Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251691/56/Lg/Ba

Linz, 22.05.2009

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 26. September 2008 und am 31. März 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des G D, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E E, L, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Grieskirchen vom 3. Dezember 2007, Zl. SV96-27-2007, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG)  zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafen werden auf zwei Mal je 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf zwei Mal je 36 Stunden herabgesetzt.

 

II.     Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf zwei Mal je 100 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§  64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber zwei Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 67 Stunden verhängt, weil er es als Arbeitgeber zu verantworten habe, dass die von der Personalleasingfirma E M CZ s.r.o. mit Sitz in K, L, überlassenen slowakischen Staatsangehörigen B P und F J mit auftragsbedingten Unterbrechungen in der Zeit von 1.7.2006 bis zum 15.5.2007 als Kesselschweißer im Metallverarbeitungsbetrieb der Fa. D A in M, S, beschäftigt worden seien, ohne dass für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorhanden gewesen seien. In der Begründung führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Dem Strafverfahren liegt die Anzeige des Finanzamtes G W vom 11.9.2007 zu­grunde. Demnach führten Organe des Finanzamtes am 15.5.2007 gegen 7.30 Uhr in Ihrem Schlosserei- und Metallverarbeitungsbetrieb in M, S, eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durch, wobei die im umseitigen Spruch genannten slowakischen Staatsangehörigen bei Schweißarbeiten von Heizkesseln in zwei Kojen betreten wurden.

Anlässlich der Überprüfung wiesen beide ausländischen Arbeitskräfte als Beleg für die behaup­tete selbstständige Dienstleistung auf Werkvertragsbasis die im Akt aufliegenden Gewerbeschei­ne, weiters die im Auftrag der beiden slowakischen Unternehmer zwischen der in Tschechien ansässigen E M CZ s.r.o. und mit Ihrer Firma abgeschlossenen Projektverträge, so­wie die dazu ergangenen werkvertraglichen Rahmenvereinbarungen zwischen der E M CZ s.r.o. und den Slowaken vor."

 

(Hinweis auf die Niederschrift mit dem Berufungswerber.)

 

"Die ausländischen Arbeitskräfte konnten keine für diese Tätigkeiten erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorweisen. Da aufgrund der durchgeführten Erhebungen im Fall der beiden slowakischen Arbeitnehmer von einer grenzüberschreitenden bewilligungspflichtigen Arbeitskräfteüberlassung durch die E M CZ s.r.o. auszugehen ist, hat die hs. Behörde mit der an Sie mit Schreiben vom 25.9.2007 ergangenen Aufforderung zur Rechtfertigung das diesbezügliche Strafverfahren nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz eingeleitet.

 

In Ihrer anwaltlichen Stellungnahme vom 30.10.2007 bestritten Sie den erhobenen Tatvorwurf im Wesentlichen mit dem Argument, dass die von der Fa. E M eingesetzten slowaki­schen Subauftragnehmer aufgrund von Werk- und Nutzungsverträgen im Rahmen ihres eigenen Unternehmens tätig geworden seien.

Sie hätten nur Kesselschweißarbeiten durchgeführt und somit ein eigenes Werk auf eigenes Risi­ko und in den von Ihnen angemieteten Räumlichkeiten (Kojen). Die slowakischen Unternehmer hätten sohin andere Tätigkeiten als Ihre eigenen Arbeitnehmer ausgeübt, welche nur das Rohma­terial zugeschnitten, gekantet und gebohrt hätten und somit nur Vorbereitungsarbeiten durchführ­ten. Ihre Arbeitnehmer seien auch sonst nie mit Kesselschweißarbeiten befasst. Dabei seien sie nur unter der Fachaufsicht deren Auftraggebers, der E M CZ s.r.o., gestanden, wel­che ausschließlich die Weisungen an ihre Subauftragnehmer erteilt hätten. Wegen der sprachli­chen Probleme sei es gar nicht möglich gewesen, entsprechende Anweisungen zu erteilen.

 

In rechtlicher Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes wird von der Behörde hiezu Folgendes festgestellt:

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Zi. 1 lit.a AuslBG ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselarbeitskraft (§12) erteilt noch eine Anzeigebestäti­gung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' (§ 8 Abs. 2 Zi. 3 NAG) oder ein Aufent­haltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis 50.000 Euro.

Für den Fall der Nichteinbringlichkeit der Geldstrafe ist eine Ersatzfreiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu verhängen.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewil­ligung, eine Zulassung als Schlüsselarbeitskraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder ein Aufenthaltstitel 'Dauerauf­enthalt-EG' oder einen Niederlassungsnach­weis besitzt.

 

Gemäß § 2 Abs. 2 lit. a u. b AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung in einem Arbeits­verhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis und nach den Bestimmungen des lit. e die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlas­sungsgesetzes (AÜG).

Sowohl Beschäftiger als Überlasser der überlassenen Arbeitskräfte können Täter einer Verwal­tungsübertretung im Sinne des § 28 Abs. 1 Zi. 1 lit.a AuslBG sein (VwGH 17.1. 2000, Zl. 99/09/ 0171, 18.12.1998, Zl. 98/09/0181). In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwen­det, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine der in § 3 Abs. 1 AuslBG genannten Dokumente besitzt, wegen Übertre­tung des § 3 Abs. 1 AuslBG gemäß § 28 Abs. 1 Zi. 1 lit.a AuslBG strafbar (VwGH 25.2.2004, Zl. 2002/09/0161).

 

Gemäß § 3 Abs. 3 AÜG ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet. Nach § 3 Abs. 4 AÜG sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die ohne in einem Arbeits­verhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirt­schaftlich unselbstständig sind.

 

Gemäß § 4 Abs. 2 AÜG liegt eine der Bewilligungspflicht des AuslBG unterliegende Arbeits­kräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.       kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk her­stellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.       die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3.       organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- ­und Fachaufsicht unterstehen oder

4.      der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

Zur rechtlichen Qualifikation des mit der E M CZ s.r.o. eingegangenen Vertragsver­hältnisses wird auf nachstehende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen:

 

Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (vgl. VwGH 25.2.2004, Zl. 2002 /09/0161 m.w.N.) davon aus, dass für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliegt, gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist.

Der wahre wirtschaftliche Gehalt ist die Prüfung einer rechtlichen Konstruktion und ihrer Effek­te nicht nach ihrem äußeren juristischen (oft Schein-) Aufbau, sondern nach ihrem tatsächlichen Inhalt und vor allem dem realen Erscheinungsbild im Arbeitsleben zwecks eventueller Umge­hungen zwingender Vorschriften, meistens aus dem Bereich der Beschäftigung.

 

In Anwendung dieser Bestimmung hat der VwGH der Frage, ob die Inanspruchnahme der Ar­beitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 AÜG anzusehen ist, ausge­sprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in wel­che zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist (Hinweis auf VwGH 27.10.1999, Zl. 98/09/0033).

 

Selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer ihnen entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und "Subunternehmer" liegt eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn eine der Ziffern des § 4 Abs. 2 AÜG anwendbar ist. Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhaltes im Sinne des § 4 Abs. 1 AÜG bedarf es nur dann, wenn der Tatbestand keine der vier Ziffern des § 4 Abs. 2 AÜG (iVm dem Einleitungssatz dieser Be­stimmung) zur Gänze erfüllt (VwGH 10.3.1998, Zl. 95/08/0345).

 

Da im Sinne dieser Rechtsausführungen für die rechtliche Abgrenzung die tatsächliche Vertrags­abwicklung und nicht die Vertragsbezeichnungen entscheidend sind, kommt daher der von Ihnen anlässlich der Kontrolle abgegebenen und für das Verfahren relevanten Erstaussage maßgebliche Bedeutung zu.

Demnach sagten Sie selbst aus und steht für dieses Verfahren in beweismäßiger Hinsicht fest, dass der Umfang der an die Slowaken erteilten Aufträge ganz von den Bestellungen der Fa. H abhing. Weiters habe Ihr Mitarbeiter D selbst bei den Kesselschweißarbeiten mithelfen müssen, falls die vorgegebene Stückzahl von den Slowaken nicht erreicht worden ist. Die Überprüfung der Dichtigkeit der Schweißnähte - in der Fachsprache 'abdrücken' genannt - sowie erforderlichenfalls die Mängelbehebung erfolgte ebenfalls durch Ihre betrieblichen Mitar­beiter.

 

Damit ist aber klargestellt, dass bereits die Kriterien der Zi. 1 und 3 des § 4 Abs.2 AÜG nicht erfüllt sind. Die Slowaken waren aufgrund des zusätzlichen Arbeitskräftebedarfes nur zur Erfül­lung der von Ihrem Betrieb eingegangenen Produktionsaufträge eingesetzt und haben somit auch kein eigenständiges und im nachhinein unterscheidbares Werk erfüllt, sondern wirkten in Zu­sammenarbeit mit dem Personal Ihres Betriebes bei der Kesselherstellung mit, wobei sie unter deren begleitender Fachaufsicht und Qualitätskontrolle standen. Selbst auftretende Mängel bei den Schweißnähten mussten von Ihren eigenen Schweißern nachgebessert werden. Bei diesem Ergebnis haben die angeblichen Subunternehmer keinen Erfolg für ein bestimmtes vertraglich vereinbartes Ergebnis geschuldet, auch kann nicht von einer werkvertraglichen Er­folgshaftung bzw. Gewährleistung die Rede sein.

 

Die ausländischen Arbeitskräfte waren demnach in die Betriebsorganisation des Werkbestellers eingegliedert. Außerdem war eine Integration in den Produktionsablauf durch das Ineinander­greifen der Abfolge der Arbeitsschritte bei der Kesselfertigung, d.h. von den erforderlichen Vor­bereitungsarbeiten bis zum Verschweißen der Kessel gegeben.

Es war auch keine bestimmte Vertragsdauer für die Herstellung eines bestimmten Werkes vorge­sehen. Der Auftragsumfang an die Slowaken, wenn überhaupt davon die Rede sein kann, ergab sich hinterher durch Inrechnungstellung der geleisteten Arbeit in Form von Stückpreisen und richtete sich nach der Anzahl der von Fa. H georderten Kessel. Es war auch kein fixer Preis für ein gesamtes Werk, wie es bei selbstständigen Unternehmern vereinbart würde, mit den Slowaken ausgehandelt, sondern erfolgte eine mengenmäßige Abrechnung, wovon die Miete für den Kojenplatz und das zur Verfügung gestellte Quartier noch abgezogen wurde.

Nach der Judikatur des VwGH stellt aber die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Beschuldigten übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflich­tung dienen, keinen (nach dem AÜG unbedenklichen) Werkvertrag, sondern eine der Bewilli­gungspflicht des AuslBG unterliegende Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0311 - Herstellung einer Vollwärmeschutzfassade, Abrechnung nach Quadratmetern). Dies gilt auch dann, wenn Termin und Leistungsumfang klar definiert sind (vgl. z.B. VwGH 6.9.1994, Zl. 93/11/0162).

 

Bereits diese Form von Endgeltverrechnung spricht jedoch für eine wirtschaftliche Abhängigkeit und die arbeitnehmerähnliche Verwendung der beiden Ausländer und gegen das Vorliegen einer werkvertraglichen Zielschuldvereinbarung. Dem Umstand, dass die Arbeitsplätze der Slowaken, also die Schweißkojen, im Wege einer Nutzungsvereinbarung an die E M CZ s.r.o. vermietet wurden, kommt dabei keine entscheidende Bedeutung zu, da auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen ist und auf die konkreten Umstände der Leistungserbringung

 

Beim Werkvertrag kommt es eben auf das Ergebnis der Arbeitsleistung an, das ein Werk, somit eine geschlossene Einheit, darstellen muss, welches bereits im Vertrag konkretisiert wurde. Der Werkvertrag begründet ein Zielschuldverhältnis, die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbrin­gung der Leistung endet auch das Vertragsverhältnis (vgl. Erk. d. VwGH v. 13.8.2003, Zl. 99/08/ 0174).

 

Im Lichte der dargelegten Sach- und Rechtslage ist es auch nach dem Inhalt der sowohl zwi­schen den Slowaken und dem Personalbereitsteller als auch mit Ihrem Unternehmen getroffenen Vereinbarungen von vornherein fraglich, inwiefern mangels eines bestimmten, klar abgegrenzten Erfolges überhaupt von einem 'Werkerfolg' gesprochen werden kann bzw. diese Vertragskonstrukte geeignet wären, eine Subunternehmereigenschaft der Slowaken zu untermauern. Der Kern des Leistungsaustausches der von den jeweiligen Vertragspartnern als 'Werkvertrag, Projektvertrag und Nutzungsvereinbarung' titulierten Rechtsgeschäfte bestand im bloßen 'Ver­mitteln' und 'Zukauf' von Produktionsmitarbeitern. Für Ihren Betrieb ging es gleichsam um eine kostengünstige Ergänzung des eigenen Personalstandes. Ferner weist in diese Richtung, dass Sie Ihren Angaben nach die Möglichkeit hatten und diese bereits ergreifen mussten, untaugliches Schweißerpersonal über Ihren Vertragspartner wieder auszutauschen.

 

Gegenstand des Rechtsverhältnisses zwischen der E M CZ s.r.o. und Ihrem Betrieb war demnach eine bloße Zurverfügungstellung von unselbstständigen Arbeitskräften. Arbeits­leistungen können jedoch kein tauglicher Gegenstand einer werkvertraglichen Verpflichtung sein. Eine Prüfung der weiteren vertraglich getroffenen Modalitäten und Abreden ist damit nach den obigen Beurteilungskriterien des AÜG entbehrlich.

 

Vor dem dargelegten rechtlichen Hintergrund lagen nach dem 'wirtschaftlich Gewollten' zwei­felsfrei nicht ein mit selbstständigen Unternehmern aus einem neuen EU-Mitgliedsstaat abge­schlossene unbedenkliche Werkverträge vor, sondern auch angesichts der rechtlichen Unmög­lichkeit des Abschlusses eines Werkvertrages über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Ar­beiten eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 3 Abs. 2 AÜG durch die E M CZ s.r.o. vor, wobei die Fa. D die ausländischen Arbeitskräfte im angelasteten Tat­zeitraum für nach § 3 Abs. 1 AuslBG bewilligungspflichtige betriebs­eigene Aufgaben in einem Dienstleistungsverhältnis eingesetzt hat und somit Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 3 AÜG ist. Werden diese grenzüberschreitenden Dienste wie gegenständlich überwiegend in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erbracht, erfolgt die Tätigkeit nicht auf selbstständiger Basis. In diesem Fall ist eine Bewilligung des Arbeitsmarktservice erforderlich, die unbestritten nicht vorlag.

 

Dabei ist es für das gegenständliche Verfahren rechtlich unerheblich, dass die E M CZ s.r.o. als Arbeitskräfteüberlasser mit den Slowaken eine werkvertragliche Verpflichtung als selbstständige Gewerbetreibende eingegangen ist bzw. diese über eine ausländische Gewerbebe­rechtigung verfügen. Dies schon deshalb, weil der Besitz einer Gewerbe- oder sonstigen Berech­tigung alleine bei Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis nicht zur Bewilli­gungsfreiheit nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz führt und es, wie darauf hingewiesen, auf die konkrete Vertragsausführung ankommt.

Nach Ansicht der Behörde stellen die abgeschlossenen Verträge nur rechtlich unwirksame Prä­sentationsdokumente für Firmen und Behörden dar und wurden einzig und alleine zu dem Zweck errichtet, damit durch juristisches Umtaufen unter dem Deckmantel der Scheinselbstständigkeit die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes umgangen werden können. Im Sinne der obigen Rechtsausführungen ist Ihre im Nachhinein anwaltlich abgegebene gegenteilige Stel­lungnahme nur als Schutzbehauptung zu werten.

Davon abgesehen besteht auch kein Anlass, die bei der Kontrolle protokollierte Erstaussage hin­sichtlich deren Glaubwürdigkeit in Frage zu stellen, da seitens der Ausländer bzw. der von der Amtshandlung betroffenen Schwarzarbeitgeber anlässlich der Betretung erfahrungsgemäß zu­nächst jene Angaben gemacht werden, die der Wahrheit am nächsten kommen. Hingegen können Sie sich als Beschuldigter im anschließenden Verwaltungsstrafverfahren im Nachhinein in jeder Hinsicht äußern, ohne sich strafbar zu machen.

 

Nach dem vorliegenden Beweisergebnis ist es Ihnen nicht gelungen, den gegen Sie gerichteten Tatverdacht zu entkräften und ist der objektive Tatbestand der Ihnen angelasteten Verwaltungs­übertretung als erfüllt anzusehen.

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungs­vorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandlung gegen ein Verbot oder Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand der Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungs­vorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungs­übertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei die­ser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. Im Falle eines Ungehorsamsdeliktes tritt somit inso­fern eine Umkehrung der Beweislast ein, als die Behörde lediglich die Beweislast hinsichtlich der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes trifft. In einem solchen Fall besteht von vorn­herein die Vermutung eines Verschuldens des Täters, welche aber widerlegt werden kann.

 

Eine Widerlegung mangelnden Verschuldens ist Ihnen mit Ihrer Rechtfertigung jedenfalls nicht gelungen. Bei allenfalls vorhandenen Zweifeln über die Rechtmäßigkeit Ihrer Vorgangsweise, trifft Sie als Gewerbetreibender die Verpflichtung und wäre Ihnen dies, um sich auf unverschul­dete Unkenntnis der Norm im Sinne der zitierten Gesetzesstelle berufen zu können, auch zumut­bar gewesen, sich beim Arbeitsmarktservice als zuständige Auskunftsbehörde über die einschlä­gigen Vorschriften zu erkundigen.

Aus den dargelegten Gründe liegt ein zumindest fahrlässiges Verschulden vor, wenn Sie sich als Unternehmer ohne die gebotene Sorgfalt auf rechtlich nicht gedeckte Vertragskonstruktionen mit einem ausländischen Personalbereitsteller einlassen. Ein Schuld- bzw. Strafausschließungsgrund kann in Ihren Ausführungen daher nicht erblickt werden.

Die Behörde ist aufgrund des vorliegenden Ermittlungsstandes zum Ergebnis gelangt, dass Sie gegen die einschlägigen Strafbestimmungen des Ausländerbe­schäftigungsgesetzes schuldhaft verstoßen haben, was als Verwaltungsüber­tretung strafbar ist.

 

Gemäß § 19 VStG ist bei der Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbunde­nen Schädigung oder Gefahrdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, zu berück­sichtigen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestim­mungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Weiters sind die in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen und auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen; Die Einkommens-, Vermö­gens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Im Rahmen der Strafbemessung geht die Behörde mangels näherer Angaben von einem ge­schätzten mtl. Nettoeinkommen von 2.000 Euro und Sorgepflichten für ein Kind aus.

 

Grundsätzlich schädigt jede Verletzung der zwingenden Bestimmungen des Ausländerbeschäfti­gungsgesetzes in erheblichem Ausmaß staatliche und privatwirtschaftliche Interessen, da sie eine Verzerrung des Wettbewerbes und des Arbeitsmarktes hinsichtlich des Arbeitskräfteangebotes bewirken, Lohndumping und die Hinterziehung von Steuern und Abgaben ermöglichen und den primären Zugang inländischer Arbeitskräfte und eine geregelte Eingliederung ausländischer Ar­beitnehmer in den Arbeitsmarkt verhindern.

 

Strafmildernde Umstände sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Insbesondere kam der Mil­derungsgrund der absoluten verwaltungsbehördlichen Unbescholtenheit nicht zum Tragen, da im hs. Verwaltungsstrafregister zwei wenn auch nicht einschlägige Vorstrafen aufscheinen. Strafer­schwerend wirkte sich hingegen die lange Dauer der unerlaubten Beschäftigung von knapp ei­nem Jahr aus.

Bei der Strafbemessung war weiters auf den wirtschaftlichen Wettbewerbsvorteil gegenüber an­dere einheimische Konkurrenten Bedacht zu nehmen, den Sie durch die illegale Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte bzw. aus dem illegalen Inanspruchnehmen von Leistungen solcher gezogen haben und es zu verhindern gilt, dass mit diesem System der "Arbeitskräftevermittlung" das illegale Einströmen ausländischer Arbeitskräfte in den österreichischen Arbeitsmarkt erleich­tert und daraus Kapital geschlagen wird.

 

Unter Berücksichtigung der dargestellten Strafzumessungsfaktoren und des Strafrahmens (1.000 Euro - 10.000 Euro pro illegal beschäftigtem Ausländer) hält die Behörde die verhängten Strafen von nur 20 % der hierfür möglichen Höchststrafe für angemessen und erscheint diese notwendig und geeignet, um Sie künftig zur Beachtung der gesetzlichen Vorschriften anzuhalten. Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe wurde im gesetzlich vorgegebenen Strafrahmen entsprechend der verhängten Strafe angepasst."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Als Berufungsgründe werden Rechtswidrigkeit des Inhalts und Mangelhaf­tigkeit des Verfahrens geltend gemacht.

 

I. KEINE STRAFBARKEIT

1.   Rechtswidrigkeit des Inhalts

A)  Kein Arbeitsverhältnis

a) Im Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen wird bezweifelt, ob die Leistungen durch die Subunternehmer im Rahmen eines Werkvertrages zwischen diesen und der Firma E M erbracht worden sind oder zwischen dem Berufungswerber und den Subunternehmern ein Arbeitsverhältnis begründet worden ist. Ohne jeden Zweifel lagen ausschließlich Werkverträge zwischen den Subun­ternehmern und der Firma E M vor und wurden die Subunternehmer vom Berufungswerber nicht im Rah­men eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnli­chen Verhältnisses beschäftigt, sondern ausschließlich aufgrund des zwischen dem Berufungs­werber und der Firma E M abgeschlossenen Werkvertrages.

Die Subunternehmer hatten mit der Firma E M Werkverträge abgeschlossen. Die Firma E M wiederum hatte mit dem Berufungswerber einen Werkvertrag abgeschlossen. In Erfüllung des Werkvertrages zwi­schen dem Berufungswerber und der Firma E M wurden die beiden Subunternehmer tätig. Dies auf­grund der zwischen Ihnen und der Firma E M - zur Erfüllung des Werkvertrages zwischen der E Mund dem Berufungswerber - abgeschlossenen Werkverträge.

 

Das Dreiecksverhältnis zwischen dem Berufungswerber, der Firma E M und den beiden Subunterneh­mern war sohin vertraglich jeweils durch das Bestehen ei­nes Werkvertrages zwischen dem Berufungswerber und der Firma E M einerseits und zwischen der Firma E M und den beiden Subunternehmern andererseits gekennzeichnet. Zwischen dem Berufungs­werber und den beiden Subunternehmern lag keinerlei Ver­trags­verhältnis vor. Vielmehr wurden die beiden Subunternehmer ausschließ­lich in Erfüllung ihrer Werkverträge mit der Firma E M tätig.

 

b) Es fehlt auch an jedem Hinweis dafür, dass es zwischen dem Berufungswerber und den beiden Subunternehmern zu einem Arbeitsverhältnis gekommen wäre. Es gab keiner­lei personelle Weisungsbefugnis des Berufungswerbers gegenüber den beiden Subunternehmern. Auch fachlich unterlagen diese ausschließlich den Weisungen ihres Werkbestellers, der Firma E M. Es fehlte an jeglicher persönlicher Abhängigkeit der beiden Subun­ternehmer vom Berufungswerber. Schon mangels jeg­lichen persönlichen Weisungsrechts des Berufungs­werbers kann eine persönliche Abhängigkeit der bei­den Subunternehmer von diesem nicht vorgelegen ha­ben.

 

Dabei ist es völlig gleichgültig, ob die beiden Subunterneh­mer in die Betriebsorganisation des Berufungswerbers ein­gebunden waren und ob diese ein Werk errichteten oder sonstige Arbeitsleistungen erbracht haben. Das Erbringen von Arbeitsleistungen führt nicht per se zum Vorliegen ei­nes Arbeitsverhältnisses, sondern nur dann, wenn eben ei­ne persönliche Abhängigkeit vorliegt. Eine persönliche Ab­hängigkeit wird durch eine bloße Eingliederung in die Be­triebsorganisation nicht begründet, sondern bedarf es dafür eines personellen Weisungsrechts desjenigen, für den die Arbeitsleistungen erbracht werden. Eben an einem solchen personellen Weisungsrecht des Berufungswerbers hat es im gegenständlichen Fall aber unzweifelhaft gefehlt.

Ein personelles Weisungsrecht des Berufungswerbers wäre nur dann gegeben gewesen, wenn die beiden Subunter­nehmer hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und arbeitsbezogenem Verhalten dem Weisungsrecht des Berufungswer­bers unterlegen wären. Der Berufungswerber hatte jedoch keinerlei Weisungsrecht hinsichtlich der Zeit, zu der die beiden Subunternehmer ihre Leistungen erbringen. Viel­mehr war diesen freigestellt, wann sie ihre Leistungen erbringen. Es mussten nur die Kessel zu einem bestimmten Zeitpunkt geschweißt sein.

 

Auch hinsichtlich des arbeitsbezogenen Verhaltens unter­lagen die beiden Subunternehmer keinerlei Weisungen des Berufungswerbers. Es war ihnen vielmehr völlig freigestellt, wie sie den Erfolg, nämlich die geschweißten Kessel, her­stellen.

 

Es war den beiden Subunternehmern auch durch den Be­rufungswerber keinerlei Arbeitsort vorgegeben. Die beiden Subunternehmer hatten die diesbezüglichen Räumlichkeiten angemietet, hätten aber ihre Tätigkeit auch anderswo verrichten können.

 

Es lag sohin völlig eindeutig zwischen dem Beru­fungswerber und den beiden Subunternehmern kein, Arbeitsverhältnis vor.

 

B)     Kein Arbeitnehmerähnliches Verhältnis

 

Eine wirtschaftliche Abhängigkeit der beiden Subunterneh­mer vom Berufungswerber konnte von vornherein nicht vor­liegen, weil die beiden Subunternehmer ihre Tätigkeit nicht vom Berufungswerber, sondern von der Firma E M bezahlt erhielten. Der Werklohn war in den Werkverträ­gen zwischen den beiden Subunternehmern und der Firma E M vereinbart und erhielten die beiden Subunternehmer ihren Werklohn von der Firma E M ausbezahlt. Der Berufungswerber hatte damit nicht das Geringste zu tun. Er er­brachte vielmehr seine finanzielle Leistung im Rahmen des zwi­schen ihm und der Firma E M abgeschlossenen Werkvertrags an diese.

Es lag freilich ohnedies nicht einmal eine wirtschaftliche Abhän­gigkeit der beiden Subunternehmer von der Firma E M vor. Vielmehr waren die beiden Subunternehmer nicht nur für die Firma E M tätig, sondern für eine größere Zahl von Werkbestellern. Die beiden Subunternehmer waren daher wirtschaftlich nicht einmal von der Firma E M abhängig.

 

C)     Keine Arbeitskräfteüberlassung

a) Entgegen der Rechtsansicht im Bescheid der Bezirks­hauptmannschaft Grieskirchen lag auch keine Arbeitskräfteüberlassung vor. Die beiden Subunternehmer wurden nicht im Rahmen eines Arbeitskräfteüberlassungs­vertrages zwischen dem Berufungswerber und der Firma E M tätig, sondern aufgrund ihrer eigenstän­digen Werkverträge mit der Firma E M, die wiederum ihrerseits mit dem Berufungswerber einen Werkvertrag abgeschlossen hatte.

b) Die Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 AÜG für das Vorlie­gen einer Arbeitskräfteüberlassung sind entgegen der Rechtsansicht im Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen nicht gegeben. Die beiden Subunternehmer haben Material und Werkzeug vom Berufungswerber angemietet. Es wurden ihnen sohin Material und Werk­zeug nicht wie bei einem Arbeitsverhältnis vom Berufungs­werber unentgeltlich zur Verfügung gestellt, sondern mussten die beiden Subunternehmer für Material und Werkzeug, das sie angemietet hatten, insoweit bezahlen, als ihnen die entsprechende Miete vom Werklohn abgezogen worden ist. § 4 Abs. 2 Z2 AÜG war sohin eindeutig nicht erfüllt.

c) Die beiden Subunternehmer unterstanden auch nicht der Dienst- und Fachaufsicht des Berufungswerbers im Sin­ne des § 4 Abs. 2 Z 3 AÜG unterstellt. Vielmehr wurde die­se von der Firma E M usgeübt. Schon deshalb lag auch die Voraussetzung des § 4 Abs. 2 Z 3 AÜG nicht vor.

 

d) Die beiden Subunternehmer hafteten auch für den Erfolg ihrer Leistungen. Aus dem Umstand, dass seitens Mitar­beitern des Berufungswerbers bei Fehlern nachgeschweißt worden ist, kann keinesfalls geschlossen werden, dass eine solche Erfolgshaftung der beiden Subunternehmer nicht gegeben gewesen wäre. Vielmehr wäre dies nur dann der Fall gewesen, wenn die beiden Subunternehmer trotz nicht mangelfreier Werkleistung den vollen Werklohn von der Firma E M erhalten hätten. Dies war jedoch nicht der Fall und fehlt es diesbezüglich auch an jeglicher Sachverhaltsfeststellung im Bescheid der Bezirkshaupt­mannschaft Grieskirchen.

Ein Nachschweißen durch die Mitarbeiter des Berufungs­werbers ist rechtlich nicht anders als als Ersatzvornahme zu qualifizieren, wenn der Werkunternehmer seiner Män­gelhebungspflicht nicht nachkommt. Daraus kann sohin nicht das Fehlen einer Erfolgshaftung der beiden Subunter­nehmer abgeleitet werden. Es lag sohin auch diese Vor­aussetzung des § 4 Abs. 2 Z4 AÜG für das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung nicht vor.

 

e) Schließlich haben die beiden Subunternehmer auch ein von den sonstigen Leistungen und Produkten des Be­rufungswerbers abweichendes Werk hergestellt. Es gilt, zwischen den Vorbereitungsarbeiten für das Zusammen­schweißen der Kessel einerseits und dem Zusammen­schweißen der Kessel selbst andererseits zu unterschei­den. Die Kessel wurden ausschließlich von den beiden Subunternehmern zusammengeschweißt. Die Mitarbeiter des Berufungswerbers haben lediglich die Vorbereitungs­arbeiten dazu durchgeführt. Auch das Abdrücken der Kes­sel wurde ausschließlich von den Mitarbeitern des Beru­fungswerbers vorgenommen und nicht von den beiden Subunternehmern.

 

Dies bedeutet, dass ein abgeschlossenes Werk, nämlich das Schweißen der Kessel, ausschließlich von den beiden Sub­unternehmern hergestellt worden ist. Daran ändert nichts, dass bei Fehlern von Mitarbeitern des Berufungswerbers nach­geschweißt wurde. Ein - im Übrigen nur fallweise - Vorkommen des Nachschweißens ist vom Kesselschweißen als solches zu un­terscheiden. Es ändert nichts daran, dass die Werkleistung des Kesselschweißens als solche ausschließlich von den beiden Subunternehmern erbracht worden ist.

 

Beim Kesselschweißen handelt es sich auch nicht um einfache Arbeiten, schon gar nicht um bloße Hilfstätigkeiten. Vielmehr bedarf es dafür spezieller Schweißkenntnisse. Eben weil die bei­den Subunternehmer, anders als die Mitarbeiter des Berufungs­werbers, über solche speziellen Schweißkenntnisse verfügten, wurden diese von der Firma E M zur Erfüllung von deren Werkvertrag mit dem Berufungswerber zur Erbringung der Werkleistung des Kesselschweißens eingesetzt.

 

Die Aussage des Berufungswerbers vor der Bezirkshauptmann­schaft Grieskirchen, wonach der Mitarbeiter D des Berufungswerbers ebenfalls Kessel geschweißt hätte, wenn es Probleme bei der Stückzahl gab, wurde in der Niederschrift nicht richtig wiedergegeben. Der Berufungswerber hat eine solche Aussage nicht getätigt und diese bei Durchsicht der Niederschrift übersehen, weil er sich die Niederschrift nicht genau durchgele­sen hatte. Tatsächlich hat der Mitarbeiter D keinerlei Kesselschweißtätigkeit ausgeübt und wäre dazu auch gar nicht in der Lage gewesen. Vielmehr hat der Mitarbeiter D, wie der Berufungswerber gegenüber der Bezirkshauptmann­schaft Grieskirchen auch ausgesagt hatte, lediglich Kessel zu­sammengesetzt. Auch kein anderer Mitarbeiter des Berufungs­werbers hat Kessel geschweißt. Vielmehr wurde die Kessel­schweißtätigkeit ausschließlich von den beiden Subunter­nehmern ausgeübt.

f) Da sohin auch die Voraussetzung des § 4 Abs. 2 ZA AÜG nicht vorlag, wurde keine einzige der 4 Voraussetzungen nach dieser Gesetzesbestimmung erfüllt. Selbst wenn eine dieser Voraussetzungen erfüllt worden wäre, hätte keine Arbeitskräfte­überlassung im Sinne des § 4 Abs. 2 AÜG vorgelegen. Im Sinne der Judikatur des VwGH hätte nämlich eine Gesamtbetrach­tung stattzufinden und würde es nicht genügen, wenn eine dieser Voraussetzungen erfüllt ist. Bei einer Gesamtbetrach­tung gelangte man aber jedenfalls dazu, dass keine solche Arbeitskräfteüberlassung vorlag.

 

Das von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen zitierte Er­kenntnis des VwGH, wonach eine Gesamtbeurteilung nur dann vorzunehmen wäre, wenn keine einzige Ziffer des § 4 Abs. 2 AÜG erfüllt sei, ist überholt. Vielmehr hat der VwGH seine Ju­dikatur geändert und – zutreffenderweise - darauf abge­stellt, dass generell, das heißt auch dann, wenn eine der Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 Z 1 bis 4 AÜG erfüllt ist, ei­ne Gesamtbetrachtung zu erfolgen hat, bei der alle Umstände des Einzelfalles geprüft werden müssen (siehe nur das Er­kenntnis vom 27.6.2002, Zl. 2002/09/0027).

Eine solche Auslegung ist auch im Sinne des freien Dienstleis­tungsverkehrs gemäß Art. 49 EG-Vertrag dringend geboten, weil ansonsten noch eher von der EU-Widrigkeit des § 4 Abs. 2 AÜG iVm § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG auszugehen wäre, wonach auch eine Arbeitskräfteüberlassung nach § 4 Abs. 2 AÜG eine verbotene Ausländerbeschäftigung darstellt (siehe zu­letzt EuGH vom 15.6.2006, Rs C-255/04).

 

D)     Ergebnis

Da zwischen dem Berufungswerber und den beiden Subun­ternehmern weder ein Arbeitsverhältnis noch ein arbeit­nehmerähnliches Verhältnis vorlag und die beiden Subun­ternehmer vom Berufungswerber auch nicht im Rahmen ei­ner Arbeitskräfteüberlassung beschäftigt worden sind, lag keine verbotene Ausländerbeschäftigung im Sinne des § 3 Abs. 1 AuslBG vor. Eine Strafbarkeit des Berufungswerbers ist sohin nicht gegeben.

 

2.  Mangelhaftigkeit des Verfahrens

Obwohl vom Berufungswerber im E-Mail des Rechtsvertreters des Be­rufungswerbers an die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 30.10.2007 ausdrücklich die Einvernahme des Berufungswerbers so­wie dreier Zeugen, nämlich von Herrn K, von der Firma E M sowie der beiden Subunternehmer beantragt worden ist, wurden von der Bezirkshauptmann­schaft Grieskirchen diese Einver­nahmen nicht durchgeführt. Darin liegt eine wesentliche Mangel­haftigkeit des Verfahrens begründet.

 

Wären diese Einvernahmen vorgenommen worden, dann hätte sich nämlich zum einen bei der Einvernahme des Berufungswerbers erge­ben, dass dessen Aussage vor der Bezirkshauptmannschaft Grieskir­chen in der Niederschrift nicht richtig festgehalten worden ist, was die Tätigkeit des Mitarbeiters D betrifft. Es hätte sich dann er­geben, dass der Mitarbeiter D keine Kesselschweißtätig­keiten verrichtet, sondern lediglich Kessel zusammengesetzt hat.

 

Bei der Einvernahme des Zeugen K von der Firma E M hätte sich ergeben, dass an die beiden Subunternehmer weniger Werklohn ausbezahlt worden ist, wenn diese das Werk nicht ord­nungsgemäß erbracht hatten.

 

Aus der Einvernahme der beiden Subunternehmer als Zeugen hätte sich ergeben, dass diese nicht nur für die Firma E M tätig waren, sondern für eine größere Zahl von Werkbestellern. Aus deren Aussage sowie aus der Aussage des Zeugen K hätte schließlich entnommen werden können, dass keinerlei Weisungsrecht des Beru­fungswerbers gegenüber den beiden Subunternehmern bestanden hat und auch keine Weisungen erfolgt sind, sondern vielmehr - aus­schließlich sachliche - Weisungen seitens Herrn K von der Firma E M erteilt wurden und die fachliche Aufsicht ausschließ­lich durch diesen ausgeübt worden ist.

 

Jedenfalls ausgehend von den Beweisergebnissen aufgrund die­ser Einvernahmen hätte sich eine rechtliche Beurteilung entspre­chend der Ausführungen oben 1. und damit die mangelnde Straf­barkeit des Beschwerdeführers ergeben.

II. ZUR STRAFE

Über den Beschwerdeführer wurde jeweils das Doppelte der Mindeststrafe verhängt. Berücksichtigt man, dass in rechtlicher Hinsicht ein Verstoß des Beschäftigungswerbers gegen das AuslBG, wie obige Ausführungen unter I. zeigen, keinesfalls eindeutig vorlag, vielmehr zumindest die Rechtsan­sicht vertreten werden konnte, dass kein solcher Verstoß vorlag, dann hätte von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen werden können und müssen.

 

Zumindest hätte nur die Mindeststrafe von je € 1.000,00 verhängt wer­den dürfen, zumal es der erste Verstoß des Berufungswerbers gegen das AuslBG gewesen wäre."

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Laut Strafantrag des Finanzamtes G W vom 11. September 2007 wurden am 15.5.2007 bei einer Kontrolle des gegenständlichen Betriebs die beiden gegenständlichen Ausländer bei Schweißarbeiten in Heizkesseln in zwei Kojen angetroffen.

 

Dem Strafantrag liegt eine mit dem Berufungswerber am 15.5.2007 aufgenommene Niederschrift bei. Diese hat folgenden Inhalt:

 

"Ich betreibe als Einzelunternehmer eine Schlosserei und Metallver­arbeitungsbetrieb mit ca. 25 Mitarbeitern.

Zu den slowak. Arbeitern kann ich sagen, dass ich voriges Jahr mit Frau P aus R, T ins Gespräch gekommen bin und sie gesagt hat, dass sie eine Firma kennt (namentlich Hr. K), welche Gewerbetreibende vermittelt, die Projekte übernehmen. Daraufhin habe ich mit Hrn. K von der Fa. E M Kontakt aufgenommen und gesagt, dass ich die kompletten Schweißarbeiten bei Heizkesseln zu vergeben habe. Er hat mir dann 2 Leute (Tschechen oder Slowaken) geschickt, welche Schweißarbeiten durchgeführt haben. Ich habe diese aber wieder sofort wieder nach Hause geschickt, weil diese die Arbeit nicht gekonnt haben. Die bearbeiteten Kessel werden abgedrückt und müssen daher entsprechend ordnungsgemäß geschweißt sein.

Die heute kontrollierten Slowaken sind bereits seit ca. Juli 2006 (mit Unterbrechungen) hier mit dem Kesselschweißen beschäftigt. Das Ganze hängt von meinem Auftrag mit der Fa. H ab, wo ich heuer ein Volumen über 900 Kesseln habe.

Zum Arbeitsablauf bei den Kesseln kann ich angeben, dass das Rohmaterial von unserer Fa. zugeschnitten, gekantet und gebohrt wird. Anschließend haben die Slowaken den Auftrag, den Kessel zusammenzusetzen und zu schweißen Dafür haben sie 2 bis 3 Schweißkojen zur Verfügung. Öfters ist auch ein weiterer Schweißer von der M da. Heute aber nicht, da mein Mitarbeiter D ebenfalls Kesseln schweißt Dies nur in dieser Woche, bzw. wenn ich Probleme bei der Stückzahl habe schweißt auch Hr. D. Nach dem Schweißen werden die Kessel vom Mitarbeiter D bzw. 2 weiteren Mitarbeitern abgedrückt. Bei Fehlern wird von uns nachgeschweißt.

Zur Abrechnung gebe ich an, dass nach Stück (pro Kessel) abgerechnet wird. Abgezogen wird der Kojenplatz (Kran, Schweißgerät, Luftpresse, Absaugung). Strom, Gas und Schweißdraht sind bei uns in der Materialkalkulation inkludiert. Ebenfalls werden die Quartierkosten, welche ich an Frau P in R bezahle, in Abzug gebracht. Ein Schweißer kommt somit auf ca. € 144,- pro Kessel.

Für die hergestellten Kessel wird mir von der Fa. E eine Rechnung gestellt. Ich bezahle direkt an M CZ s.r.o. (siehe Kopie Rechnung 007 zu Projekt Nr. EU 31/2007). Die Schweißer machen mit der Fa. M ihre Abrechnung.

Bisher habe ich mit der M ca. 6 Projektverträge gehabt. Es ist eigentlich alle gleich, es wird nur die Nummer geändert. Wenn ich weiß, wie viele Kessel zu produzieren sind, wird ein entsprechender Vertrag mit der E M gemacht. Hr. K von der Fa. E M kommt auch ab und zu in meine Firma. Besonders dann wenn ich ihn über Reklamationen bei den Schweißarbeiten (z. B. zu viele Löcher) Bescheid gebe. Er bespricht das dann mit seinen Leuten vor Ort."

 

Die Niederschrift ist vom Berufungswerber unterzeichnet.

 

Dem Strafantrag liegen ferner slowakische Gewerbescheine der beiden Ausländer in Übersetzung bei.

 

Ferner liegen dem Strafantrag Auftragsschreiben zwischen der E M CZ und den beiden Ausländern bei. Diese haben folgenden Inhalt (exemplarisch für B):

 

" AUFTRAG   EU 31/2007

 

Vertragschließende Seiten

 

1.E M CZ s.r.o., eingetragen in dem beim Kreisgericht in C B geführten Handelsregister, Abteilung Einlage C

 

ICO:

DIC:

vertreten durch die Prokuristin I J (nachstehend nur als Subauftraggeber genannt)

und

 

2. Firma B

 

IC0:

DIC:

vertreten durch Pan P B IN:

Bankverbindung: IBAN BIC (nachstehend nur als Auftragnehmer genannt)

 

II.

Gegenstand des Vertrags

1)      Gegenstand des Vertrags ist die Ausführung von den Facharbeiten nach der Projektbeschreibung und nach den Plänen und technischen Unterlagen. Die technischen Unterlagen werden dem Auftragnehmer vom Vertreter der Firma E M CZ s.r.o. übergeben und erläutert

2)      Der Auftragnehmer verpflichtet sich, bei den Durchführungen der vorstehenden Facharbeiten durch seine Gesellschaft in Übereinstimmung mit den Erläuterungen von dem Vertreter der Firma E M CZ s.r.o. zu verfahren und die bestimmten Normen, Vorschriften und Vorgehensweisen sowie auch die Arbeitsschutz- und Gesundheitsschutzprinzipen einzuhalten.

3)      Der Auftragnehmer erteilt dem Subauftraggeber Vollmacht ihn in allen Verwaltungsangelegenheiten zu vertreten und auch in seinem Namen Miet-/ Kauf- oder Leasingverträge, welche im Zusammenhang mit der Durchführung der Facharbeiten im gegenständlichen Subauftrag nötig werden, abzuschließen.

 

III.

Termine für die Werkfertigstellung

 

Die Termine für die Werkfertigstellung werden laut den konkreten Bedingungen des vergebenen Werks festgelegt, d.h. nach dem Arbeitsverlauf des Projektes.

 

IV.

Werkpreis

 

1)Die Entlohnung wird in der Abhängigkeit vom Umfang des Gesamtauftrags festgelegt und wird vorerst von einer Pauschale von € 10 000.00 ausgegangen.

Abschlagszahlungen sind nach Fortschritt gemäß Projekttagebuch und Abnahme durch den Projektauftraggeber möglich.

 

Die zur Werkausführung bestimmten Sachen

 

1) Der Auftragnehmer arbeitet grundsätzlich mit eigenem Werkzeug und Material, in Ausnahmefällen wird der Subauftraggeber gemäß III Punkt 3) über entsprechende Miet- / Leasing oder Kaufverträge das notwendige Equipment sichern.

 

VI.

Eigentumsrecht zur erzeugenden Sache

 

1) Dem Auftragnehmer steht zum Gegenstand der Werkausführung kein Eigentumsrecht zu und die Schadensgefahr hinsichtlich zu erzeugenden Sache trägt er bis zum Augenblick der Werkübergabe.

 

VII.

Art der Werkdurchführung

 

1)Der durch den Subauftraggeber beauftragte Vertreter der Firma E M CZ s.r.o. ist berechtigt, die Werkausführung sowie dessen Niveau durchlaufend zu kontrollieren und sollte er dabei feststellen, dass der Auftragnehmer das Werk in Widerspruch zu seinen Pflichten ausfuhrt, kann der verlangen, dass der Auftragnehmer die infolge der mangelhaften Ausführung aufgetretenen Mängel beseitigt und das Werk auf eine ordentliche Art und Weise durchfuhrt. Kommt der Auftragnehmer dieser Aufforderung auch während einer ihm diesbezüglich zusätzlich gesetzten Nachfrist nicht nach und hätte die Vorgehensweise des Auftragnehmers ohne Zweifel eine wesentliche Vertragsverletzung zu Folge, ist der Subauftraggeber berechtigt, vom Vertrag sofort zurückzutreten. Ab diesem Augenblick steht dem Auftragnehmer kein Anspruch auf eine weitere Entlohnung zu und die Kosten, die ihm im Zusammenhang mit der Nichtfertigstellung des Werkes entstehen, sind von ihm selbst zu tragen.

 

2) Der Auftragnehmer hat Vertreter der Firma E M CZ s.r.o. ohne unnötigen Verzug auf den ungünstigen Charakter der ihm zur Verfügung gestellten Sachen oder erteilter Weisungen aufmerksam zu machen. Verhindern die ungünstigen Sachen oder Weisungen die ordentliche Werkausführung, ist der Auftragnehmer verpflichtet, seine Ausführung in dem unbedingt notwendigen Umfang bis zum Zeitpunkt des Sachenaustausches oder der Änderung von den Weisungen oder der schriftlichen Mitteilung,  dass der Vertreter der Firma E M CZ s.r.o.. auf der Werkausführung unter Verwendung der zur Verfügung gestellten Sachen oder erteilter Weisungen besteht, zu unterbrechen. Um die Zeit, um weiche die Ausführung des Werkes zu unterbrechen war, wird die für seine Fertigstellung festgelegte Frist verlängert.

 

3)      Kommt der Auftragnehmer der im Absatz 2 angeführten Pflicht nicht nach, haftet er für die Werkmängel, entstanden infolge der Verwendung von den mangelhaften Sachen oder Weisungen, die ihm vom Vertreter der Firma E M CZ s.r.o. zur Verfügung gestellt oder erteilt wurden.

 

4)Stellt der Auftragnehmer bei der Werkausführung verborgene Hindernisse betreffend den Werkgegenstand oder den Ort, in dem das Werk ausgeführt werden soll, fest, und machen diese Hindernisse die Werkausführung unmöglich, ist der Auftragnehmer verpflichtet, davon den Vertreter der Firma E M CZ s.r.o. sofortigen Verzug in Kenntnis zu setzen und ihm eine Werkänderung vorzuschlagen. Vereinbaren die vertragsschließenden Seiten in einer angemessenen Frist keine weitere Art der Werkausführung, kann jede der vertragsschließenden Seiten vom Vertrag zurücktreten.

 

5) Hat der Auftragnehmer nicht seine Pflicht verletzt und hat er vor Beginn und während der Werkausführung die Hindernisse gemeldet, steht keiner der Seiten ein Schadensersatzanspruch zu. Dem Auftragnehmer steht ein Anspruch auf Ersatz desjenigen Werkteils zu, der bis zurzeit ausgeführt wurde, bis er die Hindernisse entdecken konnte.

 

VIII.

Werkmängel

 

1)Der Auftragnehmer haftet unmittelbar und sofort für die Mängel, die das Werk im Zeitpunkt dessen Übergabe aufweist. Weist das Werk die Mängel im Zeitpunkt der Übernahme auf, ist der Subauftraggeber berechtigt, die Entgeltzahlung bis zur Werkmängelbeseitigung einzustellen.

 

2)Der Auftragnehmer ist laut der Vereinbarung mit dem Vertreter der Firma E M CZ s.r.o. verpflichtet, den Mangel in einem bestimmten Zeitraum und auf die vereinbarte Art und Weise zu beseitigen.

 

3) Der Auftragnehmer haftet dafür, dass das gegenständliche Werk fachlich einwandfrei ist und in Übereinstimmung mit den gegebenen Normen und Weisungen des Vertreters der Firma E M CZ s.r.o. ausgeführt wurde.

 

4) Die Werkgarantie beträgt 1 Jahr.

 

IX.

Abschließende Bestimmungen

 

1) Dieser Vertrag gilt von der Arbeitseröffnung.

2)Dieser Vertrag ist in zwei Ausfertigungen erstellt, wovon jede der Seiten jeweils eine Ausfertigung erhält.

 

4)Die vertragsschließenden Seiten erklären nach Vorlesen dieses Vertrags in der jeweiligen Muttersprache, dass sie seinen Inhalt verstanden haben und genehmigen, dass dieser Vertrag entsprechend der wahrhaftigen Angaben, ihren rechten und freien Willen aufgenommen und nicht in der Not oder zu den einseitig ungünstigen Bedingungen abgeschlossen wurde. Als Beweis dessen fügen sie ihre Unterschriften hinzu.

K, 08.01.2007"

 

Ferner liegt dem Strafantrag je Ausländer eine Nutzungsvereinbarung bei. Diese hat (in der mit der Berufung vorgelegten Fassung) folgenden Inhalt (exemplarisch für B):

 

 

"NUTZUNGSVEREINBARUNG zu

Projektvertrag

Nummer EU

Abgeschlossen zwischen:

a) der Fa. E M CZ s.r.o. ICO: DIC: vertreten durch deren vertretungsbefugte Organe im AUFTRAG der

FIRMA B    -   SK

und

b) der Firma D G vertreten durch deren  vertretungsbefugte Organe als andererseits, wie folgt:

Gegenstand der vorliegenden Nutzungsvereinbarung ist die temporäre Nutzung von Arbeitsstätten zur Durchführung von Aufträgen nach Projekttagebuch. Die Nutzungsvereinbarung beinhaltet den Gebrauch von Schweißgeräten und dem dazugehörigen Equipment samt Betriebskosten.

 

Das Entgelt für die Nutzung wurde wie vereinbart in der Kalkulation der einzelnen Aufträge berücksichtigt und wird nach tatsächlichem Aufwand bei Beendigung des gegenständlichen Projektes abgerechnet.

 

K, 09.01.2007"

 

 

Ferner liegt dem Akt ein Projektvertrag zwischen der Firma E M CZ und der Firma D bei. Dieser hat folgenden Inhalt:

 

"P r o j e k t v e r t r a g    EU

abgeschlossen zwischen:

a) der Fa. E M CZ s.r.o. ICO: DIC: vertreten durch deren vertretungsbefugte Organe, als Projektauftragnehmer einerseits, sowie

 

b) der Firma D Anlagenbau  ATU

vertreten durch deren vertretungsbefugte Organe als Projektauftraggeber andererseits wie folgt:

 

I.

Gegenstand des vorliegenden Projektvertrages ist die Durchführung von Dichtschweißen der Innen- und Außenmäntel im Kesselbau.

Einen integrierenden Bestandteil dieses Vertrages bilden dem Projektauftragnehmer die vom Projektauftraggeber ausgehändigten Pläne samt darin enthaltener Ausführungsbeschreibung.

 

II.

Als Entgelt für die gesamte Leistung des Projektauftragnehmers vereinbaren die Vertragsteile pauschal eine Summe von € 12 000.00. Die Endabrechnung des Projektes erfolgt jedoch nach den tatsächlich erbrachten und vom Projektauftraggeber bestätigten Leistungen.

Die Zwischenabrechnungen erfolgen wöchentlich nach dem Projektfortschritt gemäß Projekttagebuch. Der in Rechnung gestellte Betrag ist jeweils prompt netto Kassa zur Zahlung fällig

 

III.

Der Projektauftragnehmer leistet Gewähr dafür, dass das vertragsgegenständliche Konstrukt in fachlich einwandfreier Weise unter Einhaltung sämtlicher einschlägiger nationaler, EU-rechtlicher sowie internationaler Normen hergestellt und zum bedungenen Zeitpunkt in das freie sowie unbeschränkte Eigentum des Projektauftraggebers übergeht.

Die Durchführung der direkten Projektmitarbeit erfolgt nach den Projektvorgaben des Projektgebers und ist somit eine Haftung des Projektnehmers jedweder Art für den Erfolg des Projektes insgesamt ausgeschlossen.

Einvernehmlich wird auch ausdrücklich festgehalten und vereinbart dass Projektanten (Subauftragnehmer) für Tätigkeiten, welche von den, in dieser Projektbeschreibung festgelegten abweichen, vom Projektauftraggeber nicht herangezogen werden. Denn daraus könnten sich Problematiken aus dem Bereich des nationalen Arbeits- und Sozialrechtes ergeben, für welche wir vom Verursacher insgesamt schad- und klaglos zu halten sind.

 

IV.

Der Projektauftragnehmer sowie seine Projektanten verfügen über die jeweils notwendigen gewerberechtlichen und sonstigen Voraussetzungen insbesondere die in den diesbezüglichen EU-Richtlinien festgelegten und wird festgehalten, dass die Projektanten des Projektauftragnehmers wenn sie zur direkten Mitarbeit an dem gegenständlichen Projekt in Ihrem Hause tätig werden sollten die nötigen Räumlichkeiten, Werkstationen und ähnliche Einrichtungen von Ihnen anmieten, diesbezügliche Mietverträge werden gesondert abgeschlossen - keinesfalls aber sind die Projektanten in die interne Betriebsstruktur eingebunden - dies gilt insbesondere für örtliche und zeitliche Direktiven. Die Projektanten werden jeweils in ihrer Muttersprache vom Projektaufragnehmer mit den Plänen des Projektes vertraut gemacht und werden sie ebenso in der Ausführung des Projektes begleitet und unterwiesen.

 

V.

Änderungen sowie Ergänzungen dieses Projektvertrages bedürfen der Schriftform, mündliche Nebenabreden bestehen nicht. Ein Abgehen von diesem Formerfordernis bedarf ebenfalls der Schriftform sowie der Unterzeichnung beider Vertragsteile.

Sollte eine oder mehrere Bestimmungen des gegenständlichen Projektvertrages unwirksam sein bzw. unwirksam werden, verpflichten sich die Vertragsteile, unverzüglich neue Bestimmungen zu vereinbaren, die gültig sind und den ursprünglich mit der nunmehr unwirksamen Bestimmung verfolgten Interessen am Nächsten kommen. Bis zur Vereinbarung einer derartigen Ersatzbestimmung gilt eine wirksame Bestimmung als vereinbart, die ursprünglich verfolgten Interessen am Besten wahrt.

Die Vertragsparteien vereinbaren die Anwendung des tschechischen materiellen Rechtes.

Für Streitigkeiten aus diesem gegenständlichen Projektvertrag wird als ausschließlicher Gerichtsstand das jeweils sachlich zuständige Gericht am Sitz des Projektauftraggebers vereinbart.

 

K, 5. Februar 2007"

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Berufungswerber wie folgt:

 

"Mein Mandant hat keine Ausländer entgegen § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG beschäftigt. Mein Mandant hat von der Firma H einen Auftrag zum Schweißen von Kesseln erhalten. Dieser Auftrag wird von meinem Mandanten so abgewickelt, dass das Rohmaterial von den Arbeitnehmern meines Mandanten zugeschnitten, gekantet und gebohrt wird, diese sohin die Vorbereitungsarbeiten für das Kesselschweißen durchfuhren.

 

Die Kesselschweißarbeiten hat mein Mandant an die E M CZ s.r.o., ein tsche­chisches Unternehmen, vergeben (siehe beiliegender Projektvertrag). In diesem Projektvertrag hat sich die Firma E M verpflichtet, die Kesselschweißarbeiten durchzuführen. Weiters wurde zwischen meinem Mandanten und der Firma E M vereinbart, dass die von der Firma E M eingesetzten Subauftragnehmer die für die Verrich­tung ihrer Arbeiten erforderlichen Räumlichkeiten und Geräte von meinem Mandanten an­mieten und dass die Fachaufsicht und Weisungen an die Subauftragnehmer nur durch die Firma E M erfolgen.

 

In Entsprechung zum Vertrag zwischen meinem Mandanten und der Firma E M hat mein Mandant mit den Subauftragnehmern der Firma M Nutzungsverträge abge­schlossen, mit welchem diese Räumlichkeiten und Geräte für die Durchführung der Schweiß­arbeiten angemietet haben (siehe beiliegende Nutzungsvereinbarungen). Die Subauftragnehmer der Firma E M wurden aufgrund von Werkverträgen tätig, die sie mit der Firma E M abgeschlossen hatten (siehe beiliegende Werkverträge samt Überset­zungen). In diesen Werkverträgen verpflichteten sich die Subauftragnehmer gegenüber der Firma E M zur Herstellung des Werks auf eigenes Risiko.

 

Die Subauftragnehmer der Firma E M verfügen jeweils über einen in der Slo­wakei gültigen Gewerbeschein und sind im Rahmen eines eigenen Unternehmens tätig.

 

Diese slowakischen Subauftragnehmer der Firma E M sind für verschiedene Firmen tätig und haben verschiedene Auftraggeber. Die Firma E Mist nur einer von vielen Auftraggebern dieser slowakischen Unternehmer.

 

Von den slowakischen Subauftragnehmern der Firma E M wurden bei meinem Mandanten nur Kesselschweißarbeiten durchgeführt. Diese übten sohin andere Tätigkeiten aus als die Arbeitnehmer meines Mandanten, welche nur die Vorbereitungsarbeiten erledig­ten. Die Arbeitnehmer meines Mandanten sind auch sonst nie mit Kesselschweißarbeiten befasst. Mein Mandant übt im Bereich der Heizkessel mit seinen Arbeitnehmern lediglich End­montagetätigkeiten aus.

 

Die Subauftragnehmer der Firma E M verrichteten ihre Tätigkeiten mit den von ihnen von meinem Mandanten angemieteten Geräten in den von diesen angemieteten Räum­lichkeiten. Die Fachaufsicht über die Subauftragnehmer der Firma E M wurde ausschließlich von der Firma E M durchgeführt und wurden nur von dieser - soweit erforderlich - Weisungen an die Subauftragnehmer erteilt. Die slowakischen Subauf­tragnehmer der Firma E M sind der deutschen Sprache nicht bzw. kaum mäch­tig, sodass die Erteilung von Weisungen durch meinen Mandanten schon aus sprachlichen Gründen gar nicht möglich gewesen wäre. Sowohl die slowakischen Subauftragnehmer ge­genüber der Firma E M als auch die Firma E M gegenüber mei­nem Mandanten haften für den Erfolg ihrer Werkleistung."

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Berufungswerber dar, dass die Aufgabe der gegenständlichen Ausländer ausschließlich im Dichtschweißen bestimmter Heizkessel bestanden habe. Dafür bedürfe es bestimmter Vor- und Nacharbeiten, die vom Personal der Firma D erledigt worden sei. Die Vorarbeiten seien mit dem "Heften" beendet gewesen; die folgenden Arbeitsgänge seien Sache der Ausländer gewesen, ohne Zwischenschaltung von Arbeitsgängen, die dem Personal der Firma D oblegen wären. Der Berufungswerber legte im Hinblick auf eine vom Vertreter des Finanzamtes vorgelegte "Laufkarte" ein, dass es möglich gewesen sei, dass die den Ausländern obliegenden Arbeitsgänge betreffend ein und den selben Heizkessel nicht stets von ein und dem selben Ausländer erledigt worden seien. Dies hätten sich dann die Ausländer "untereinander ausgemacht". Dazu legte der Berufungswerber Fotos über den Zustand der Kessel vor und nach der Bearbeitung durch die Ausländer  vor. Daher sei als "Gegenstand ... die Durchführung von Dichtschweißen der Innen- und Außenmäntel im Kesselbau" im Projektvertrag festgelegt worden.

 

Das Dichtschweißen sei eine anspruchsvolle Tätigkeit, die damals niemand vom Personal des Berufungswerbers beherrscht habe. Mittlerweile habe der Berufungswerber Leute aufgenommen, die für das Dichtschweißen qualifiziert seien. Damals habe der Berufungswerber (auch über das AMS) keine entsprechend qualifizierten Leute bekommen. Er habe sie aber benötigt, da er Ende 2005/Anfang 2006 eine Laserschneidanlage gekauft habe und seither mit der Firma H in Geschäftskontakt stehe, für die er die Kessel produziere. Es habe sich stets um die Produktion der gleichen Kessel gehandelt; bei sämtlichen Verträgen, die der Berufungswerber mit E M (idF.: EM) abgeschlossen habe, habe es sich um dieselben Schweißarbeiten gehandelt.

 

Der Berufungswerber habe zwei von K zunächst geschickte Leute wieder nach Hause geschickt, weil sie nicht schweißen gekonnt hätten.

 

Der Berufungswerber habe an die Firma EM nicht nach Stunden, sondern nach Stück – pro Kessel 144 Euro – bezahlt. In den – inhaltlich stets gleichen – Projektverträgen sei weder ein Preis pro Kessel (dieser sei mündlich vereinbart gewesen) noch ein Auftragsvolumen, sondern lediglich eine Pauschalsumme (also ein in Euro ausgedrückter Betrag) festgelegt gewesen. Sobald dieser Betrag ausgeschöpft gewesen sei, sei ein neuer Projektvertrag gemacht worden. Die Festlegung eines konkreten Auftragsvolumens sei nicht möglich gewesen, da der Berufungswerber (gemeint: zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses) nicht gewusst habe, wie viele Kessel die Firma H bestellen werde. Die Kessel seien von der Firma H "sozusagen portionsweise abberufen" worden: Wenn die Firma H den Berufungswerber verständigt habe, dass Heizkessel zu machen seien, habe der Berufungswerber K kontaktiert und ihm bekannt gegeben, dass er eine bestimmte Anzahl von Kesseln bis zu einem bestimmten Zeitpunkt benötige. Der Berufungswerber habe dabei nicht bekannt gegeben, dass er eine bestimmte Anzahl von Leuten benötige. Wenn zu viele Kessel produziert worden seien, habe sie H das nächste Mal bzw. im nächsten Jahr bekommen.

 

Der Berufungswerber habe mit EM wöchentlich abgerechnet. Die Firma D habe anhand des "Projekttagebuchs" bestätigt, dass eine bestimmte Anzahl von Kesseln ordnungsgemäß verfertigt worden sei. Zur vom Vertreter des Finanzamtes vorgelegten Rechnung für die KW 07 mit einem Preis von 1.440 Euro bemerkte der Berufungswerber, dass daraus ersichtlich sei, dass es sich um 10 Kessel gehandelt habe.

 

Der sogenannte "Abpresser" aus dem Unternehmen des Berufungswerbers habe die Kessel abgenommen. Das sei diejenige Person, die die Dichtheit der Kessel mittels Wasser bzw. Druck prüfe. Bei geringen Fehlern habe der Abpresser selbst die Ausbesserung vornehmen können. Es sei aber auch möglich gewesen, dass der Dichtschweißer die Ausbesserung vornahm. Wenn die Ausländer die Ausbesserung nicht selbst vornahmen, sei die Leistung nicht bestätigt worden. Fehler seien gegenüber der Firma EM geltend gemacht worden, und zwar in Form von Abzügen, wenn die Fehler durch die Firma D ausgebessert worden seien. Wenn die Mängel durch die Ausländer selbst behoben wurden, habe es keine Abzüge gegeben. Bei der Mängelbehebung durch die Firma D habe es sich um punktuelle Nachbesserungen gehandelt, welche qualitativ nicht so anspruchsvoll seien wie echte Dichtschweißarbeiten, etwa das Abschleifen von Erhöhungen. Wenn etwas nicht gepasst habe, habe der Berufungswerber bei K reklamiert.

 

Dass D für Dichtschweißarbeiten eingesetzt worden sei, sei unrichtig. D sei nur für Schweißarbeiten bzw. Vorarbeiten (Zusammensetzen) zum Einsatz gelangt, wie sie eben das firmeneigene Personal (zur Vorbereitung der Kessel) vorgenommen habe. Er habe keine Schweißarbeiten vorgenommen, die in das Gewerk der Subauftragnehmer gefallen seien. Der Berufungswerber habe ja damals über kein entsprechend qualifiziertes Personal verfügt. In diesem Sinne seien die Aussagen des Berufungswerbers in der im Akt einliegenden Niederschrift zu verstehen.

 

Pro Kessel sei ein Preis von 168 Euro kalkuliert gewesen. Davon seien das Zimmer für die Ausländer sowie die Miete für Koje und das Schweißgerät in Abzug gebracht worden. Dazu legte der Bw eine Liste zur Kalkulation der Quartierkosten vor.

 

Die Kojen seien mittels Schweißvorhängen abgetrennt gewesen und ausschließlich von den Ausländern genutzt worden. Da die Kojen speziell für diese Arbeiten eingerichtet gewesen seien, seien sie, wenn die Ausländer nicht hier gewesen seien, leer gestanden. Den Kojen jeweils exklusiv zugeordnet gewesen seien Kräne, Schweißgerät und was man sonst zum Schweißen braucht. Mieter sei die Firma EM gewesen. Das Material sei vom Berufungswerber zur Verfügung gestellt worden.

 

Den Ausländern seien seitens der Firma D keine Weisungen erteilt worden, und zwar weder wann noch wie sie etwas machen müssen. Dies wäre aus sprachlichen Gründen gar nicht möglich gewesen. Den Ausländern sei anfangs seitens K bzw. J erklärt worden, was zu tun sei. Das habe genügt, da immer dieselben Schweißarbeiten durchzuführen gewesen seien. Es sei nicht nach Plänen oder schriftlichen Ausführungsbeschreibungen gearbeitet worden.

 

Eine zeitliche und örtliche Bindung der Ausländer habe es nicht gegeben. Wesentlich sei gewesen, dass die Ausländer bis zu einem bestimmten Zeitpunkt fertig waren. Natürlich hätten sie erst nach Beendigung der Vorfertigungsarbeiten beginnen können.

 

Der Zeuge D bestätigte, dass damals niemand in der Firma D Dichtschweißen gekonnt habe. Das Dichtschweißen sei nur von den Ausländern gemacht worden. Der Zeuge selbst sei im Zusammenhang mit den Kesseln nur mit dem Zusammensetzen und dem Heften befasst gewesen, nicht jedoch mit dem Dichtschweißen, auch nicht in Form des Ausbesserns. Den Ausländern seien drei Kojen zur Verfügung gestanden, in jeder Koje habe nur eine Person arbeiten können.

 

Der Zeuge F sagte aus, seiner Erinnerung nach seien in der Regel zwei, maximal drei Ausländer im Unternehmen des Berufungswerbers tätig gewesen, nämlich B, er selbst und/oder ein Bediensteter seines Unternehmens. Zwei- bis dreimal pro Monat seien die Ausländer zu dritt tätig gewesen. Der Zeuge selbst sei auch für andere Unternehmen tätig gewesen (wofür er Rechnungen vorlegte); gegebenenfalls habe er einen Bediensteten geschickt.

 

Es habe sich immer um dieselben Schweißtätigkeiten gehandelt. Der Zeuge habe die vorbereiteten Kessel bekommen und bis zum Abpressen geschweißt. Bei diesen Schweißarbeiten handle es sich um qualifizierte Arbeiten, für die ein bestimmtes Zertifikat nötig sei.

 

Der Zeuge habe der Firma EM Rechnungen pro Stück gelegt, nicht pro Arbeitsstunde. Die Rechnungen hätten gegebenenfalls auch Arbeitsleistungen von Bediensteten seines Unternehmens betroffen. Der Zeuge habe pro Kessel 100 Euro, bei Mängeln 88 Euro, bekommen. Letzteres selbst dann, wenn der Zeuge den Mangel selbst behoben habe, was mit den Materialkosten zusammenhänge. Meistens habe der Zeuge daher 88 Euro bekommen. Es sei fast unmöglich, einen Kessel hundertprozentig dicht zu schweißen. Ein guter Schweißer habe vielleicht 5 Mängel, ein schlechter 100. Die Preisfestsetzung sei letztlich durch D und die Firma EM nach Maßgabe der Qualität der Arbeit erfolgt.

 

Im Preis seien die Kosten für die Kojen und Geräte mitberücksichtigt gewesen. Dies sei durchaus üblich. Wie genau die Kalkulation erfolgt sei, wisse der Zeuge nicht. Jedenfalls habe er auch einen Kran und einen Stapler zur Verfügung gehabt.

 

Zur Praxis der Initiierung des Arbeitseinsatzes sagte der Zeuge: Der "Chef" (D) habe (den besser Deutsch sprechenden) B angerufen und zB gesagt, dass in dieser Woche 10 Kessel gebraucht würden. B habe den Zeugen angerufen und die beiden hätten sich die Arbeit aufgeteilt und getrennt Rechnungen gestellt.

 

Was in seinen Verträgen mit der Firma EM gestanden sei, wisse der Zeuge nicht genau. B habe ihn grob informiert. Es habe sich um einen Werkvertrag gehandelt, in dem gestanden sei, dass der Zeuge schweißen werde.

 

Weisungen habe es nicht gegeben. "Alles was wir wussten, war, so und so viele Kessel werden benötigt". Auch eine Arbeitszeitregelung habe es nicht gegeben. Der Zeuge habe im eigenen Interesse rasch gearbeitet, um bald nach Hause zu kommen.

 

Eine Zusammenarbeit mit Personal der Firma D sei schon aus technischen Gründen (Benutzbarkeit der Kojen nur durch eine Person) ausgeschlossen gewesen.

 

Bei größeren Problemen habe sich der Berufungswerber an K, bei kleineren direkt an B und den Zeugen gewendet (eigentlich an B, da dieser besser Deutsch gekonnt habe).

 

Der Zeuge K sagte aus, die Geschäftstätigkeit der Firma EM (vormals: GFM) habe in einer Vermittlertätigkeit (Zusammenführen österreichischer Geschäfts­partner mit tschechischen und slowakischen Subunternehmern) bestanden. Eigenes Personal (im Sinne von Schlossern u. dgl.) habe das Unternehmen nicht gehabt. Etwa ab Sommer/Herbst 2006 sei Rechtsanwalt E für das Unternehmen beratend tätig gewesen. Ob Dr. E in die Geltung der hier gegenständlichen Verträge bereits involviert war, wisse der Zeuge nicht mehr.

 

Für den Berufungswerber seien im Zeitraum Juli 2006 bis Mai 2007 nur die Firmen B und G (= F) tätig gewesen. Die Ersteinweisung der Leute sei durch den Zeugen bzw. J von der Firma EM erfolgt.

 

In den Projektverträgen sei eine Pauschalsumme vereinbart worden, nach deren Erschöpfung ein neuer Projektvertrag abgeschlossen worden sei. Wenn die Firma D einen Auftrag bekommen habe, habe sie die Firma EM kontaktiert; daraus habe sich zB ergeben, dass in einer bestimmten KW eine bestimmte Anzahl von Kesseln zu machen gewesen sei.

 

Basis der Zwischenabrechnungen mit der Firma D seien die von den Firmen B und Gold gestellten Rechnungen gewesen. Die konkrete Preisbildung habe sich nach der Qualität der Arbeitsleistungen gerichtet. Mängel seien durch die Ausländer oder durch die Firma D behoben worden, wobei eine Behebung mangelhafter Schweißarbeiten nach Wissen der Zeugen durch Personal der Firma D aus fachlichen Gründen nicht in Betracht gekommen sei.  Personal der Firma D habe aber zB optische Mängel beheben können. Bei "komplizierten Mängeln" habe der Ausländer, wenn er das nächste Mal kam, die Ausbesserung vorgenommen. Bei der Mängelbehebung durch die Ausländer habe es "natürlich auch den direkten Weg" also die Kommunikation zwischen dem Berufungswerber und den Ausländern ohne Umweg über die Firma EM gegeben.

 

Auch im Verhältnis zwischen der Firma EM und den Subunternehmen sei (mangels Bekanntheit der Kesselanzahl zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses) eine Pauschalsumme festgelegt gewesen, welche sich nach und nach (entsprechend den mündlichen Aufträgen) erschöpft habe.

 

Vereinbarungen über eine konkrete Anzahl von Personen, die im Unternehmen des Berufungswerbers arbeiten sollten, habe es nicht gegeben. Es sei möglich gewesen, dass ein Subunternehmer einen Vertreter schickt. Gespräche habe es nur über die Stückzahl gegeben.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Die Feststellung des Sachverhalts stützt sich auf die Aussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung in Verbindung mit den vorgelegten Vertragswerken. Demnach ist davon auszugehen, dass beide Ausländer (und zwar nur diese, abgesehen von der Heranziehung von Bediensteten durch F) im Zeitraum von Juli 2006 bis Mai 2007 häufig, wenn auch nicht durchgehend, im Betrieb des Berufungswerbers tätig waren. Ihre Tätigkeit beschränkte sich auf immer die gleiche Arbeit (Dichtschweißen von Heizkesseln). Der Einsatz der Ausländer ist auf den Personalbedarf des Berufungswerbers zum damaligen Zeitpunkt (derzeit lässt er diesen Arbeitsgang von – mittlerweile eingestelltem - eigenem Personal erledigen) zurückzuführen. Der Personalbedarf zielte auf das erwähnte "Dichtschweißen", war also auf bestimmte Arbeitsgänge im Zuge der Herstellung von Heizkesseln gerichtet. Der Berufungswerber nahm insofern Einfluss auf die Personalauswahl, als er anfangs ungeeignete Personen "heimschickte", wobei sich, als die tauglichen Ausländer gefunden waren, weitere Eignungsprüfungen wegen der vernachlässigbaren Fluktuation erübrigten.

 

Formal beruhte die Arbeit der Ausländer auf dem Dreiecksverhältnis D – EM ("Projektvertrag") und EM – "Subunternehmer" ("Auftrag"; gemeint sind die gegenständlichen Ausländer). Das Verhältnis D - EM  stellt sich als lückenlose Kette von ("Projekt-") Verträgen gleichen Inhalts nach einem "Pauschalsummenerschöpfungssystem" dar: Bei Erschöpfung der im Vertrag festgelegten Pauschalsumme wurde ein neuer Vertrag geschlossen. Der Pauschalsumme steht als Gegenleistung die "Durchführung von Dichtschweißen der Innen- und Außenmäntel im Kesselbau" gegenüber. Die "Erschöpfung" erfolgte durch wöchentliche Abrechnung des Schweißens einer Stückzahl von Heizkesseln, dessen Preis (laut Berufungswerber: 144 Euro pro Kessel) mündlich vereinbart wurde. Der Preis ergab sich durch kalkulatorische Berücksichtigung der Nutzung von Arbeitsmitteln des Berufungswerbers, wobei der Berufungswerber auch die Quartierkosten zu bezahlen hatte. Auch das Verhältnis Ausländer – EM war nach dem Pauschalsummenerschöpfungssystem geregelt. Die Pflicht der Ausländer war mit "Ausführung von Facharbeiten" umschrieben. Die Ausländer stellten ihre Rechnungen der Firma EM. Der konkrete Preis konnte nach Aussage von F erst nach der Qualitätsprüfung festgesetzt werden.

 

Die Abberufung der Leistungen der Ausländer erfolgte abschnittsweise je nach Einlangen von Aufträgen der Firma H bei der Firma D. Der Konstruktion nach war dafür der Umweg (von der Firma D) über die Firma EM (zu den Ausländern) erforderlich (so auch die Praxis laut den Aussagen des Berufungswerbers und Ks). In der Realität erfolgte (laut F sogar in der Regel) eine direkte Kontaktierung der Ausländer durch den Berufungswerber (diese – unbeeinsprucht gebliebene – Aussage des Zeugen F erscheint nach dessen Auftreten in der öffentlichen mündlichen Verhandlung sowie im Hinblick auf die Praktikabilität dieser Vorgangsweise bzw. die wirtschaftliche Interessenlage – der Umweg über die Firma EM hätte alleine den Sinn, der Konstruktion Genüge zu tun – glaubwürdig). Die Arbeitsaufteilung zwischen den Ausländern erfolgte durch diese selbst (so ebenfalls F; auch dies spricht gegen den in Rede stehenden "Umweg" über die Firma EM).

 

Die Arbeitsplätze der Ausländer (Kojen) waren getrennt von den Arbeitsstellen der Bediensteten der Firma D. Eine Zusammenarbeit zur Herstellung der gegenständlich geschuldeten Leistung fand nicht statt.

 

Das Arbeitsmaterial stammte vom Berufungswerber. Die Arbeitsmittel ebenso, wobei die Nutzung von Schweißgeräten und dazugehörigem Equipment durch die Ausländer den Stückpreis senkten.

 

Bei Qualitätsmängeln erfolgten Abzüge, soweit die Ausländer die Ausbesserung nicht selbst vornahmen. Selbst im letztgenannten Fall konnten offensichtlich Materialkosten in Abzug gebracht werden (vgl. die Aussage F'). Auch bei der Geltendmachung von Mängeln war der "Umweg" über die Firma EM nicht zwingend (so K).

 

In rechtlicher Hinsicht:

Nach der Lage des Falles ("Dreiecksverhältnis") steht ausschließlich die Frage zur Diskussion, ob gegenständlich eine Arbeitskräfteüberlassung oder ein Werkvertrag (genauer: ein Werkvertrag zwischen der Firma D und der Firma EM einerseits und korrespondierende [!] Werkverträge zwischen der Firma EM und den Firmen der Ausländer andererseits) vorliegt. Dafür sind die Maßstäbe des § 4 AÜG maßgeblich. Daraus ergibt sich zunächst, dass das Vorliegen eines Werkvertrages notwendige aber nicht hinreichende Bedingung für den Ausschluss einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG ist. Ferner ergibt sich daraus, dass für die Beurteilung, ob ein Werkvertrag vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist (§ 2 Abs.4 AuslBG iVm § 4 Abs.1 AÜG iVm dem Einleitungssatz des § 4 Abs.2 AÜG).

 

Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu im Erkenntnis vom 8.8.2008, Zl. 2008/09/0022 (ähnlich das Erkenntnis vom 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232) aus: "Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein gewährleistungstauglicher Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten Ziels auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. zB. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003 mwN)." Wenn "der behauptete Werkvertrag nicht vorliegt, so ist die Folgerung ... die Ausländer hätten ihre Leistungen als ... überlassene Arbeitskräfte erbracht (zumal der Beschwerdeführer ... ausführte, die C-GmbH habe nicht über ausreichend geeignetes Personal ... verfügt), nicht als rechtswidrig zu erkennen ... Aus der Rechnungslegung über bzw. Überprüfung von erbrachte(n) Leistungen im Nachhinein ist kein Rückschluss darauf möglich, ob ein im Vorhinein erstellter Vertrag ein abgrenzbares Werk beinhaltet ..."(ebd.).

 

Im gegenständlichen Projektvertrag ist der Vertragsgegenstand mit "Durchführung von Dichtschweißen der Innen- und Außenmäntel im Kesselbau" umschrieben. Diese Umschreibung erfüllt offensichtlich nicht das Erfordernis einer "genau umrissenen Leistung" bzw. einer "in sich geschlossene(n) Einheit, die bei Erreichen des Ziels eine Ende findet." Schon daraus ist ersichtlich, dass der gegenständliche Vertrag kein "Werk" im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes enthält. Vielmehr ist nur eine Tätigkeit – und zwar lediglich der Art nach – umschrieben.  Als Entgelt "für die gesamte Leistung des Projektauftragnehmers" ist "pauschal eine Summe von Euro 12.000.00" vereinbart. "Die Endabrechnung des Projektes erfolgt jedoch nach den tatsächlich erbrachten und vom Projektauftraggeber bestätigten Leistungen." Da der "Werkvertrag" kein Werk enthält, fehlen zwangsläufig auch ein Termin und der Preis; die Preisberechnung erfolgt "nach den tatsächlich erbrachten Leistungen", also – entgegen dem zitierten Erfordernis der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes - im Nachhinein und überdies in Zeitabschnitten (KW). Infolge des Fehlens eines Preises kann das vorgebliche "Werk" nicht einmal der Menge nach bestimmt (i.S.v.: aus der Pauschalsumme errechnet) werden, es sei denn unter Rekurs auf eine mündliche (Stück-)Preisvereinbarung. Diese rechnerische Möglichkeit stellt jedoch kein "Werk" her, zumal das – offensichtlich intendierte und auch tatsächlich praktizierte einer Kette von  – System von Verträgen gleichen Inhalts  ("Pauschalsummenerschöpfungssystem") zusätzlich den Zielschuldcharakter der Vereinbarung unterläuft.

 

Da den Projektverträgen somit die wesentlichen Vertragsbestandteile fehlen, sind sie auch nicht geeignet, das vorgebliche Werkvertragsverhältnis zu begründen (vgl. zB die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.9.2004, Zl. 2001/09/0122 und vom 2.10.2003, Zl. 2001/09/0067). Der Berufungswerber hat auch nicht – was im Hinblick auf die zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in gewissen Grenzen zu akzeptieren wäre – im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung das "Werk" und die Gegenleistung konkretisiert. Dies wäre auch nicht möglich gewesen, und zwar einerseits im Hinblick auf die gewählte Konstruktion ("Pauschalsummenerschöpfungssystem"), andererseits im Hinblick auf die im Projektvertrag zwingend vorgesehene Schriftformbedürftigkeit von Ergänzungen und Abänderungen.

 

Die in Rede stehenden Schwächen der Projektverträge setzen sich analog in den "Aufträgen" fort. Es ist daher nicht ersichtlich, welche konkreten Vereinbarung zwischen dem Berufungswerber und der Firma EM als Werkverträge qualifizierbar und auf welche Weise die Tätigkeit jedes einzelnen Ausländers einem (ein konkretes Werk umschreibenden!) Werkvertrag zwischen dem Ausländer und der Firma EM zuordenbar sein könnte, zumal sich der Bw direkt an die Ausländer wenden konnte und nicht einmal ausgeschlossen war, dass an einem Heizkessel zwei Ausländer arbeiteten.

 

Auf derselben Linie liegt die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, die die Werkvertragsfähigkeit von "einfachen, bloß mengenmäßig bestimmten Arbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, die überdies in Erfüllung einer vom Werkbestellter übernommenen, zu dessen Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienten," generell in Zweifel zieht (vgl. etwa die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.12.2006, Zl. 2005/09/0142, vom 21.9.2005, Zl. 2004/09/0059, vom 17.11.2004, Zl. 2001/09/0236 und vom 28.10.2004, Zl. 2003/09/0047). Zwar sind qualifizierte Schweißtätigkeiten nicht ohne weiteres als "einfache" Arbeiten anzusprechen, dieser Umstand wird jedoch kompensiert durch die Stereotypie der im Vorhinein nicht einmal mengenmäßig umgrenzten Arbeit.

 

Im Sinne des wahren wirtschaftlichen Gehalts ist auch von Bedeutung, dass das tragende Motiv des Berufungswerbers für den Abschluss der Projektverträge die Bewältigung eines Personalengpasses war, wie die Suche beim AMS bzw. die mittlerweile erfolgte Einstellung von geeignetem Personal zeigt. Auch dies indiziert eine Arbeitskräfteüberlassung (vgl. zB das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.5.2008, Zl. 2008/09/0013). Dass die Unternehmenstätigkeit der Firma EM (vormals GFM) bei realistischer Betrachtung genau auf solche Bedarfssituationen abzielte, passt ins Bild, mag auch die sukzessive Verbesserung der formalen Vertragswerke die wahre Interessenslage verdunkeln. In dieselbe Richtung weist, dass der Berufungswerber auf die Personalauswahl Einfluss nahm. Dies zwar nur am Anfang – weitere Überprüfungen erübrigten sich jedoch, da i.d.R. dieselben Personen im Einsatz waren.

 

Im Sinne der eingangs relevierten Fragestellung ist daher davon auszugehen, dass mangels Vorliegens eines Werkvertrags (die Firma EM schuldete der Firma D kein Werk; dasselbe gilt im Verhältnis der Ausländer zur Firma EM) die Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte vorlag.

 

Läge der Tätigkeit der Ausländer ein Werkvertrag zugrunde, käme folgende Judikaturlinie zum Tragen:

"Selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer ihnen entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und 'Subunternehmer' liegt demnach eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn eine der Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG anwendbar ist. Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhalts im Sinne des § 4 Abs.1 AÜG bedarf es nur dann, wenn der Tatbestand keiner der vier Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG (iVm dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 10. März 1998, Zl. 95/08/0345)." (Erkenntnis vom 4.9.2006, Zl. 2005/09/0068).

 

Mangels Vorliegens eines Werkvertrags bedarf es daher gegenständlich keiner Gesamtbetrachtung.

 

An diesem Resultat ändert nichts, dass gewisse Sachverhaltselemente vorliegen, die eher für einen Werkvertrag typisch sind als für ein Arbeitsverhältnis (wobei freilich auch die Rechtsfigur des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses nicht aus dem Auge zu verlieren ist, was insbesondere im Hinblick auf die Redundanz des Arbeitseinsatzes der Ausländer von Bedeutung ist). Dies betrifft die getrennte Arbeit von Arbeitnehmer der Firma D, das Fehlen vorgeschriebener Arbeitszeiten und das Platzgreifen von Haftungsregeln. Dem steht jedoch die Eingliederung der Ausländer in die Betriebsorganisation des Unternehmers des Berufungswerbers in dem Sinn gegenüber, dass die Firma D durch den Einsatz der Ausländer ja nur bestimmte Arbeitsschritte "ausgegliedert" hatte und dass die Leistung der Ausländer nur bei Bedarf abberufen wurde. Wegen die Kojen war auch eine faktische Bindung an einen Arbeitsort gegeben. Über die Abberufung der Ausländer hinausgehende Weisungen waren auf Grund der Stereotypie der Tätigkeit nicht erforderlich. Dazu kommt eine dichte (eigentlich: lückenlose) Kontrolle des Arbeitserfolgs (Abpressen jeden Kessels). Die Arbeitsmittel (Material, Werkzeug) stammten vom Berufungswerber, wobei der Minderung des Stückpreises – wegen der Abhängigkeit von einem beliebigen Ausgangswert – nur eine entsprechend herabgesetzte Indizwirkung zukommt. Das Arbeitsmaterial stammte vom Berufungswerber. Auf Grund dieser Situation würde (im Zusammenhalt mit den Schwächen der Vertragswerke im Hinblick auf den Werkvertragscharakter) selbst eine Gesamtbetrachtung zugunsten einer Arbeitskräfteüberlassung ausfallen.

 

Zur Vermeidung von Missverständnissen sei bemerkt, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zB das Erkenntnis vom 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232 mwN) das Vorliegen von Gewerbescheinen der Annahme einer Beschäftigung nicht entgegensteht, da die tatsächliche Art der Verwendung des Ausländers entscheidend ist (Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt; vgl. im Ergebnis zB auch Schmid, AuslBG, S. 94, in: Bichl/Schmid/Szymanski, Das Neue Recht der Arbeitsmigration). Weiters ist im Hinblick auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 8.8.2008, Zl. 2008/09/0029) darauf hinzuweisen, dass es nicht im Detail darauf ankommt, auf Grund welcher Vereinbarung sich die Arbeitskraft gegenüber dem Überlasser verpflichtet hat, beim Verwender tätig zu sein; auch in diesem Zusammenhang ist der wahre wirtschaftliche Gehalt maßgebend und in diesem Sinne zu beachten, dass der Berufungswerber nötigenfalls und unbeanstandet seitens der Firma EM die Ausländer heranziehen konnte.

 

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Zur subjektiven Tatseite ist festzuhalten, dass der Rechtsirrtum den Bw nicht entschuldigt. Beim gegenständlichen Delikt handelt es sich um ein sogenanntes "Ungehorsamsdelikt) im Sinne des § 5 Abs.1 VStG (vgl. statt vieler das im Folgenden zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 8.8.2008, Zl. 2007/09/0240). Daher gilt: "Bestehen ... über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann wäre der Beschwerdeführer als (möglicher) Arbeitgeber einer ausländischen Arbeitskraft verpflichtet gewesen, hierüber bei der zuständigen  Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt zu ähnlichen gelagerten Fällen entschieden hat, darf sich der (mögliche) Arbeitgeber auf die Auskunft von Rechtsanwälten oder Wirtschaftstreuhändern oder – der Wirtschaftskammer – allein nicht verlassen, sondern er hätte die Anfrage an die zuständige Behörde, nämlich an die zuständige Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice richten müssen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 23.11.2005, Zl. 2004/09/0168, mwN)." Ebenfalls nicht entschuldigend (im Sinne eines Notstands) wirkt ein "akuter subjektiver Arbeitskräftemangel" (vgl. z.B. das Erkenntnis des Verwaltungs­gerichtshofes vom 24.1.2008, Zl. 2007/09/0342).

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist vom gesetzlichen Strafrahmen (1.000 bis 10.000 Euro je Ausländer) auszugehen. Als Schuldform ist Fahrlässigkeit anzunehmen. Der relativ langen Beschäftigungsdauer steht die Unbescholtenheit (die im Akt einliegenden Verwaltungsvorstrafen waren entweder zum Zeitpunkt des gegenständlichen Tatzeitendes noch nicht rechtskräftig oder zum Zeitpunkt des Erlasses des gegenständlichen Erkenntnisses bereits getilgt) gegenüber. Im Hinblick auf diese Umstände erscheint es vertretbar, die Geldstrafe auf das gesetzliche Mindestmaß herabzusetzen und eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe zu verhängen. Darüber hinausgehende (überwiegende) Milderungsgründe, die die Anwendung des § 20 VStG gebieten würden, sind nicht hervorgekommen. Die Taten bleiben auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre. Insbesondere ist das Verschulden des Bw nicht als geringfügig einzustufen, da er es über einen relativ langen Zeitraum verabsäumt hat, sich auf geeignete Weise über die Rechtslage ins Bild zu setzen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 16. September 2010, Zl.: 2009/09/0152-3

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