 betreffend die behauptete faktische Amtshandlung: "..., daß beim Eingang zu unserer Liegenschaft O wiederum von der BH Linz-Land (Dr. V) ein Bescheid, tituliert mit 'Schließung' angebracht wurde, verbunden mit strafrechtlichen Drohungen, für den Fall des Betretens der Liegenschaft, oder der Entfernung des Bescheides oder der Versiegelung ...", den Beschluß gefaßt:

Die Beschwerde wird mangels eines tauglichen Beschwerdegegenstandes als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 67c und 79a AVG 1991
Entscheidungsgründe:

1. Mit der per Telefax am 13. Februar 1997 beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich eingebrachten Eingabe gleichen Datums haben die Beschwerdeführer (Bf) wie folgt vorgebracht:

"Beschwerde wegen faktischer Amtshandlungen und Aufsichtsbeschwerde nach dem SPG.

Am 8.2.1997 mußten wir feststellen, daß beim Eingang zu unserer Liegenschaft O wiederum von der BH Linz-Land (Dr. V) ein Bescheid, tituliert mit 'Schließung' angebracht wurde, verbunden mit strafrechtlichen Drohungen, für den Fall des Betretens der Liegenschaft, oder der Entfernung des Bescheides oder der Versiegelung.

Der Behörde ist bekannt - sie will es formell nicht zur Kenntnis nehmen - daß sich auf der Liegenschaft nur Fahrnisse befinden, welche zum Schaustellerbetrieb der H gehören. Ein freies Gewerbe, sodaß nicht einmal eine Betriebsanlagenbewilligung erforderlich ist.

Der Behörde ist außerdem bekannt, daß ich, James W zur Hälfte Grundeigentümer bin, kein Gewerbe ausübe, vielmehr Arbeiter und dzt. arbeitslos bin. Mit welchem Recht wird mir als Privatmann der Zugang zu meinem Privateigentum verwehrt ? (Enteignung entgegen Art.5 StGG) Wir erheben Aufsichtsbeschwerde und beantragen die Aufhebung des neuerlichen Schließungsbescheides, sowie die Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser faktischen Amtshandlung.

Allfällige Gebühren wollen Sie uns bitte mit Zahlschein vorschreiben ! per Fax! H Unterschrift eh.

J unleserliche Unterschrift eh." 2. Der unabhängige Verwaltungssenat hat mit h. Erkenntnis vom 7. März 1997, VwSen-420122/24/Wei/Bk, nach eingehender Prüfung der gewerbebehördlichen Aktenlage und nach wechselseitig eingeräumtem Parteiengehör beschlossen, die gemeinsame Beschwerde der Bf vom 25. November 1996 betreffend die Wiederversiegelung (Verplombung des Einfahrtstores) der Liegenschaft O, am 25. November 1996, die lediglich in Vollziehung des gem § 360 GewO 1994 ergangenen Bescheides der belangten Behörde vom 12. August 1996 erfolgte, als unzulässig zurückzuweisen. Die nunmehr eingebrachte Beschwerde, die das gleiche gewerbebehördliche Schließungsverfahren der belangten Behörde betrifft, behauptet eine faktische Amtshandlung am 8. Februar 1997 durch Anbringen eines Bescheides mit dem Titel "Schließung", der mit strafrechtlichen Drohungen für den Fall des Betretens oder der Entfernung von Bescheid oder Versiegelung verbunden sei. Angesichts des in rechtlicher Hinsicht unschlüssigen Beschwerdevorbringens erachtet es der O.ö.

Verwaltungssenat unter Berücksichtigung des h. Voraktes VwSen-420122/1996 nicht für notwendig, den gewerberechtlichen Verwaltungsakt neuerlich beizuschaffen.

Auch die gegenständliche Beschwerde war bereits nach der Aktenlage zurückzuweisen.

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt wurde im h.

vorangegangenen Beschwerdeverfahren VwSen-420122/1996 hinreichend geklärt. Dem vorgelegten Verfahrensakt der belangten Behörde war zu entnehmen, daß die Versiegelung am Einfahrtstor ursprünglich durch Anbringen von gestempelten Klebebändern und einem Hinweis auf die Schließung samt Rechtsbelehrung über § 272 StGB erfolgte (vgl Aktenvermerk vom 12.9.1996). Da die Versiegelung mehrfach beschädigt worden war, veranlaßte die belangte Behöre wegen des Verdachts des Siegelbruchs Strafanzeige.

3. Im oben erwähnten Erkenntnis vom 7. März 1997 hat der O.ö. Verwaltungssenat den folgenden wesentlichen S a c hv e r h a l t festgestellt:

Die Bf sind Miteigentümer der Liegenschaft O (Grundstücke Nr. 651 und Baufläche 96 der KG ), die zur Gänze als Betriebsareal verwendet wird. Die Bfin H ist Inhaberin der Gewerbeberechtigungen für das "V" und die "Vermietung von Toilettenwagen", die Gewerbe "Marktfahrer" und "Handel mit pyrotechnischen Artikeln" wurden 1994 ruhend gemeldet (vgl Aktenvermerk vom 20.11.1996 über eine Auskunft aus dem Gewerberegister). Aus den zahlreichen im Akt befindlichen Lichtbildern ergibt sich, daß jedenfalls im Jahr 1996 diverse Hütten und Zelte, Zeltgestänge, Lastwägen, Kastenwägen, Anhänger, Container- und Kastenaufbauten, Toilettenwagen, Wohnwagen, Schaustellerwagen, und allerlei einschlägige Gerätschaften abgestellt oder gelagert waren.

Nach vorangegangener fruchtloser Verfahrensanordnung vom 25.

Juli 1996 hat die belangte Behörde zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes mit Bescheid vom 12.

August 1996, Zl. Ge 20-6651-4-1996-V-Eß, gemäß § 360 Abs 1 GewO 1994 die Schließung der Betriebsanlage im oben genannten Standort verfügt und zur vorgefundenen Situation anläßlich der Überprüfung an Ort und Stelle am 11. Juli 1996 umfangreiche Feststellungen getroffen. Dabei wurde die Ansicht vertreten, daß auf der gesamten Liegenschaft eine mit der Gewerbeausübung der Bfin zusammenhängende Anlage betrieben wird, die im Hinblick auf die beeinträchtigten Schutzinteressen des § 74 Abs 2 GewO genehmigungspflichtig ist. Der Bescheid wurde der Bfin durch den Gendarmerieposten T noch am 12. August 1996 zugestellt (Akt, Seite 109).

Die Schließung wurde erstmals am 13. August 1996 in Abwesenheit der Bf von Vertretern der belangten Behörde durch die Anbringung behördlicher Siegel am Schloß des Einfahrtstores und an Zelteingängen durchgeführt (vgl Aktenvermerke vom 14.08.1996, Akt, Seiten 108 und 111 f).

Gegen die Schließung vom 13. August 1996 und den Bescheid vom 12. August 1996 samt vorangegangener Verfahrensanordnung erhob die Bfin, vertreten durch den Bf, ihren Gatten James W, mit getrennten Telefaxschreiben je vom 14. August 1996 "Berufung mit Aufsichtsbeschwerde".

Mit dem Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 29. August 1996, Zl. Ge-442071/2-1996/Ha/En, wurde im Spruchabschnitt II die Berufung gegen den Schließungsbescheid abgewiesen und dieser bestätigt. Die Berufung gegen die Verfahrensanordnung wurde zurückgewiesen. Im Spruchabschnitt I wies der Landeshauptmann den gemäß dem § 358 GewO 1994 gestellten Feststellungsantrag zurück und begründete dies damit, daß die Genehmigungspflicht der Anlage offenkundig wäre. Gegen den in erster Instanz ergangenen Spruchpunkt I brachte die Bfin Berufung an den Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten ein. Den abweisenden Berufungsbescheid des Landeshauptmannes im Spruchpunkt II hat die Bfin durch einen Rechtsanwalt mit Beschwerde vom 9. Oktober 1996 an den Verwaltungsgerichtshof bekämpft, wo das Verfahren noch anhängig ist.

Mit Telefax vom 9. Oktober 1996 beantragte die Bfin, vertreten durch den Bf, die "Aufhebung der Schließung" und teilte der belangten Behörde dazu mit, daß die noch vorhandenen Betriebseinrichtugen zum Schaustellergewerbe gehörten und der Zeltverleih dort nicht mehr ausgeübt werde.

Mit rechtsfreundlich verfaßter Eingabe vom 18. Oktober 1996 beantragte die Bfin schließlich gemäß § 360 Abs 6 GewO 1994 die Aufhebung des Schließungsbescheides vom 12. August 1996 und bot an, die dem Zeltverleih zuzuordnenden Gegenstände von der Liegenschaft zu entfernen, um diese aus der gewerbebehördlichen Zuständigkeit zu nehmen. Hinsichtlich der verbleibenden Gegenstände des Schaustellergewerbes wollte sie mit den zuständigen Behörden hinsichtlich der weiteren Vorgangsweise Kontakt aufnehmen.

Mit Telefax vom 6. November 1996 erklärten beide Bf, daß ihr Betriebsgelände nach wie vor rechtswidrig versperrt und versiegelt wäre, sodaß die Ausübung des Schaustellergewerbes ohne Rechtsgrundlage vereitelt werde. Sie hätten nun verschiedene Fahrnisse verkauft und müßten aus diesem Grund Zugang zu ihrem Gelände haben. Um den Verkauf erfüllen zu können und um restliche dem Zeltverleih dienende Fahrnisse entfernen zu können, erwarteten sie die Aufhebung der Versiegelung am 13. November 1996 in der Zeit von 08.00 bis 17.00 Uhr. Daraufhin entfernte ein Organ der belangten Behörde am 13. November 1996 in der Früh das mittlerweile in Form einer Plombe angebrachte Siegel am Einfahrtstor. Bei einem Ortsaugenschein durch die belangte Behörde am 21.

November 1996 konnten Betriebsgeräusche aus einem der Zelte festgestellt werden. Der Nachbar H bestätigte, daß am Betriebsgelände in der vergangenen Woche intensiv gearbeitet wurde und daß nach Abnahme des Siegels mehr auf das Areal verbracht als entfernt worden wäre (vgl Aktenvermerk vom 21.11.1996).

Am 25. November 1996 um 14.10 Uhr versiegelte ein Vertreter der belangten Behörde in Abwesenheit von Personen auf dem Betriebsareal das Einfahrtstor durch Anbringen einer Plombe.

Die Bfin wurde davon telefonisch in Kenntnis gesetzt (vgl Aktenvermerk vom 25.11.1996).

Am 25. November 1996 um 14.44 Uhr langte per Telefax ein Schreiben vom 22. November 1996 bei der belangten Behörde ein, in dem die Bfin mitteilte, daß sie das Betriebsareal nur im Rahmen des Schaustellergewerbes verwende. Dort befänden sich ausschließlich Fahrnisse für die Schaustellertätigkeit. Sie müßte in der kalten Jahreszeit Instandsetzungs- und Reparaturarbeiten an den Schaustellergeräten vornehmen und einlagern, um im Frühling voll einsatzfähig zu sein. Dies teilte sie der belangten Behörde vorsorglich mit und beantragte von einer weiteren Versiegelung und ähnlichen Maßnahmen Abstand zu nehmen.

Mit Schreiben vom 27.11.1996, Zl. Ge-442071/8-1996/Ha/En, teilte die Gewerbeabteilung des Amtes der o.ö. Landesregierung der Bfin mit, daß keine Veranlassungen der Aufsichtsbehörde ergehen werden, weil eine Verletzung der einschlägigen Bestimmungen der GewO nicht erkennbar wären.

Der Antrag auf Aufhebung des Schließungsbescheides wäre nicht näher begründet worden. Im einzelnen wären die Verfügungen bezüglich der gewerblichen Betriebsanlage darzulegen gewesen. Eine Räumung der Betriebsanlage hätte bislang nicht festgestellt werden können. Auch eine Betriebsanlagengenehmigung läge bislang nicht vor.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein, ausgenommen in Finanzstrafsachen des Bundes.

Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehlsund Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus (vgl VwGH 14.12.1993, 93/05/0191; VfSlg 11935/1988; VfSlg 10319/1985; VfSlg 9931/1984 und 9813/1983). Die bloße Untätigkeit einer Behörde erfüllt diesen Begriff nicht (vgl VfSlg 9813/1983; VfSlg 9931/1984; VfSlg 10319/1985; VfSlg 11935/1988). Für die Ausübung von Zwangsgewalt ist ein positives Tun begriffsnotwendig (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9461 A/1977; VfSlg 6993/1973; VfSlg 4696/1964). Dieses kann auch in einem schlüssigen Tun iSd § 863 ABGB bestehen (vgl Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit [1983], 74).

Auch Zwangsmaßnahmen sind kein tauglicher Beschwerdegegenstand, wenn sie im Verwaltungsverfahren bekämpft werden können (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9.461 A/1977 und VwSlg 9.439 A/1977). Die Maßnahmenbeschwerde ist nämlich bloß ein subsidiärer Rechtsbehelf, mit dem Rechtsschutzlücken geschlossen werden (vgl Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit [1983], 74). Der Verwaltungsgerichtshof hat erst jüngst bekräftigt, daß die Regelungen über die sog Maßnahmenbeschwerde nur der Schließung einer Lücke im Rechtsschutzsystem, nicht aber der Eröffnung einer Zweigleisigkeit für die Verfolgung ein- und desselben Rechtes dienen (vgl VwGH 4.10.1996, 96/02/0309 unter Hinweis auf VwGH 28.1.1994, 93/11/0035, 0036).

Der Begriff der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt hat durch die B-VG-Novelle 1988, die gemäß Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern für zuständig erklärt hat, keine Änderung erfahren (vgl etwa VfGH 28.2.1994, B 1281/93-9; VwGH 14.4.1993, 93/18/0108).

4.2. Schon der von den Bf vorgebrachte Sachverhalt ist rechtlich unschlüssig, weil der Begriff der unmittelbaren verwaltungsbehördlichen Befehls- und Zwangsgewalt durch die aufgestellten Tatsachenbehauptungen nicht erfüllt sein kann.

Ein am Einfahrtstor angebrachter Bescheid "tituliert mit Schließung" und "verbunden mit strafrechtlichen Drohungen" (wohl gemeint: Belehrungen) für den Fall des Zuwiderhandelns erfüllt offenkundig nicht den Begriff der faktischen Amtshandlung. Zum einen kann ein Bescheid im Instanzenzug selbständig bekämpft werden und zum anderen haben die Bf keine Situation geschildert, in der behördliche Zwangsgewalt ausgeübt worden wäre. Auch eine allfällige Wiederversiegelung des Einfahrtstores (nach vorheriger "Entsiegelung" über Ersuchen der Bf) durch neuerliches Anbringen einer Plombe am Schloß in Abwesenheit der Bf ist keine Maßnahme, die durch Einsatz von physischem Zwang vorgenommen wird. Eine solche Amtshandlung implizierte auch keinen unverzüglichen Befolgungsanspruch bei sonstiger unmittelbarer Anwendung von physischem Zwang. Die für den Fall des Zuwiderhandelns drohende Strafbarkeit ändert nichts an der fehlenden physischen Zwangsgewalt. Die Frage der Rechtmäßigkeit der Versiegelung könnte als Vorfrage im Strafverfahren ausgetragen werden. Dementsprechend wurde in der Judikatur die strafbewehrte Aufforderung zum Alkotest oder zur Blutabnahme nicht als zulässiger Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde angesehen (vgl ua VwSlg 13100 A/1990; VwGH 25.3.1992, 91/02/0150; VwGH 19.1.1994, 93/03/0251; VwGH 22.4.1994, 94/02/0020).

4.3. Im übrigen ist die Maßnahmenbeschwerde nur ein subsidiärer Rechtsbehelf, der von vornherein nicht in Betracht kommt, wenn die Angelegenheit im Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann. Das Anliegen der Bf, die Frage der Rechtmäßigkeit der Schließung der Betriebsanlage auf der Liegenschaft O, ist im gewerberechtlichen Verwaltungsverfahren gemäß § 360 GewO 1994 auszutragen. In diesem Verfahren hat die Bfin auch bislang alle Rechtsmittel ausgeschöpft. Nunmehr hat der Verwaltungsgerichtshof über die eingebrachte Beschwerde gegen den abweisenden Berufungsbescheid des Landeshauptmannes zu entscheiden. Wenn der Bf seine Betroffenheit als Miteigentümer des Betriebsareals und "Privatmann" einwendet, ist ihm entgegenzuhalten, daß nach der Aktenlage die gesamte Liegenschaft der Gewerbeausübung diente, weshalb von der belangten Behörde bei der angeordneten Schließung ein privater Gebrauch nicht in Betracht zu ziehen war. Soweit sich der Bf als übergangene Partei fühlen sollte, stünde es ihm frei, die Zustellung des Schließungsbescheides zu begehren und dagegen Berufung einzubringen. Er hätte aber auch bereits ab seiner Kenntnis vom Schließungsbescheid im eigenen Namen Berufung einbringen können (vgl dazu mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. A [1996], 222, Anm 6 zu § 37 AVG).

Auch für die von den Bf angestrebte Aufhebung des Schließungsbescheides aufgrund geänderter Verhältnisse ist im § 360 Abs 6 GewO 1994 ein gewerberechtliches Verwaltungsverfahren vorgesehen.

Wie der erkennende Verwaltungssenat bereits in seiner vorangegangenen Entscheidung vom 7. März 1997, VwSen-420122/24/Wei/Bk, ausgeführt hat, kann die Versiegelung (Wiederversiegelung) oder Verplombung des Einfahrtstores aufgrund eines rechtswirksam erlassenen Schließungsbescheides, der gemäß § 360 Abs 5 GewO 1994 ohne Rücksicht auf die Einbringung eines Rechtsmittels sofort vollstreckbar ist, nicht als eine vom gewerbebehördlichen Schließungsverfahren losgelöste eigenständige Maßnahme angesehen werden, die Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde sein könnte. Die Zwangs- und Sicherungsmaßnahmen nach dem § 360 GewO 1994 sind nämlich Sondermaßnahmen, auf die das VVG zur Realisierung nicht anzuwenden ist (vgl Kinscher/Sedlacek, Kommentar zur GewO, 6. A [1996], 838, Anm 1 zu § 360). Bei der Versiegelung handelt es sich lediglich um eine tatsächliche Umsetzung des erlassenen Schließungsbescheides. Nach ständiger Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts sind Vollstreckungsmaßnahmen tatsächlicher Art, die keiner Vollstreckungsverfügung bedürfen und bloß der Vollstreckung vorangegangener Bescheide dienen, nicht als Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anzusehen (vgl ua VfGH 1.10.1994, B 75/94; VfSlg 12368/1990; VfSlg 11880/1988; VfSlg 11333/1987; VfSlg 11171/1986; VwSlg 11468/1984).

4.4. Da die eingebrachte Beschwerde "wegen faktischer Amtshandlungen und Aufsichtsbeschwerde nach dem SPG" keinen tauglichen Beschwerdegegenstand enthält, war sie gemäß § 67c Abs 4 AVG als unzulässig zurückzuweisen. Für eine Aufsichtsbeschwerde ist der unabhängige Verwaltungssenat, der nicht als Oberbehörde fungiert, von vornherein nicht zuständig. Der beschwerdegegenständliche Sachverhalt betrifft eine gewerbepolizeiliche Angelegenheit. Er fällt weder unter Sicherheitspolizei gemäß § 3 SPG noch unter Sicherheitsverwaltung iSd § 2 SPG. Die Bf konnten daher inhaltlich gar keine Aufsichtsbeschwerde nach dem SPG einbringen. Es steht ihnen aber dennoch frei, beim Landesgendarmeriekommando oder bei der Sicherheitsdirektion des Landes Oberösterreich eine Dienstaufsichtsbeschwerde einzubringen. Der erkennende Verwaltungssenat wird ihre unschlüssige Beschwerde jedenfalls nicht weiterleiten. Die sonst für Aufsichtsbeschwerden zuständigen Dienststellen des Amtes der o.ö. Landesregierung sind den Bf aus den Vorakten hinlänglich bekannt.

5. Eine Kostenentscheidung im Grunde des § 79a AVG zugunsten des Bundes als des Rechtsträgers, für den die belangte Behörde im Gewerbeverfahren funktionell eingeschritten ist, war nicht zu treffen, weil die gegenständliche Beschwerde schon aufgrund des erstatteten Vorbringens ohne weiteres Verfahren und damit ohne notwendigen Kostenaufwand der belangten Behörde zurückgewiesen werden konnte.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - abgesehen von gesetzlichen Ausnahmen - von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. W e i ß

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