Linz, 30.06.2009
E R K E N N T N I S
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Ilse Klempt über den Antrag der G G u G M GmbH, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. H, Dr. U, Mag. M, Mag. L, Dr. G, Mag. F, vom 9.6.2009 auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens im Vergabeverfahren des Auftraggebers E D G betreffend das Vorhaben „Neubau Servicecenter G“, zu Recht erkannt:
Der Antrag wird als unzulässig zurückgewiesen.
Gleichzeitig wird der Antrag auf Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren abgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§§ 1 Abs.1, 2 Abs.1 und 3 und 23 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 iVm §§ 1 Abs.1 Z1 und 3 Abs.2 Bundesvergabegesetz 2006 – BvergG 2006, BGBl I Nr. 17/2006 idF BGBl I Nr. 86/2007.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Eingabe vom 9.6.2009, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 10.6.2009, hat die G G u G M GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 3.750 Euro beantragt.
Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass ua die Einrichtung einer Großküche für den Neubau des Servicecenters in G am 22.1.2009 in der ALZ bekannt gemacht wurde. Die W fungiere als ausschreibende Stelle. Die Antragstellerin habe innerhalb der Angebotsfrist ein gültiges Angebot gelegt und habe am 13.2.2009, 11.00 Uhr, die Angebotsöffnung stattgefunden. Der gegenständlichen Ausschreibung lagen der Bekanntmachungstext, die allgemein rechtlichen Vertragsbedingungen der W für das Bauvorhaben Neubau eines Servicecenters (Großküche, Bauhof) sowie besondere rechtliche Vertragsbedingungen, das Angebot (unterfertigt), ein detaillierter Qualifikationsnachweis (ausgefüllt), das Leistungsverzeichnis (ausgefüllt und unterfertigt), zugrunde. In den allgemeinen rechtlichen Vertragsbedingungen der Ausschreibung sei festgelegt worden, dass die Vergabe nach dem Bundesvergabegesetz erfolge. Die Antragstellerin habe ein Angebot mit einer Angebotssumme von 966.897,60 Euro inkl. MwSt., und die Firma L GmbH ein Angebot mit einer Angebotssumme von 951.600 Euro, inkl. MwSt. gelegt. Das Angebot der Firma E mit einem Angebotspreis von 872.176,80, inkl. MwSt., sei ausgeschieden worden. Am 3.4.2009 habe zwischen den Vertretern des Auftraggebers, der ausschreibenden Stelle und der Antragstellerin ein Aufklärungsgespräch stattgefunden und habe der Auftraggeber am 3.6.2009 mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, der Firma L K GmbH, mit einer Vergabesumme von 793.000 (exkl. MwSt.), den Zuschlag zu erteilen. Das erfolgreiche Angebot habe sich durch den niedrigsten Preis und der Erfüllung der Ausschreibungsbedingungen ausgezeichnet. Als Ende der Stillhaltefrist wurde gemäß § 132 BVergG 2006 der 10.6.2009 festgelegt.
Die Antragstellerin bekundete ausführlich ihr Interesse am Vertragsabschluss und führt weiter aus, dass ihr aufgrund des beabsichtigten Zuschlages an die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein Schaden durch den entgangenen Gewinn, den Aufwendungen für die Angebotserstellung sowie aus voraussichtlich nicht kompensierbaren Auslastungsdefiziten in Höhe von ca. 350.000 Euro drohe. Weiters drohe der Verlust eines Referenzprojektes.
Überdies erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung und Teilnahme an einem rechtskonformen und diskriminierungsfreien Vergabeverfahren unter Beachtung der Grundsätze eines freien und lauteren Wettbewerbs, insbesondere auf die Einhaltung der Ausschreibungsunterlagen, auf Ausscheiden auszuscheidender Angebote und eine willkürfreie Zuschlagsentscheidung sowie in ihrem Recht auf Gleichbehandlung der Bieter, Transparenz und Nachprüfbarkeit der Zuschlagsentscheidung und in ihrem Recht, den Zuschlag zu erhalten, verletzt.
Als Gründe für die Rechtswidrigkeiten wurde von der Antragstellerin ua zu Pos. 3.022 des LV (Einfahrschnellkühler für Hordenwagen) genannt, dass das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Gerät nicht den geforderten Spezifikationen im Leistungsverzeichnis entspreche, da es nur ein einziges Gerät des Herstellers Irinox gebe, das die geforderte Spezifikation erfülle. Dieses Gerät sei jedoch nicht von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angeboten worden und könne das angebotene Gerät sohin auch nicht gleichwertig sein. Da die präsumtive Zuschlagsempfängerin die geforderten Spezifikationen missachtet habe, sei es für sie möglich gewesen, ein billigeres Gerät anzubieten, weshalb sich auch der günstigere Angebotspreis erklären lassen. Die Antragstellerin bezweifle, dass eine vertiefte Angebotsprüfung seitens des Auftraggebers erfolgt sei und das angebotene Gerät auch nicht auf seine tatsächliche Gleichwertigkeit überprüft worden sei. Bei der Pos. 4.002.01 des LV (Granulat-Topf- und Behälterspülmaschine) bestehe für die Antragstellerin der begründete Verdacht, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein Gerät angeboten habe, welches die im Leistungsverzeichnis erforderlichen Spezifikationen nicht erfülle. Die geforderten Spezifikationen könne nur ein Gerät des Fabrikats Granuldisk erfüllen, welches die Antragstellerin auch zu einem Preis von 28.902 Euro angeboten habe. Die Antragstellerin bezweifle, dass es der präsumtiven Zuschlagsempfängerin möglich gewesen sei, bei dieser Position ein billigeres Gerät anzubieten, welches auch die geforderten Spezifikationen erfülle. Auch werde bezweifelt, dass ein gleichwertiges Produkt zu einem günstigeren Preis angeboten werden konnte.
Zu Pos. 4.001 des LV (Mehrtank-Bandtransport-Geschirrspülautomat mit Thermodesinfektion) wurde vorgebracht, dass es sich bei diesem Produkt um einen wesentlichen Teil der gesamten Ausschreibung handle und der Angebotspreis der Antragstellerin 86.194 Euro (exkl. MwSt.) betrage. Laut Leistungsverzeichnis müsse das angebotene Gerät eine Bandgeschwindigkeit von 2m/min bei einer Kontaktzeit von 2 Minuten aufweisen. Bei der Angebotsöffnung sei das Begleitschreiben der präsumtiven Zuschlagsempfängerin verlesen worden und habe diese Bieterin darin den Leistungsumfang ihres Angebots betreffend der Bandgeschwindigkeit und der Kontaktzeit erheblich eingeschränkt, nämlich auf eine niedrigere Bandgeschwindigkeit von lediglich 1,05m/min sowie eine längere Kontaktzeit von 3 Minuten. Demnach sei erwiesen, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht ausschreibungskonform sei, insbesondere nicht den Musskriterien im Leistungsverzeichnis entspreche. In weiterer Folge sei es betreffend dieser Positionen auch nicht gleichwertig. Aus diesem Grund wäre das Angebot daher jedenfalls auszuscheiden gewesen.
Bei der Pos. 5.008 bis zur Pos. 5.026 des LV handle es sich ebenfalls um einen wesentlichen Teil der gesamten Ausschreibung und betrage das Gesamtvolumen dieser Produkte ab der Pos. 5.008 bis Pos. 5.026 etwa 250.000 Euro (exkl. MwSt.). Eine Überprüfung der Vorgaben des Leistungsverzeichnisses habe ergeben, dass diese nur mit der Produktserie „2002“ der Firma „ELRO“ zu 100% übereinstimmen und habe die Antragstellerin daher diese Produkte angeboten. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe die Produktserie „2003“ der Firma E angeboten; diese entspreche aber nicht den geforderten Spezifikationen im Leistungsverzeichnis. Die Antragstellerin vermute weiters, dass die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Produkte wesentlich teurer seien als jene von ihr angebotenen. Diesbezüglich werde von einer geschätzten Differenz von ca. 25.000 Euro ausgegangen. Die Antragstellerin bezweifle daher, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin ein günstigeres Angebot legen konnte und sei vielmehr der Ansicht, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ausgeschieden hätte werden müssen, da die angebotenen Produkte nicht den Erfordernissen im Leistungsverzeichnis entsprechen. Zusammenfassend ergebe sich nunmehr, dass keine rechtmäßige technische und wirtschaftliche Prüfung des Angebots der für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bieterin erfolgt sei, wobei offensichtlich auch die Angemessenheit der Preise nicht überprüft worden sei. Aus Sicht der Antragstellerin seien die Angebotspreise ohnehin sehr knapp kalkuliert gewesen. Die Vermutung eines unzulässigen Preisnachlasses bzw einer spekulativen Preisgestaltung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin liege nahe. Darüber hinaus liege eine mangelnde Eignung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vor, da diese keine gewerbliche Dienstleistungsanzeige gemäß § 20 Abs.1 BVergG 2006 vorgelegt habe. Demnach mangle es sohin an dem Nachweis, dass sie über die in Österreich erforderliche Anerkennung oder Gleichhaltung ihrer Befugnis gemäß den §§ 373c, 373d und 373e GewO 1994 verfüge. Es liege daher eine mangelnde Eignung vor und hätte der Auftraggeber das Angebot bereits aus diesem Grund ausscheiden müssen.
Hinsichtlich der öffentlichen Auftraggebereigenschaft des E D verweist die Antragstellerin zum einen auf die Bestimmung des § 3 Abs.2 BVergG 2006 und zum anderen darauf, dass die Voraussetzungen für die Anwendung der genannten Bestimmung gegeben seien. Insbesondere sei davon auszugehen, dass es sich bei der gegenständlichen Auftragsvergabe um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich handle. Ausgeschrieben seien nämlich 16 Lose bzw Gewerke, wobei bereits das Auftragsvolumen des hier gegenständlichen Gewerks „Küche“ mindestens 800.000 Euro betrage. Bei Zusammenrechnung aller Lose sei sohin davon auszugehen, dass der Schwellenwert für Bauaufträge von 5.150.000 Euro überschritten werde. Darüber hinaus liege ein Bauauftrag iSd Anhanges II gemäß § 3 Abs.2 BVergG 2006 vor, zumal es sich um eine Einrichtung handelt, die zum Gemeinwohl, insbesondere zur Versorgung von Schulen, eines Altenheimes etc., errichtet werde. Die Antragstellerin gehe weiters davon aus, dass der gegenständliche Auftrag zu mehr als 50 % direkt subventioniert werde. Solche Einrichtungen werden bekannterweise überwiegend vom Land O, Gemeinden oder anderen öffentlichen Auftraggebern subventioniert. Daraus ergebe sich, dass gegenständlich § 3 Abs.2 BVergG 2006 anzuwenden sei und daher auch die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes zur Vergabekontrolle. Gemäß Art. 14b Abs.2 Z2 iVm Abs.3 B-VG ist die Gesetzgebung in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch die in Art. 14b Abs.2 Z2 lit.a-f aufgezählten Rechtsträger. Konkret handle es sich jedenfalls nicht um eine Bundessache und sei sohin das Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 anzuwenden.
Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin zunächst auf die Ausführungen im Hauptantrag. Darüber hinaus wurde dargelegt, dass weder öffentliche Interessen noch Interessen des Auftraggebers einer Erlassung der einstweiligen Verfügung entgegenstehen und auch keine unverhältnismäßige Belastung seitens des Auftraggebers darstellen würde.
2. Der Oö. Verwaltungssenat hat sowohl das E D G als Auftraggeber als auch die W als ausschreibende Stelle am Nachprüfungsverfahren beteiligt.
Das E D G teilte in seiner Stellungnahme vom 16.6.2009 mit, dass das D G ein nach dem Vereinsgesetz eingetragener Verein sei und nicht von der öffentlichen Hand (Bund, Länder, Gemeinden oder Gemeindeverbände) beherrscht werde und per se kein öffentlicher Auftraggeber im Sinn des § 3 BVergG 2006 sei. Das Gesamtprojekt „Servicecenter G“ werde insbesondere aus Mitteln des Sozialreferates zu 80 % im Wege der Förderung vom Land O finanziert und seien die förderbaren Kosten mit 4,870.579 Euro seitens des Förderungsgebers festgestellt worden. Der 80 %ige Förderungsanteil müsse mittels Zwischenfinanzierung aufgebracht werden und sei beabsichtigt, diesen Anteil voraussichtlich in 10 Jahresraten ab dem Jahr 2011 bereitzustellen. Die Zwischenfinanzierungskosten werden ebenfalls gefördert.
Weiters wurde ausgeführt, dass unabhängig davon, ob angesichts der geschilderten Umstände das Gesamtvorhaben überhaupt den derzeit in Geltung stehenden Schwellenwert für Bauaufträge im Oberschwellenbereich überschreite, eine Zuständigkeit des UVS OÖ zu verneinen sei. Das E D G könne allenfalls als Auftraggeber iSd § 3 Abs.2 BVergG 2006 angesehen werden. Diesbezüglich verweise die besagte Bestimmung auf den 1., 2. und 4. bis 6. Teil des BVergG 2006. Der 4. Teil des BVergG 2006 regle den Rechtsschutz vor dem Bundesvergabeamt. Folglich können Handlungen eines Auftraggebers gemäß § 3 Abs.2 BVergG 2006 nur vor dem Bundesvergabeamt in Wien einer vergaberechtlichen Nachprüfung unterzogen werden. Diese an sich klar aus dem Gesetz ersichtliche Konsequenz sei vom Oö. Gesetzgeber im Zuge der Erlassung des Oö. VergRSG 2006 in den Erläuternden Bemerkungen zum ersten Teil aufgegriffen worden. Der gegenständliche Nachprüfungsantrag sei folglich bei einer offenkundig unzuständigen Vergabekontrollbehörde eingebracht worden.
Darüber hinaus liege kein Bauauftrag iSd § 3 Abs.2 BVergG 2006 (auch bei Betrachtung des Gesamtvorhabens) vor. Weder werde ein Krankenhaus, eine Sport-, Erholungs- oder Freizeitanlage, eine Schule bzw eine Hochschule noch ein Verwaltungsgebäude iSd Anhanges II zum BVergG 2006 errichtet. Es handle sich um ein eigenständiges Bauwerk, welches insbesondere eine zentrale Versorgung verschiedenartiger Einrichtungen des D G sicherstellen soll. Die Zentralküche versorge insbesondere die Einrichtungen der Behindertenhilfe, das Altenheim, den Kindergarten, die M-B-Schule, die Mitarbeiter der Gesamtverwaltung, das Mutterhaus und das Therapiezentrum. Im neuen Servicecenter solle jedoch nicht nur die Zentralküche, sondern auch das Handwerkszentrum der Gesamtd G und Lagerräumlichkeiten eingerichtet werden.
Es werde daher die Zurückweisung sämtlicher gestellter Anträge beantragt.
Der Stellungnahme angeschlossen waren eine Kostenzusammenstellung betreffend sämtliche Lose/Gewerke des Gesamtvorhabens vom 6.6.2006, das Ergebnis der gremialen Begutachtung vom 13.8.2007, bezughabende Förderungszusage des Landes O vom 16.4.2009 und das Schreiben des Landes O vom 8.5.2008 sowie ein Vereinsregisterauszug.
In einer weiteren Mitteilung vom 25.6.2009 gab der Auftraggeber bekannt, dass die bekämpfte Zuschlagsentscheidung vom 3.6.2009, welche mit 16.4.2009 datiert wurde, zurückgezogen wurde, und es wurden die entsprechenden Verständigungsschreiben an die Bieter, gesendet am 24.6.2009, übermittelt. Infolge des Entfalls der bekämpften Entscheidung wird daher der Antrag auf Zurück- bzw. Abweisung des Nachprüfungsantrages gestellt. Im Übrigen wurde nochmals darauf hingewiesen, dass das Vorhaben nicht im Oberschwellenbereich gelegen sei, es sich um kein Bauvorhaben im Sinn des Anhanges II zum BVergG 2006 handle und es sich um einen Lieferauftrag bei dem Los „Küche“ handle, der in § 3 Abs.2 BVergG 2006 keinen vergabespezifischen Rechtsschutz genießt. Weiters sei auch der Antrag auf Kostenersatz zurück- bzw. abzuweisen.
3. Die L K GmbH in R, als präsumtive Zuschlagsempfängerin (im Folgenden: mitbeteiligte Partei) hat mit Eingabe vom 26. Juni 2009 rechtzeitig Einwendungen erhoben und die Zurückweisung des Antrages, in eventu die Abweisung des Antrages beantragt. In der Begründung wurden im Wesentlichen Ausführungen wie auf Auftraggeberseite gemacht.
4. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte ungeachtet eines Parteiantrages entfallen, weil der verfahrenseinleitende Antrag zurückzuweisen ist (§ 19 Abs.3 Z1 Oö. VergRSG 2006).
4.1. Vom Auftraggeber wurde eine Kostenzusammenstellung vom 6.6.2006 für das Vorhaben vorgelegt, wonach sich Gesamtkosten in der Höhe von netto 4.605.410 Euro ergeben. Diese Kostenaufstellung wurde einer gremialen Begutachtung für das Projekt „Servicecenter G“ zugrunde gelegt und im Grunde dieser Prüfung eine Finanzierung von 80 % der förderbaren Kosten durch das Sozialreferat des Landes Oberösterreich zugesichert. Danach soll im neuen Servicecenter die Zentralküche, die die Einrichtung der Behindertenhilfe (Werkstätte, Wohnhäuser, WG), das Altenheim, den Kindergarten, die M-B-Schule, die Mitarbeiter der Gesamtverwaltung, das Mutterhaus und das Therapiezentrum versorgt, auch das Handwerkszentrum (Bauhof), die Gesamtd G (Aufenthaltsräume und Werkräume für die Haustechnik etc.) und das Magazin für die Einrichtungen in Wartberg und Ried in der Riedmark eingerichtet werden.
Die angefochtene Zuschlagsentscheidung, datiert mit 16.4.2009, vom 3.6.2009, betrifft das Gewerk Küche des Servicecenter G und sieht eine Zuschlagsentscheidung zugunsten der Firma L K GmbH mit einer Vergabesumme von 793.000 Euro (exkl. Mehrwertsteuer) vor.
Mit Faxschreiben vom 24.6.2009 wurden die Bieter G M GesmbH (Antragstellerin), L K GmbH und H G E-GesmbH davon verständigt, dass die Zuschlagsentscheidung zurückgenommen wird und das Schreiben keine weitere Bedeutung hat.
Laut Vereinsregisterauszug zum Stichtag 2.6.2009 ist das E D G mit Sitz in G als Verein eingetragen.
4.2. Diese Feststellungen gründen sich auf die vorgelegten Unterlagen des Auftraggebers und sind der Entscheidung zugrunde zu legen.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber bzw. Auftraggeberinnen in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.
Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt die Gewährung von Rechtsschutz im Sinne des § 1 Abs.1 dem Unabhängigen Verwaltungssenat.
Gemäß § 1 Abs.1 Z1 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006 regelt dieses Bundesgesetz insbesondere die Verfahren zur Beschaffung von Leistungen (Vergabeverfahren) im öffentlichen Bereich, das sind die Vergabe von öffentlichen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen sowie die Vergabe von Bau- und Dienstleistungskonzessionsverträgen durch öffentliche Auftraggeber ... und die Vergabe von bestimmten Bau- und Dienstleistungsaufträgen, die nicht von öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, aber von diesen subventioniert werden (2. Teil). Es regelt auch den Rechtsschutz im Zusammenhang mit Vergabeverfahren im Sinne der Z1 und 2, die in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen (4. Teil) (§ 1 Abs.1 Z3 BVergG 2006).
Gemäß § 3 Abs.1 BVergG 2006 gilt dieses Bundesgesetz mit Ausnahme seines 3.Teiles für die Vergabeverfahren von öffentlichen Auftraggebern (im Folgenden: Auftraggeber), das sind
1. der Bund, die Länder, die Gemeinden und Gemeindeverbände,
2. Einrichtungen, die
a) zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen, die nicht gewerblicher Art sind, und
b) zumindest teilrechtsfähig sind und
c) überwiegend von Auftraggebern gemäß Z1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z2 finanziert werden oder die hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch letztere unterliegen oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die von Auftraggebern gemäß Z1 oder anderen Einrichtungen im Sinne der Z2 ernannt worden sind,
3. Verbände, die aus einem oder mehreren Auftraggebern gemäß Z1 oder 2 bestehen.
Nach § 3 Abs.2 BVergG 2006 gelten, wenn Auftraggeber im Oberschwellenbereich einer Einrichtung, die kein Auftraggeber im Sinne des Abs.1 ist, Bauaufträge über Tiefbauarbeiten im Sinne des Anhanges I oder Bauaufträge im Sinne des Anhanges II oder in Verbindung mit solchen Bauaufträgen vergebene Dienstleistungsaufträge zu mehr als 50 von Hundert direkt subventionieren, bei der Vergabe dieser Bau- und Dienstleistungsaufträge die Bestimmungen des 1., 2., und des 4. bis 6. Teils dieses Bundesgesetzes.
5.2. Aufgrund der vorgelegten Unterlagen steht als erwiesen fest, dass im Grunde des geschätzten Auftragswertes der Schwellenwert von 5.150.000 Euro nicht erreicht wird und daher die Auftragsvergabe im Unterschwellenbereich gelegen ist (§ 12 Abs.1 Z3 BVergG 2006).
Der Auftraggeber ist ein nach dem Vereinsgesetz eingetragener Verein, welcher weder die Voraussetzungen gemäß § 3 Abs.1 Z1 noch die Voraussetzungen gemäß § 3 Z1 Z2 BVergG 2006 erfüllt. Wie aber die Antragstellerin richtig ausführt, wird das Vorhaben zu mehr als 50 von Hundert, nämlich zu 80 % direkt von einem öffentlichen Auftraggeber, nämlich dem Land O subventioniert. Allerdings handelt es sich um ein Projekt im Unterschwellenbereich und ist daher schon diese Voraussetzung nach § 3 Abs.2 BVergG 2006 („im Oberschwellenbereich“) nicht erfüllt. Auch die weiteren Voraussetzungen, nämlich Bauaufträge über Tiefbauarbeiten im Sinne des Anhanges I oder Bauaufträge im Sinne des Anhanges II sind nicht erfüllt, zumal weder Krankenhäuser, Sportanlagen, Erholungsanlagen, Freizeitanlagen, Schulen und Hochschulen und Verwaltungsgebäude errichtet werden.
Es fällt daher die gegenständliche Auftragsvergabe mangels der Voraussetzungen nicht unter den persönlichen Geltungsbereich des § 3 BVergG 2006. Es ist damit auch nicht ein „Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren)“ gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 gegeben. Die Auftragsvergabe fällt nicht unter den Geltungsbereich des Oö. Vergaberechtschutzgesetzes 2006. Es war daher mangels der Anwendbarkeit des Oö. Vergaberechtschutzgesetzes der Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückzuweisen, zumal die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 nicht gegeben ist.
5.3. Was hingegen den Vollzugsbereich des Landes anlangt, regelt Art.14b Abs.2 Z2 B-VG den Landesvollzugsbereich dahingehend, dass gemäß lit.e sub.lit.aa in den Landesvollzugsbereich auch die Vergabe von Aufträgen durch in Z1 lit.a bis d und lit.a bis d nicht genannte Rechtsträger fällt, die vom Land allein oder gemeinsam mit dem Bund oder anderen Ländern finanziert werden, soweit die Vergabe nicht unter Z1 lit.e sub.lit.aa fällt. Da die E Di weder in Art.14b Abs.2 Z1 lit.a bis d noch in Art.14b Abs.2 Z2 lit.a bis d genannt ist, wohl aber vom Land diese Auftragsvergabe mehrheitlich finanziert wird (eine Finanzierung durch den Bund gemäß Art.14b Abs.2 Z1 lit.e sub.lit.aa B-VG liegt nicht vor) ist eine Vollzugskompetenz des Landes gemäß der zitierten Bestimmung des B-VG gegeben.
5.4. Darüber hinaus war festzustellen, dass im Grunde der Zurückziehung der Zuschlagsentscheidung mit 24.6.2009 es an einem Anfechtungsgegenstand bzw. einer anfechtbaren Entscheidung gemäß § 2 Z16 lit.a sub.lit.aa BVergG 2006 fehlt und daher auch aus diesem Grund ein Nachprüfungsverfahren unzulässig ist (§ 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006).
6. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw. die Antragstellerin, der bzw. die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin.
Da im Grunde der Unzulässigkeit des Antrages ein Obsiegen der Antragstellerin nicht festzustellen war, steht ihr auch kein Gebührenersatz zu. Ein entsprechender Antrag war daher abzuweisen.
Weil der Antrag an sich unzulässig war, kommt auch nicht die Regelung des § 23 Abs.1 zweiter Satz Oö. VergRSG 2006 zum Tragen, wonach ein Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren besteht, wenn der Antragsteller bzw. die Antragstellerin während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Dies setzt zweifelsohne einen zulässigen Antrag voraus. Im Grunde der Unzulässigkeit des Antrages kommt daher der Zurückziehung der anfechtbaren Zuschlagsentscheidung keine Klaglosstellung zu.
7. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 82 Euro für die Antragstellerin und in Höhe von 13,20 Euro für die mitbeteiligte Partei angefallen. Entsprechende Zahlscheine liegen bei.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Klempt
Beschlagwortung 550476:
öffentlicher Auftraggeber, Unterschwellenbereich, private Einrichtung, Subventionierung
Beschlagwortung 550479:
Subventionierung, kein öffentlicher Auftraggeber
Seite drucken