VwSen-251707/10/Lg/Sta

Linz, 03.06.2009

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 29. Jänner 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Ing. T B, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. S K, S, W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom 14. Jänner 2008, Zl. SV96-30-2007, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Die Ersatzfreiheitsstrafe wird jedoch auf 26 Stunden herabgesetzt.

II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe in Höhe von 750 Euro und eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 50 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der H C GmbH mit Sitz in P, I, die ihrerseits als persönlich haftende Komplementärin der H C GmbH & Co. KG. fungiere, und somit nach als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der letzteren Kommanditgesellschaft mit Sitz in N, I, zu verantworten habe, dass durch diese Kommanditgesellschaft der von der A Gesellschaft mbH mit Sitz in W, M, überlassene serbische Staatsangehörige S S in der Zeit vom 11.4.2007 bis 21.8.2007 beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

"Dem Strafverfahren liegt die Anzeige des Finanzamtes G W vom 27.9.2007 zugrunde, worauf die hs. Behörde wegen der bezeichneten Verwaltungsübertretung gegen Sie als strafrechtlich verantwortliches Organ der H C GmbH mit Schreiben vom 5.11.2007 das diesbezügliche Strafverfahren wegen des Verdachtes der Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eingeleitet hat.

In der dazu durch Ihren Rechtsvertreter mit Schriftsatz vom 26.11.2007 ergangenen Rechtfertigung wurde der Tatvorwurf in objektiver Hinsicht nicht bestritten. Ein von der Behörde konstatiertes fahrlässiges Verschulden an der bewilligungslosen Beschäftigung sei Ihnen als strafrechtlich verantwortliches Organ jedenfalls nicht vorwerfbar, weil Sie alle Maßnahmen getroffenen hätten, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grund erwarten ließen. So sei Ihnen im Rahmen der bereits langjährigen Geschäftsbeziehung die Arbeitskräfteüberlassung betreffend von der Fa. A zugesagt worden, dass bei jedem Arbeitnehmer vor dessen Einstellung eine Bestätigung gem. § 3 Abs. 8 AuslBG des Arbeitsmarktservice eingeholt werde. Diesbezüglich bestünde auch eine ausdrückliche Vereinbarung. Die bisherige Vorgangsweise habe jahrelang problemlos funktioniert, sodass sich die Fa. H zu Recht auf die Einhaltung seiner Weisungen bzw. Vereinbarungen mit der Fa. A verlassen konnte. Stichproben hätten zudem die Einhaltung jeglicher beschäftigungsrechtlicher Normen bestätigt. Die Fa. H sei aufgrund der Auskünfte des Herrn S beim Vorstellungsgespräch davon ausgegangen, dass er nicht nur einen aufrechten Aufenthaltstitel besäße, sondern auch mit einer Österreicherin verheiratet wäre. Dabei sei bis zum 21.8.2007 nicht bekannt gewesen, dass Herr S erst kirchlich mit einer Österreicherin verheiratet war. Das Beschäftigungsverhältnis sei daraufhin unverzüglich beendet worden.

Durch die schließlich am 31.8.2007 bloß zeitlich verzögert erfolgte standesamtliche Eheschließung sei dieses Versäumnis nun nachgeholt worden. Negative Folgen für den österreichischen Arbeitsmarkt seien Ihrer Ansicht nach daher nicht eingetreten, sodass zusammenfassend die Voraussetzungen für ein Absehen von einer Bestrafung nach § 21 Abs. 1 VStG gegeben wären.

Das Finanzamt stellte nach Vorlage des bisherigen Ermittlungsergebnisses in seiner Stellungnahme vom 8.1.2008 als mitbeteiligte Partei im verwaltungsbehördlichen Verfahren hiezu zusammengefasst fest, dass im vorliegenden Fall die Kriterien für eine Anwendung des § 21 VStG nicht erfüllt sind. Es sei jedoch zu prüfen, ob allenfalls die Rechtswohltat nach § 20 VStG in Frage käme. Die vollständige Stellungnahme ist diesem Schreiben in Kopie angeschlossen.

In rechtlicher Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes wird von der Behörde hiezu Folgendes festgestellt:

Gemäß § 28 Abs. 1 Zi. 1 lit.a AuslBG ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselarbeitskraft (§12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' (§ 8 Abs. 2 Zi. 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis 50.000 Euro.

Für den Fall der Nichteinbringlichkeit der Geldstrafe ist eine Ersatzfreiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu verhängen.

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselarbeitskraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Gemäß § 2 Abs. 2 lit. a u. b AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis und nach den Bestimmungen des lit. e die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AUG).

Sowohl der Beschäftiger als auch der Überlasser der überlassenen Arbeitskräfte können Täter einer Verwaltungsübertretung im Sinne des § 28 Abs. 1 Zi. 1 lit.a AuslBG sein (VwGH 17.1. 2000, ZI. 99/09/0171, 18.12.1998, ZI. 98/09/0181). In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine der in § 3 Abs. 1 AuslBG genannten Dokumente besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs. 1 AuslBG gemäß § 28 Abs. 1 Zi. 1 lit.a AuslBG strafbar (VwGH 25.2.2004, ZI. 2002/09/0161).

Nach § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Im gegenständlichen Fall sind Sie als handelsrechtlicher Geschäftsführer strafrechtlich für die Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verantwortlich.

Die im Reisedokument eingetragene unbefristete Niederlassungserlaubnis des Landratsamtes M berechtigte nach § 49 Abs. 1 u. 2 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG) zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet nur bei Erteilung einer quotenpflichtigen Niederlassungsbewilligung - beschränkt und sofern eine Berechtigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliegt.

In objektiver Hinsicht steht jedenfalls außer Streit, dass die H KG die überlassene ausländische Arbeitskraft im angelasteten Tatzeitraum für nach § 3 Abs. 1 AuslBG bewilligungspflichtige betriebseigene Aufgaben eingesetzt und somit im Sinne des § 3 Abs. 3 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz beschäftigt hat, obwohl diese nicht im Besitz eines entsprechenden arbeits-marktrechtlichen Dokumentes für eine reguläre Zulassung zum Arbeitsmarkt war und ihm auch keine Begünstigteneigenschaft nach § 1 Abs. 2 lit.m. AuslBG zukam. Folglich war daher nur mehr die Verschuldensfrage zu klären.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandlung gegen ein Verbot oder Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand der Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Da zum Tatbestand der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt. Im Falle eines Ungehorsamsdeliktes tritt somit insofern eine Umkehrung der Beweislast ein, als die Behörde lediglich die Beweislast hinsichtlich der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes trifft. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens des Täters, welche aber widerlegt werden kann.

Der Geschäftsführer einer GmbH, die als Arbeitgeber in Erscheinung tritt, ist verpflichtet, sich mit den für die Beschäftigung von Arbeitnehmern einschlägigen Vorschriften, zu denen u.a. auch solche nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz zu zählen sind, vertraut zu machen. Dies gilt umso mehr, wenn es sich wie im vorliegenden Fall um Vorschriften handelt, die Auslegungs- und Anwendungsschwierigkeiten mit sich bringen.

Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat nämlich der Arbeitgeber bzw. dessen strafrechtlich verantwortliches Organ (§ 9 Abs. 1 VStG) dafür Sorge zu tragen, dass die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sowie der dazu erlassenen Verordnungen eingehalten werden. Ist er selbst nicht anwesend, hat er einen geeigneten Arbeitnehmer zu bestimmen, der auf die Durchführung und Einhaltung der zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen zu achten hat.

Dieser Pflicht sind Sie wie auch von Ihnen eingestanden nicht ausreichend nachgekommen. Es muss zwar im heutigen Wirtschaftsleben einem Unternehmer zugebilligt werden, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken. Der Unternehmer ist dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit, wenn er den Nachweis zu erbringen vermag, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. VwGH vom 18.9.1991, 90/19/0177).

Der dem Beschuldigten nach § 5 Abs.1 VStG obliegende Entlastungsbeweis kann aber nicht allein dadurch erbracht werden, dass die ihn betreffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen worden sei. Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshof reichen die bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer "Oberaufsicht" nicht aus. Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte. In diesem Sinne führt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20.12.2002, 99/02/0220, aus, dass der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, auf die Erteilung entsprechender Weisungen und auf stichprobenartige Überprüfungen nicht den Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem genügt.

Insbesondere entspricht es auch der ständigen Rechtsprechung, dass die bloße Erteilung von Weisungen keine ausreichende Kontrolle im beschriebenen Sinne darstellt. Auch genügt nach der Judikatur der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben und stichprobenartige Überprüfungen nicht den Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem.

Ein solches wirksames Kontrollsystem kann aus Ihren Ausführungen gerade nicht erblickt werden und liegt vielmehr ein zumindest fahrlässiges Verschulden vor, wenn Sie sich als Unternehmer ohne die gebotene Sorgfalt oder gutgläubig auf die Richtigkeit der Auskünfte einer Leasingfirma und deren Zusagen verlassen oder Angaben beim Vorstellungsgespräch nicht nachprüfen.

Denn bei allenfalls vorhandenen Zweifeln über die Rechtmäßigkeit beim Einsatz von Leiharbeitskräften, trifft Sie als strafrechtlich verantwortliches Organ die Verpflichtung und wäre Ihnen dies, um sich auf unverschuldete Unkenntnis der Norm im Sinne der zitierten Gesetzesstelle berufen zu können, auch zumutbar gewesen, sich beim Arbeitsmarktservice als zuständige Auskunftsbehörde über die einschlägigen Vorschriften zu erkundigen.

Die Behörde ist daher zum Ergebnis gelangt, dass Sie gegen die einschlägigen Strafbestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes schuldhaft verstoßen haben, was als Verwaltungsübertretung strafbar ist.

Gemäß § 19 VStG ist bei der Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, zu berücksichtigen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Weiters sind die in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen und auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen; Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Im Rahmen der Strafbemessung geht die Behörde mangels näherer Angaben von einem geschätzten mtl. Nettoeinkommen von 2.500 Euro bei fehlenden Sorgepflichten aus.

Eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG kommt nicht in Betracht, da die Schuld nicht entsprechend gering einzustufen ist, weil ein im Wirtschaftsleben Tätiger sich vor der Beschäftigung eines Ausländers Klarheit über deren Voraussetzungen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zu verschaffen hat; tut er dies nicht, ist das Verschulden - nach der Lage des gegenständlichen Falles - nicht als geringfügig einzustufen.

Insbesondere kann nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes geringfügiges Verschulden dann nicht angenommen werden, wenn zur Einhaltung der den Arbeitgeber treffenden Verpflichtungen ein wirksames Kontrollsystem nicht eingerichtet wurde (VwGH vom 30.4.2003, 2001/03/0214). Nicht entschuldigend wirkt insbesondere der eingeräumte Rechtsirrtum, wäre es Ihnen doch oblegen, die zuständige Behörde zu befragen.

Von unbedeutend gebliebenen Übertretungsfolgen kann bei einer unberechtigten Beschäftigung des Ausländers über einen Zeitraum von vier Monaten gleichfalls nicht mehr gesprochen werden.

Im vorliegenden Fall sind durch die unerlaubte Beschäftigung der ausländischen Arbeitskraft die typischen Erscheinungsformen der 'Schwarzarbeit' im Hinblick auf eine Wettbewerbsverzerrung, Lohndumping und die Hinterziehung von Steuern und Abgaben, nicht vorgelegen. Aufgrund der nachgeholten standesamtlichen Eheschließung und Ausfolgung der beantragten NAG-Karte ist der Ausländer mittlerweile zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne Arbeitsmarktdokumente berechtigt und seit dem 1.11. 2007 regulär wieder als Leasingarbeiter in Ihrer Firma eingesetzt. Bei der gegebenen Sachlage kann davon ausgegangenen werden, dass die beanstandete bewilligungslose Beschäftigung der überlassenen Arbeitskraft grundsätzlich auf legaler Grundlage vorgenommen werden wollte. Als strafmildernd war jedenfalls Ihre absolute verwaltungsbehördliche Unbescholtenheit zu werten.

Einen anerkannten und nicht unbeträchtlichen Strafmilderungsgrund stellt insbesondere der Umstand dar, dass die ausländische Arbeitskraft während des bewilligungslosen Beschäftigungszeitraumes durchgehend zur Sozialversicherung gemeldet war. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass dieser Milderungsgrund streng genommen nur dem versichernden Arbeitskräfteüberlasser und nicht der Beschäftigerfirma zu Gute kommt. Insgesamt betrachtet hält die Behörde wegen der besonderen Konstellation dieses Falles die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG für gerechtfertigt, eine volle Ausschöpfung des neuen Strafrahmens war im Hinblick auf die sich erschwerend auswirkende lange Beschäftigungsdauer nicht vertretbar.

Unter Berücksichtigung der dargestellten Strafzumessungsfaktoren und des unter Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung neu gewonnenen Strafrahmens (500 Euro - 5.000 Euro) hält die Behörde die verhängte Strafe für angemessen und erscheint diese notwendig und geeignet, um Sie künftig zur Beachtung der gesetzlichen Vorschriften anzuhalten. Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe wurde im gesetzlich vorgegebenen Strafrahmen entsprechend der verhängten Strafe angepasst."

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

"I. Sachverhalt

Als handelsrechtlicher Geschäftsführer der H C GmbH ('H'), die ihrerseits als persönlich haftende Komplementärin der H GmbH & Co KG (H KG) fungiert, wird dem Berufungswerber vorgeworfen, den serbischen Arbeitnehmer S S beschäftigt zu haben, obwohl für diesen keine ausländerbeschäftigungsrechtlichen Bewilligungen vorgelegen hätten. Dadurch hätte der Berufungswerber die Bestimmung des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) verletzt.

Mit dem hier angefochtenen Straferkenntnis hat die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen den Berufungswerber zu einer Geldstrafe in der Höhe von EUR 750.- verurteilt und ihm zusätzlich einen Beitrag zu den Kosten der Strafverfahren in der Höhe von 10 % der Strafe (EUR 75.-) auferlegt.

II. Berufungsgründe

Das Straferkenntnis wird zur Gänze angefochten,

1. Unrichtige rechtliche Beurteilung durch die Behörde

Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig, weil den Berufungswerbern aus dem gegenständlichen Vorfall kein Verschuldensvorwurf gemacht werden kann. Dem Berufungswerber kann kein Verschulden daran treffen, dass er (i) auf die Aussagen eines langjährigen Geschäftspartners, mit dem es bisher diesbezüglich zu keinerlei Problemen gekommen war, und (ii) auf die Aussagen des Dienstnehmers selbst vertraut hat.

H KG beschäftigt seit Jahren Arbeitskräfte, die von A an H KG überlassen werden. Dabei handelt es sich zur Mehrzahl um ausländische Arbeitnehmer. Als Teil dieser langjährigen Geschäftsbeziehung trug A dafür Sorge, dass jeder einzelne überlassene ausländische Arbeitnehmer vor dessen Einstellung einen gültigen Beschäftigungstitel besitzt. Stichprobenartig wurde dies auch von H KG kontrolliert, wobei es niemals zu Beanstandungen kam. Diese stichprobenartige Kontrolle der Angaben des langjährigen Geschäftspartners A verlief bisher völlig unproblematisch. Der Berufungswerber ist daher - wie die erstinstanzliche Behörde richtig feststellt - verwaltungsbehördlich absolut unbescholten.

Der betreffende ausländische Arbeitnehmer hat darüber hinaus sowohl gegenüber A als auch gegenüber H KG - ob aus Unwissenheit oder aus Kalkül sei dahingestellt - bei den jeweiligen Vorstellungsgesprächen falsche Angaben gemacht, wodurch sowohl Überlasser als auch Beschäftiger in die Irre geführt wurden.

Ausdrücklich zu berücksichtigen ist außerdem» dass das Beschäftigungsverhältnis zu Herrn S S unverzüglich beendet wurde, sobald H KG von der fehlenden Beschäftigungsbewilligung Kenntnis erlangte.

Beweis: Ing. T B, pA H C GmbH, I, P;

J B, pA A GmbH, M Straße /6,1... Wien.

2. Mangelhaftigkeit des Ermittlungsverfahrens

Im Verwaltungsstrafverfahren gelten die Grundsätze der Amtswegigkeit und der materiellen Wahrheit. Die erkennende Behörde ist gemäß § 37 erster Satz AVG iVm § 24 VStG verpflichtet, den maßgeblichen Sachverhalt abschließend und lückenlos zu erforschen und sich in Kenntnis aller Umstände des konkreten Falles zu versetzen.

Gegen diese Verpflichtung hat die erkennende Behörde verstoßen;

Trotz Antrags in der Rechtfertigung vom 26. November 2007 wurde der Zeuge J B, zuständiger Mitarbeiter bei A, nicht zum vorliegenden Sachverhalt vernommen. Auch wurden seitens der erstinstanzlichen Behörde keinerlei Ermittlungsschritte gesetzt, den betreffenden Arbeitnehmer, der bei den Vorstellungsgesprächen falsche Angaben zu seinem Personalstatut gegeben hat und dadurch sowohl den Berufungswerber als auch A (unter Umständen bewusst) getäuscht hat, ein zu vernehmen.

Hätte die erstinstanzliche Behörde den Zeugen J B sowie den betreffenden Arbeitnehmer vernommen, wäre das Vorbringen des Berufungswerbers und sein mangelndes Verschulden bestätigt worden.

Dem Berufungswerber kann aus dem gegenständlichen Vorfall kein Verschuldensvorwurf gemacht werden,

3. Mangelnde Strafwürdigkeit der Tat

In eventu eines von der Behörde dennoch konstatiertes Verschuldens könnte angesichts der besonderen Umstände des Falles (nachgeholte standesamtliche Heirat) dieses höchstens als geringfügig gewertet werden. Gemäß § 21 Abs. 1 VStG ist in diesem Fall von der Verhängung einer Strafe abzusehen, wenn die Folgen der Verwaltungsübertretung unbedeutend sind.

Der Überlassungsvertrag zwischen H KG und A betreffend Herrn S wurde unverzüglich, nachdem das Fehlen der Beschäftigungsbewilligung bekannt wurde, beendet und die Tätigkeit des Herrn S unterbunden. Aufgrund der diesen Geschehnissen unmittelbar nachfolgenden standesamtlichen Verehelichung, die anders als die zuvor bereits durchgeführte kirchliche Heirat mit einer österreichischen Staatsbürgerin dazu führt, dass ein ausländischer Arbeitnehmer ohne weiteren Beschäftigungstitel eine Beschäftigung in Österreich aufnehmen kann, kam es zu keinerlei den österreichischen Arbeitsmarkt negativ beeinflussenden Folgen.

Der Vorfall hat insofern keine Folgen gezeitigt, die nicht als unbedeutend iSd § 21 Abs. 1 VStG zu werten wären. Die erkennende Behörde hätte insofern zumindest von einer Bestrafung absehen müssen.

III. Aus den angeführten Gründen stellt der Berufungswerber daher nachstehende

ANTRÄGE:

- Die Berufungsbehörde möge eine mündliche Verhandlung abhalten und die angefochtenen Straferkenntnisse wegen mangelhaften Verfahrens und/oder Rechtswidrigkeit aufheben und das Strafverfahren einstellen,

- in eventu den angefochtenen Bescheid insofern abändern, dass gemäß
§ 21 Abs. 1 VStG oder aus sonstigen Gründen von der Verhängung einer Strafe abgesehen bzw. nur eine Ermahnung ausgesprochen wird,

- in eventu eine niedrigere Geldstrafe festsetzen."

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Dem Akt liegt der Strafantrag des Finanzamtes G W vom 27.9.2007 bei.

Dem Strafantrag liegt die mit dem gegenständlichen Ausländer vor der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen am 23.8.2007 aufgenommene Niederschrift bei. Demgemäß sagte der Ausländer aus:

"Meine Anstellung bei der Fa. A GmbH, Filiale W, D, kam über meine Lebensgefährtin, Frau M S, zustande, die bis Ende April, Anfang Mai 2007 bei A in W beschäftigt war. Wir haben zunächst beide mit Beginn meines Arbeitsverhältnisses bei der Fa. A in W, das war laut meinem vorgelegten Dienstvertrag am 15.2.2007, als Leasingbeschäftigte für die Fa. P in A gearbeitet. Ich war dort bis zum 11.4.2007 als Produktionsmitarbeiter im Schichtbetrieb und 40 Stunden/Woche bei der Herstellung von Rasiertrimmer für Rasierapparate eingesetzt. Die Fertigung der Teile erfolgte in der Produktionshalle der S-F in der S in A. Der Lohn während der Beschäftigung bei der Fa. P betrug monatlich 1.100 Euro netto und wurde mir von der Fa. A, W, ausbezahlt. Über diese Leasingfirma war ich zur Pflichtversicherung angemeldet. Meine Lebensgefährtin arbeitete bei der Fa. P noch bis Ende April 2007 und ist dzt. arbeitslos gemeldet. Ab dem 11.4.2007 wurde ich über meinen Dienstgeber anschließend bei der Fa. H C in N, Adresse I, ebenfalls als Produktionsmitarbeiter eingesetzt. Ich habe im Betrieb in verschiedenen Anlagen in der Glasfaserproduktion gearbeitet, hauptsächlich im HUD 2000, aber auch im M, H 1500, S und M. Es handelte sich ebenfalls um Schichtarbeit und ich war vollbeschäftigt mit 38,5 Stunden in der Woche. Als Mitarbeiter der Fa. H wurden mir monatlich 1.500 Euro netto von der Fa. A in W ausbezahlt. Bei der Fa. H war ich bis zum 21.8.2007 beschäftigt, dann wurde ich von der Fa. A von der Versicherung abgemeldet. Der Grund hierfür war, dass ich diese Vorladung von der Behörde bekam, die habe ich meiner Chefin Frau S C, diese ist dort Filialleiterin, gezeigt. Die Frau S von der Fa. A hat sich dann bei der Behörde wegen diesem Schreiben, wonach ich illegal in Österreich mich aufhalten würde, erkundigt und mich anschließend bei der Versicherung abgemeldet.

Meine Lebensgefährtin hat sich damals im Februar anlässlich meiner Einstellung über die Formalitäten erkundigt. Sie hat die ganzen Unterlagen von mir mitgehabt, d. h. meinen Pass mit der unbefristeten Bewilligung etc. Die Frau S hat zu uns beiden beim Einstellungsgespräch gesagt, dass das alles passt und mir brauchen uns keine Sorgen zu machen. Auf die Frage meiner Lebensgefährtin, ob ich in Österreich arbeiten kann oder Arbeitspapiere brauche oder sie gegebenenfalls beim Arbeitsamt wegen der Arbeitspapiere nachfragt, sagte Frau S, dass sie das macht und sie sich um alles kümmern wird. Sie hat jedenfalls gesagt, dass passt alles und mit den Unterlagen kann er in Österreich arbeiten.

Wir heiraten am 31.8.2007 standesamtlich in B. Wir kennen uns beide seit 2004 über das Internet. Am 9.9.2006 haben wir im K im Bezirk P nach traditionellem moslemischen Recht geheiratet. Wir haben Frau S bei der Einstellung auch darüber informiert, dass wir letztes Jahr im K auf traditionelle Weise die Ehe bereits geschlossen haben.

Ich werde nach der Eheschließung beim österr. Konsulat den erforderlichen Niederlassungsantrag für eine rechtmäßige Erwerbstätigkeit in Österreich einreichen."

Weiters liegen dem Strafantrag Urkunden betreffend einen Dienstvertrag des Ausländers mit der Firma A, die Überlassung des Ausländers durch die Firma A an die Firma H, die Aufenthaltsberechtigung des Ausländers, dessen Sozialversicherung und dessen Heirat bei.

Nach Aufforderung rechtfertigte sich der Berufungswerber wie folgt:

"RECHTFERTIGUNG:

1. Überlassung des S S von A GmbH an H KG

Richtig ist, dass H KG den serbischen Staatsbürger S S von 11.4.2007 bis 21.8.2007 als überlassenen Produktionsmitarbeiter beschäftigt hat.

Richtig ist außerdem, dass der Dienstnehmer von A GmbH ('A') an H gemäß Auftragsbestätigung vom 1.5.2007, der die AGB der A GmbH zugrunde liegen, überlassen wurde. Gemäß Punkt 8. der AGB der A GmbH dürfen Ausländer nur bei rechtmäßigem Aufenthalt im Bundesgebiet (zB aufrechter Aufenthaltstitel) überlassen werden.

S S verfügt seit 2002 über eine unbefristete Niederlassungsbewilligung in Deutschland, nicht aber über eine Beschäftigungsbewilligung in Österreich. Beim Vorstellungsgespräch sowohl bei A als auch bei H KG gab er an, mit einer Österreicherin verheiratet zu sein, was zur Folge hat, dass er bei Vorliegen eines gültigen Aufenthaltstitels keines weiteren Beschäftigungstitels bedarf (§ 1 Abs. 2 lit 1 AuslBG). Dabei war jedoch bis zum 21.8.2007 weder bei H KG noch bei A bekannt, dass S S zu diesem Zeitpunkt erst kirchlich mit einer Österreicherin verheiratet war. Mittlerweile ist auch die standesamtliche Heirat vollzogen und Herr S S verfügt über einen entsprechenden Aufenthaltstitel, der ihn zur Beschäftigung in Österreich ohne weiteren Beschäftigungstitel legitimiert.

2. Zurechenbarkeit

2.1. Kein fahrlässiges Verhalten gemäß § 5 VStG

Der Dienstnehmer S wurde von A (als Arbeitgeber und Überlasser) eingestellt, weswegen die Voraussetzungen des AuslBG für die Beschäftigung jedenfalls von A zu prüfen waren. Zwischen A und H KG bestand auch die ausdrückliche Vereinbarung, dass alle gemäß Auftragsbestätigung vom 1.5.2007 überlassenen Arbeitskräfte zum österreichischen Arbeitsmarkt zugelassen sind.

H KG arbeitet bereits seit geraumer Zeit, nämlich seit 1999, mit A zusammen. Bisher hat die Vorgangsweise, dass A die Voraussetzungen nach dem AuslBG für alle überlassenen Arbeitskräfte prüft, jahrelang problemlos funktioniert. H KG hat sich daher zu Recht darauf verlassen, dass nur zum österreichischen Arbeitsmarkt zugelassene Arbeitskräfte von A zur Verfügung gestellt wurden.

Als handelsrechtlicher Geschäftsführer von H, Komplementärin der H KG, ist der Beschuldigte für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die genannte Gesellschaft gemäß § 9 Abs. 1 VStG verantwortlich. § 9 VStG bestimmt allerdings lediglich, wer verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich, dh als Subjekt der Übertretung zu betrachten ist. Davon unberührt bleibt der Verschuldenstatbestand des § 5 VStG. Der Beschuldigte hat demnach darzulegen und die Behörde hat zu prüfen, ob bei Feststehen des objektiven Tatbestandes der geschehenen Übertretung und des hiefür verantwortlichen Organs auch der subjektive Tatbestand eines Verschuldens desselben im Sinne des § 5 VStG zutrifft (vgl VwGH 14.9.1984, 84/02/0223). Das gemäß § 9 VStG verantwortliche Organ trifft nämlich dann kein Verschulden im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG, wenn es glaubhaft machen kann, dass Maßnahmen getroffen wurden, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit guten Grund erwarten ließen (ua VwGH 4.9.2006, 2005/09/0073; 30.3.1982, 81/11/0080).

Fahrlässigkeit im Sinne § 5 Abs. 1 VStG liegt etwa dann vor, wenn der Verantwortliche, der mit der Erfüllung seiner Verpflichtungen einen anderen betraut, sich nicht davon überzeugt, dass sein Auftrag im Sinne des Gesetzes befolgt wurde. Das Sorgetragen im Sinne § 9 1. Satz VStG kann bei einem größeren Betrieb nicht ausschließlich durch den Verantwortlichen persönlich erfolgen. In derartigen Fällen muss er zu seiner Entlastung glaubhaft machen, dass er es bei der Auswahl der von ihm beauftragten Personen und bei deren Überwachung nicht an der pflichtgemäßen Aufmerksamkeit hat fehlen lassen (VwSlg 8936 A/1975, 9538 A/1978). Der Beschuldigte hat im gegenständlichen Fall sorgfaltsgemäß gehandelt, weil er alle Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grund erwarten ließen.

Zwischen H KG und A besteht eine langjährige Geschäftsbeziehung betreffend die Überlassung von Arbeitskräften. Im Rahmen dieser Geschäftsbeziehung wurde dem Beschuldigten von A ausdrücklich zugesagt, dass bei jedem einzelnen Arbeitnehmer vor dessen Einstellung eine Bestätigung gemäß § 3 Abs. 8 AuslBG des AMS eingeholt wird. Da es bisher zu keinerlei Beanstandungen seitens der Behörden gekommen ist, der Beschuldigte bisher die Mitarbeiter von A als zuverlässig kennen gelernt hat und stichprobenartige Kontrollen die Einhaltung jeglicher beschäftigungsrechtlicher Normen bestätigten, konnte sich der Beschuldigte auf die Einhaltung seiner Weisungen bzw Vereinbarungen mit A verlassen..

Auch wurde das Beschäftigungsverhältnis zu Herrn S S unverzüglich beendet, als H KG durch A von der fehlenden Beschäftigungsbewilligung Kenntnis erlangte.

Beweis: Ing. T B, pA H C GmbH, I, P;

J B, pA A GmbH, M, W.

2.2 Geringfügiges Verschulden gemäß § 21 VStG

Dem Beschuldigten kann aus dem gegenständlichen Vorfall kein Verschuldensvorwurf gemacht werden. Ein von der Behörde dennoch konstatiertes Verschulden könnte angesichts der besonderen Umstände des Falles höchstens als geringfügig gewertet werden. Gemäß § 21 Abs. 1 VStG ist in diesem Fall von der Verhängung einer Strafe abzusehen, wenn die Folgen der Verwaltungsübertretung unbedeutend sind.

H KG ist aufgrund der Auskünfte des Herrn S S beim Vorstellungsgespräch davon ausgegangen, dass dieser nicht nur einen aufrechten Aufenthaltstitel besäße, sondern außerdem mit einer Österreicherin verheiratet wäre, was zur Folge hat, dass er keinen zusätzlichen Beschäftigungstitel bedarf, um eine unselbstständige Tätigkeit in Österreich aufzunehmen.

Auch durfte H KG auf die Richtigkeit seiner Auskünfte vertrauen, weil diese ebenso bereits vom Überlasser A bestätigt worden waren. A war jahrelang eine zuverlässige Geschäftspartnerin von H KG gewesen, weshalb H KG auch in diesem Fall gutgläubig von der Richtigkeit ihrer Auskünfte ausgegangen ist.

Darüber hinaus hat die Beschäftigung keine Folgen gezeitigt, die nicht als unbedeutend iSd § 21 Abs.1 VStG zu werten wären: Herr S S ist mittlerweile nicht nur kirchlich, sondern auch standesamtlich mit einer Österreicherin verheiratet und darf daher am österreichischen Arbeitsmarkt ohne weiteren Beschäftigungstitel tätig werden. Da es sich lediglich um eine Verzögerung dieses Status durch die zeitlich versetzte kirchliche und standesamtliche Heirat handelt, kam es zu keinerlei den österreichischen Arbeitsmarkt negativ beeinflussenden Folgen.

3. Zusammenfassung

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass der Beschuldigte sowohl Weisungen hinsichtlich der Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erteilte sowie entsprechende Vereinbarungen mit A schloss und die Einhaltung dieser erteilten Weisungen stichprobenartig überprüfte. Bisher gab es keinerlei Verfahren bezüglich der Übertretung ausländerbeschäftigungsrechtlicher Bestimmungen. Der vorliegende Fall ist ein absoluter Einzelfall. Den Beschuldigten trifft an dem gegenständlichen Sachverhalt (einmalige Verabsäumung der Nachfrage beim AMS) kein Verschulden.

Für den Fall, dass den Beschuldigten doch ein Verschulden trifft, ist dieses als geringfügig zu bewerten. Auch sind jegliche mit der unerlaubten Beschäftigung des S S verbundenen Folgen als unbedeutend zu qualifizieren. Vor allem da der einzige Grund dafür, dass seine Beschäftigung unerlaubt war, darin lag, dass er zum Zeitpunkt der Beschäftigung zwar bereits kirchlich, jedoch noch nicht standesamtlich mit einer Österreicherin verheiratet war. Die standesamtliche Heirat ist mittlerweile vollzogen."

Dazu äußerte sich das Finanzamt G W wie folgt:

"Im Fall des § 5 Abs. 1 VStG, also bei Ungehorsamkeitsdelikten von der Art des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG ist die subjektive Tatseite ohne weiteres anzunehmen. Bei der Übertretung des § 3 Abs. 1 AuslBG und der Erfüllung des Tatbildes des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG handelt es sich um ein Ungehorsamkeitsdelikt im Sinn des § 5 Abs. 1 VStG (vgl. VwGH 97/09/0301 vom 12.11.1999 mit Verweis auf 90/09/0089 vom 17.1.1991). Dies deswegen, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens nicht gehört. Solange der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn kein Verschulden trifft, darf die Behörde annehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können (vgl. VwGH 97/09/0301 vom 12.11.1999 mit Verweis auf 94/09/0049 vom 30.6.1994). Voraussetzung für eine Bestrafung ist daher nicht, ob der Beschuldigte von einer Beschäftigung eines Ausländers weiß, sondern bloß, ob ein wirksames Kontrollsystem in seinem Betrieb in der Lage ist, die unerlaubte Beschäftigung von Ausländern hintanzuhalten (vgl. VwGH 97/09/0301 vom 12.11.1999).

Inwieweit im gegenständlichen Fall Maßnahmen zur Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften getroffen wurden, geht aus der Rechtfertigung nicht hervor. Der Verweis auf eine langjährige Geschäftsbeziehung mit dem Personalbereitsteller und dessen Zusage, dass bei der Einstellung jedes Arbeitnehmers eine Bestätigung nach § 3(8) AuslBG eingeholt wird, entbindet den Beschäftiger nicht von der Verpflichtung, sich selbst vom rechtmäßigen Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt des beschäftigten Ausländers zu überzeugen. Insbesondere wird darauf verwiesen, dass in diesem Fall, da der Ausländer noch nicht mit einer öst. StA. verheiratet war, eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich gewesen wäre, mit welcher eine Überlassung durch den Personalbereitsteller ebenfalls zu einem Verstoß nach dem AuslBG geführt hätte. Nur eine Überprüfung i. S. des § 3 (8) wäre nicht ausreichend, da der (mit einer öst. StA. verheirateter) Ausländer nur dann vom AuslBG ausgenommen wäre, wenn er auch zur Niederlassung nach dem NAG berechtigt ist. Im konkreten Fall wurden die persönlichen Dokumente es Ausländers, welche Aufschluss über den rechtmäßigen Aufenthalt und Zugang zum Arbeitsmarkt im Inland geben könnten, nicht eingesehen.

Der Beschuldigte hat nicht dargelegt, welche Kontrollmaßnahmen er gesetzt hat um zu gewährleisten, dass die Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern beachtet werden.

Zum Verschulden wird vom rechtsfreundlichen Vertreter vorgebracht, dass kein Verschuldensvorwurf gemacht werden kann, bzw. angesichts der besonderen Umstände des Falles als geringfügig gewertet werden.

Gemäß § 21 Abs. 1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Da die Verletzung des AuslBG bei unerlaubter Beschäftigung nicht unerheblich ist, ist eine Anwendung des § 21 VStG nicht möglich, weil eines der in dieser gesetzlichen Bestimmung geforderten Kriterien für dessen Anwendung nicht gegeben ist.

Ob eine Verkürzung der Mindeststrafe je nach anzuwendenden Strafsatz bis auf die Hälfte nach § 20 VStG in Betracht kommt, ist anhand der gesetzlichen Kriterien zu prüfen."

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung führte der Berufungswerber aus, es habe in der langjährigen Geschäftsbeziehung mit der Firma A nie Beanstandungen gegeben. Dies sei auf Kontrollmaßnahmen der Firma A selbst zurückzuführen. Andererseits habe die Firma H ihrerseits Kontrollen durchgeführt, allerdings nur stichenprobenweise. Die Firma H habe von der Firma A keine Vorlage von Unterlagen verlangt. Gegenständlich liege eine unglückliche Verkettung von Ereignissen vor. Der Ausländer habe irrig angenommen, dass er arbeitsberechtigt wäre. Er habe beim Einstellungsgespräch bei der Firma A angegeben, dass er mit einer Österreicherin verheirat sei. Keinem der Beteiligten sei klar gewesen, dass es sich dabei nur um eine "kirchliche" Heirat in K gehandelt habe.

Die Firma H führe zusätzlich Einstandsgespräche mit jedem Mitarbeiter durch. In diesem Gespräch habe der Ausländer nochmals angegeben, verheiratet zu sein. Auf Grund der langjährigen Zusammenarbeit mit der Firma A und des Einstellungsgesprächs habe die Firma H keinen Grund gesehen, die Angabe des Ausländers näher zu überprüfen. Man hätte dies natürlich durch Vorlage entsprechender Urkunden einfordern müssen.

Der Zeuge J B von der Firma A sagte aus, es gebe in der Firma A Richtlinien, welche Dokumente zur Verfügung gestellt werden müssten. Im vorliegenden Fall habe sich die Mitarbeiterin der Firma A (Frau S) "offenbar auf Grund verschiedener Tatsachen blenden lassen". Dies einerseits auf Grund der Auskunft des Ausländers, er sei verheiratet, andererseits auf Grund dessen Arbeitsgenehmigung in Deutschland und seines Aufenthaltstitels in Österreich. Die Niederlassungsnachweise in Scheckkartenform seien europaweit ident. Frau S habe offenbar verabsäumt, das Land zu überprüfen, für welches der Niederlassungsnachweis Gültigkeit habe. Außerdem sei auf der deutschen Karte das Wort "Familienangehöriger" aufgedruckt gewesen, was mit der Angabe des Ausländers, er sei verheiratet, zusammengepasst habe.

Die Firma A würde bei jedem Einstellungsgespräch "die Unterlagen" verlangen. Üblicherweise würden auch jene Dokumente eingefordert, die geeignet seien, den Familienstatus definitiv zu klären.

Der Berufungswerber trug vor, dass die Firma H seit dem gegenständlichen Vorfall die stichenprobenartigen Kontrollen auf lückenlose Kontrollen umgestellt habe. Diese würden vom Berufungswerber oder vom Personalleiter persönlich gegengezeichnet.

Dem Berufungswerber sei es ein Anliegen, immer rechtskonform vorzugehen. Dies sei auch in seiner absoluten Unbescholtenheit zu sehen. Falls überhaupt ein Verschulden vorliege, sei dies als geringfügig anzusehen. Dies deshalb, weil der Ausländer sowohl durch das Kontrollsystem der Firma A als auch durch jenes der Firma H "durchgerutscht" sei. Die Folgen der Übertretung seien unbedeutend.

Der Vertreter des Finanzamtes trug vor, das Kontrollsystem sei nicht effizient gewesen. Daher werde beantragt, das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen und die Berufung abzuweisen. Eine weitere Herabsetzung der Strafe erscheine im Hinblick auf die Länge der Beschäftigungsdauer unangemessen.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ist unstrittig. Demnach wurde der gegenständliche Ausländer von der Firma A im vorgeworfenen Zeitraum an die Firma H überlassen und von letzterer zur Arbeit eingesetzt, ohne dass die nach dem AuslBG erforderlichen Voraussetzungen für eine legale Arbeitsaufnahme des Ausländers vorgelegen wären.

Die Tat ist daher dem Berufungswerber in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe vorliegen, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

Hinsichtlich des Verschuldens beruft sich der Berufungswerber auf das Vorliegen eines wirksamen Kontrollsystems. Dem ist entgegenzuhalten, dass ein (effizientes) Kontrollsystem nur dann vorliegt, wenn die Überprüfung der Arbeitspapiere durch eine vom Unternehmen betraute Person lückenlos erfolgt und durch den Verantwortlichen die lückenlose Anwendung auf effektive Weise überwacht wird, wobei die Kontrolle vor der Arbeitsaufnahme erfolgen muss (vgl. statt vieler das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4.9.2006, Zl. 2005/09/0073; ähnlich etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.2.2006, Zl. 2002/09/0207). Die bloße Erteilung von Weisungen genügt nicht, vielmehr ist auch eine wirksame Kontrolle der Einhaltung der Weisungen erforderlich (vgl. etwa die Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.11.2008, Zl. 2007/09/0288 und vom 18.12.2006, Zl. 2005/09/0142). Die Angaben des Ausländers sind durch Prüfung der Dokumente zu kontrollieren (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.11.2008, Zl. 2007/09/0288).

Hervorzuheben ist, dass ein Kontrollsystem im Betrieb des Berufungswerbers gefordert ist. Vertragliche Abmachungen mit einem erfahrungsgemäß verlässlichen Unternehmen (welches verpflichtet ist, das Vorliegen arbeitsmarktrechtrechtlicher Papiere zu prüfen und dies erfahrungsgemäß auch tut) können ein betriebseigenes Kontrollsystem nicht ersetzen (zum Ungenügen vertraglicher Absicherung vgl. zB. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.1.1995, Zl. 94/09/0243). Der Verweis auf eine vertragliche Überbindung der sich aus dem AuslBG ergebenden Verpflichtungen entlastet den Verantwortlichen des Betriebes, in welchem der Ausländer beschäftigt ist, nicht (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18.12.2006, Zl. 2005/09/0142). Das – zumindest im gegenständlichen Fall versagende – Kontrollsystem der Firma A vermag daher ein Kontrollsystem der Firma H nicht zu ersetzen. Hinsichtlich des Kontrollsystems der Firma H sei auf die oben stehenden Ausführungen verwiesen und hervorgehoben, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stichprobenartige Kontrollen nicht genügen (vgl. statt vieler das Erkenntnis vom 21.9.2005, Zl. 2004/09/0059). Dass mittlerweile das System von stichenprobenartigen Kontrollen auf lückenlose Kontrollen umgestellt wurde, ist für die Beurteilung des gegenständlichen Vorfalls ohne Belang.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzuführen, dass im vorliegenden Straferkenntnis die außerordentliche Strafmilderung gemäß § 20 VStG zur Anwendung gebracht wurde. Die volle Ausschöpfung des so gewonnenen Straferkenntnisses erscheint im Hinblick auf die Dauer der illegalen Beschäftigung, das Ausmaß des Verschuldens (gegenständlich ist mangels Errichtung eines wirksamen Kontrollsystems Fahrlässigkeit anzunehmen) und die finanziellen Verhältnisse des Berufungswerbers nicht angebracht. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG vertretbar wäre. Dies wiederum einerseits im Hinblick auf die Beschäftigungsdauer, vor allem jedoch im Hinblick auf den Grad des Verschuldens. Bei bloß stichenprobenartiger Kontrolle der Voraussetzungen legaler Beschäftigung von überlassenen Arbeitskräften kann (auch bei nicht bekannt werden von Mängeln in jahrelanger Geschäftsbeziehung) von Geringfügigkeit des Verschuldens im Sinne des § 21 Abs.1 VStG nicht ausgegangen werden (vgl. auch den Hinweis des angefochtenen Straferkenntnisses auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30.4.2003, Zl. 2001/03/0214). Die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe erspart dem Berufungswerber die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder