Linz, 09.06.2009
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des S K, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 4. März 2008, Zl. 0163970/2007, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat im Berufungsverfahren einen weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 146 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
§ 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG; § 64 Abs 1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:
"Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma K KEG, L, zu verantworten, dass von dieser Firma Frau C Y, geboren , SVNr. , als Kellnerin von 02.07.2007 bis 06.08.2007 beschäftigt wurde, obwohl diese lediglich von 30.07.2007 bis 03.08.2007 zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet war."
Dadurch erachtete die belangte Behörde den § 33 Abs 1 iVm § 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung gemäß "§ 111 ASVG, §§ 9, 16, 19 VStG" eine Geldstrafe in Höhe von 730 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden. Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hat die belangte Behörde als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 73 Euro (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.
1.2. Begründend führte die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass aufgrund einer Mitteilung der Arbeiterkammer an die Oö. GKK und der darauffolgenden Meldung des Sachverhaltes an das Finanzamt Linz im Zuge einer Datenüberprüfung der im Spruch angeführte Sachverhalt festgestellt wurde. Der Bw habe sich zur angelasteten Verwaltungsübertretung nicht geäußert. Für die erkennende Behörde sei daher der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage erwiesen und somit der Tatbestand der dem Bw angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt. Ein Schuldentlastungsnachweis wurde vom Bw nicht erbracht, weshalb die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit erwiesen sei.
1.3. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 25. März 2008 durch Hinterlegung zugestellt worden ist, richtet sich die am 7. April 2008 rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 4. April 2008, mit der sinngemäß die Aufhebung des Straferkenntnisses angestrebt wird.
2. Aus der Aktenlage und dem rechtskräftig abgeschlossenen h. Berufungsverfahren VwSen-251734-2008 betreffend Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes durch den Bw ergibt sich der folgende entscheidungswesentliche S a c h v e r h a l t :
2.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 4. Februar 2008, Zl. 0164031/2007, wurde der Bw als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit gemäß § 9 VStG vertretungsbefugtes Organ der Firma K KEG, R, 4... L, Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Z 1 lit a Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG 1975 schuldig erkannt, weil von dieser Firma die Kellnerinnen C Y, geb. , vom 2. Juli bis 19. Juli 2007 und V P, geb. , vom 26. Mai bis 21. Juni 2007 in Vollbeschäftigung im L C beschäftigt wurden, obwohl für diese tschechischen Staatangehörigen weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und diese Ausländerinnen auch weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt- EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzen.
Zum Sachverhalt wird begründend auf eine Mitteilung der Arbeiterkammer an die Oö. Gebietskrankenkasse (GKK) und die Meldung des Sachverhalts an das Finanzamt Linz verweisen, wo im Zuge einer Überprüfung der im Spruch angeführte Sachverhalt festgestellt worden sei. Auf die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 17. Dezember 2007 habe sich der Bw nicht geäußert.
Gegen das Straferkenntnis erhob der Beschuldigte am 19. Februar 2008 beim Bezirksverwaltungsamt des Magistrats Linz niederschriftlich Berufung, behauptete die Tat nicht begangen zu haben und verwies auf Arbeitsbewilligungen der Damen, die er nachreichen wollte.
Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 27. April 2009, Zl. VwSen-251734/14/Py/Ba, wurde die Berufung wegen der Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in der Schuldfrage als unbegründet abgewiesen und das Straferkenntnis insofern bestätigt. Die Geldstrafen wurden auf jeweils 1.000 Euro herabgesetzt. Der unabhängige Verwaltungssenat ging davon aus, dass der Bw unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma K KEG ist, die unter der Adresse R , 4... L, das Lokal "L-C" betreibt. In diesem Lokal waren die tschechischen Staatsangehörigen Y C, geb. , und P V, geb. , beschäftigt.
Der Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hatte zu VwSen-251734-2008 am 19. März 2009 eine Berufungsverhandlung durchgeführt, zu der der Bw trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen war. Er ließ dem zuständigen Mitglied im Anschluss an die Verhandlung telefonisch mitteilen, dass ihm eine Teilnahme aufgrund eines Versehens nicht möglich war. Daraufhin wurde ihm durch Übersendung des Verhandlungsprotokolls mit Schreiben vom 23. März 2009 Gelegenheit gegeben zum Verhandlungsergebnis Stellung zu nehmen.
In der mündlichen Verhandlung bestätigte die tschechische Staatsangehörige P V als Zeugin, dass sie und ihre Kollegin C während der Zeiten, die sie bei der Arbeiterkammer angaben, bei der Firma K arbeiteten. Aus ihrer Aussage geht auch hervor, dass sie und ihre später entlassene Kollegin zur Arbeiterkammer gingen, um ihre Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis durchzusetzen. Erst auf Grund der Intervention der Arbeiterkammer hätten sie noch ausstehende Geldbeträge erhalten. Der Bw hat diesen Umstand auch in seiner schriftlichen Stellungnahme vom 6. April 2009 insofern bestätigt, als er angab, dass er auch die letzte Rate in Höhe von 962,50 Euro an den Rechtsanwalt von Frau P V zur Überweisung gebracht habe. Im Berufungsverfahren nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz konnte der Oö. Verwaltungssenat daher schlüssig davon ausgehen, dass vom Bw die Beschäftigung der beiden ausländischen Staatsangehörigen zu den im Straferkenntnis angeführten Zeiten nicht weiter bestritten wurde. Den Umstand, dass für diese Beschäftigungen keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorlagen, hatte der Bw nicht widerlegen können. Denn die auch im gegenständlichen Strafverfahren aktenkundige Beschäftigungsbewilligung des AMS Linz vom 20. Juli 2007 für Frau Y C betrifft die Zeit vom 20. Juli 2007 bis 19. Juli 2008 und jene vom 22. Juni 2007 für Frau P V betrifft die Zeit vom 22. Juni 2007 bis 21. Juni 2008. Für die im Straferkenntnis angeführten Zeiträume lagen somit keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen für die beiden ausländischen Staatsangehörigen vor.
2.2. Im gegenständlichen Strafverfahren nach dem ASVG wurde mit Schreiben des Finanzamtes Linz vom 11. Dezember 2007, Zl. FA-GZ 046/77178/2/2007, dem Magistrat der Stadt Linz zur Anzeige gebracht, dass auf Grund von Mitteilungen der Oö. GKK und der Arbeiterkammer folgender Sachverhalt festgestellt wurde:
"1. Die cz. StA. Frau C Y SV-Nr. war in der Zeit vom 02.07. bis 06.08.2007 als Servierkraft im L C für die Firma K KEG, Rilkestraße 20, 4020 Linz im Ausmaß einer Vollbeschäftigung tätig. Eine Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgte jedoch nur für die Zeit vom 30.07. bis 03.08.2007.
2. Die cz. StA. Frau V P SV-Nr. arbeitete in der Zeit vom 26.05. bis 20.07.2007 als Servierkraft bei vorgenannter Firma im Ausmaß einer Vollbeschäftigung. Für die Zeit vom 16.07. bis 20.07.2007 wurde Frau V bei der OÖ Gebietskrankenkasse zur Sozialversicherung angemeldet."
Der Anzeige angeschlossen wurden u.A. die Schreiben der Arbeiterkammer, Bescheide des AMS Linz betreffend Beschäftigungsbewilligungen und Versicherungsdatenauszüge der Sozialversicherung.
Aus einem Forderungsschreiben der Y C vom 14. August 2007 an die Fa. K KEG mit angeschlossenen handschriftlichen Kalenderaufzeichnungen geht hervor, dass diese als Servierkraft mit 8 Jahren Praxis (lt. Kollektivvertrag br. 1.159 Euro mtl.) im Cafe in der Zeit von 2. Juli bis 6. August 2007 beschäftigt war. Da dieses offenbar fruchtlos blieb, hat der Rechtsschutz der Arbeiterkammer Oberösterreich im Auftrag der Betroffenen das Forderungsschreiben vom 17. Oktober 2007 verfasst, wobei für Juli 2007 173 Normalstunden und 89 Überstunden und für August 2007 24 Normalstunden und 26,25 Überstunden sowie Urlaubsersatzleistung für 2 Arbeitstage und Kündigungsentschädigung verlangt wurden. Das Dienstverhältnis sei nämlich am 6. August 2007 durch ungerechtfertigte Entlassung vom Geschäftsführer I K mit den Worten "geh nach Hause, ich will dich nicht mehr sehen" beendet worden.
Die Beschäftigungsbewilligung für die Tätigkeit von Frau C als Kellnerin wurde erst mit Bescheid des AMS vom 20. Juli 2007, Zl. 08114/ARB-Nr. 2895399, erteilt. Die Meldung zur Sozialversicherung durch die K KEG, L, bloß für die Zeit vom 30. Juli bis. 3. August 2007 ergibt sich aus dem Bezug habenden Versicherungsdatenauszug für Y C aus dem Jahr 2007.
2.3. Im gegenständlichen Strafverfahren hat die belangte Behörde mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 22. Jänner 2008, zugestellt durch Hinterlegung beim Postamt 4.. L am 28. Jänner 2008, dem Bw die Verwaltungsübertretung wie im angefochtenen Straferkenntnis angelastet. Der Bw ist innerhalb der gesetzten Frist von vier Wochen weder zur Vernehmung bei der belangten Behörde erschienen, noch hat er auf schriftlichem Weg eine Stellungnahme zu seiner Rechtfertigung abgegeben, weshalb die Behörde in der Folge das angefochtene Straferkenntnis vom 4. März 2008 erlassen hatte.
In der Berufung gegen das Straferkenntnis bestreitet der Bw die Beschäftigung an sich nicht, sondern behauptet nur ganz allgemein, dass die inhaltlichen Angaben der Kellnerin Y C mit jenen Arbeitstagen, die sie wirklich gearbeitet habe, nicht übereinstimmten.
3. Die belangte Behörde hat einen Ausdruck ihres elektronischen Aktes zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Das erkennende Mitglied des Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde. Auf Grund dieser Aktenlage steht im Zusammenhang mit den verbindlichen Feststellungen im h. Berufungserkenntnis vom 27. April 2009, VwSen-251734/14/Py/Ba, mit dem das parallel geführte, einschlägige Verwaltungsstrafverfahren gegen den Bw nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz wegen Beschäftigung der gleichen Personen rechtskräftig entschiedenen wurde, der entscheidungswesentliche Sachverhalt bzw die unangemeldete Beschäftigung im Sinne der Darstellung des Straferkenntnisses fest.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:
4.1. Gemäß § 111 Abs 1 ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idF vor dem SRÄG 2007, BGBl I Nr. 31/2007) begeht u.A. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 730 bis 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 bis zu 3.630 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Arrest bis zu zwei Wochen, zu bestrafen
wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 oder § 36 Abs 2 ASVG der ihr auf Grund des ASVG obliegenden Verpflichtung zur Erstattung von Meldungen und Anzeigen nicht oder nicht rechtzeitig nachkommt oder in den Meldungen Anzeigen und Auskünften unwahre Angaben macht.
Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) spätestens bei Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.
Entsprechend § 33 Abs 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.
4.2. Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs 4 ASVG vorliegt.
4.3. Im gegenständlichen Fall steht nach Ausweis der Aktenlage und im Hinblick auf den rechtskräftigen Schuldspruch des Bw nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz fest, dass die tschechische Staatsangehörige Y C ab 2. Juli 2007 als Kellnerin im L C der Firma K KEG vollbeschäftigt war, ohne dass sie gemäß dem § 33 Abs 1 ASVG vor Arbeitsantritt zur Sozialversicherung gemeldet worden wäre. Erst ab 20. Juli 2007 wurde dem Arbeitgeber für Frau C vom AMS Linz eine Beschäftigungsbewilligung erteilt. Am 6. August 2007 wurde sie dann entlassen. Nach dem aktenkundigen Versicherungsdatenauszug der Sozialversicherung (Stand 22.01.2008) wurde Y C (Versicherungsnummer 6921 150764) von der K KEG nur für die Zeit vom 30. Juli bis 3. August 2007 als Arbeiterin zur Pflichtversicherung gemeldet. Entgegen § 33 iVm § 111 Abs 1 ASVG wurde die Meldung nicht nur verspätet, sondern auch inhaltlich mit unwahren Angaben erstattet.
Die belangte Behörde ging von einem Ungehorsamsdelikt gemäß § 5 Abs 1 VStG aus und nahm offenbar im Zweifel zugunsten des Bw zumindest fahrlässiges Verschulden an. Sie stellte auch zutreffend fest, dass der Bw nichts zu seiner Entlastung vorbrachte.
4.4. Bei der Strafbemessung durfte die belangte Behörde auf Grund der mit Aufforderung zur Rechtfertigung mitgeteilten realistischen Einschätzung von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.500 Euro bei fehlenden Sorgepflichten ausgehen. Der Bw hat dazu keine Stellungnahme unter Vorlage von Bescheinigungsmittel abgegeben und auch in der Berufung nicht widersprochen.
Auch wenn der erkennende Verwaltungssenat die Ansicht eines Straferschwerungsgrundes wegen langer Beschäftigungsdauer bei rund einem Monat der illegalen unangemeldeten Beschäftigung nicht zu teilen vermag, ist dadurch für den Bw im Ergebnis nichts gewonnen, zumal die Strafbehörde ohnehin nur die vorgesehene Mindeststrafe von 730 Euro verhängt hat. Ein Unterschreiten dieser Mindeststrafe im Wege der außerordentlichen Strafmilderung war aber ausgeschlossen, weil es dafür des deutlichen Überwiegens von Milderungsgründen bedurft hätte, was nach der Aktenlage nicht ersichtlich ist.
Auch im Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse des Bw war daher die Geldstrafe als tat- und schuldangemessen zu bestätigen. Die innerhalb von 2 Wochen festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden erschien ebenfalls noch angemessen.
5. Im Ergebnis war daher die Berufung als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen. Der Bw hatte demnach gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG im Berufungsverfahren einen weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der Geldstrafe zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. W e i ß
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