Linz, 16.06.2009
E r k e n n t n i s
(Bescheid)
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 27. Jänner 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des T G, S, S, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Ried im Innkreis vom 17. Jänner 2008, Zl. SV96-33-2007, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 Z 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber zwei Geldstrafen in Höhe von je 700 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 23 Stunden verhängt, weil er die polnischen Staatsangehörigen A M G und A S M vom 16.7.2007 bis 21.7.2007 an zumindest drei Tagen, täglich 7 – 8 Stunden beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes Braunau Ried Schärding, die Rechtfertigung des Berufungswerbers vom 10.9.2007, eine telefonische Mitteilung des Berufungswerbers vom 20.9.2007, eine Stellungnahme des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vom 10.10.2007 und einen Aktenvermerk vom 5.10.2007 über die Vorsprache der Beamten B und W.
Weiters führt das angefochtene Straferkenntnis u.a. aus:
2. Am 5.2.2008 erschien der Berufungswerber bei der Behörde und gab Folgendes bekannt:
"Ich erhebe Berufung gegen das Straferkenntnis der BH–Ried i.I. vom 17.01.2008, SV96-33-2007. Ich bin der Ansicht, dass es sich bei den Tätigkeiten meiner polnischen Freunde um einen Gefälligkeitsdienst gehandelt hat. Dazu möchte ich auch auf meine Rechtfertigung vom 10.09.2007 verweisen und begründe meine Berufung auch mit diesen Angaben.
Da ich meine polnischen Freunde keinesfalls beschäftigt habe, sondern es sich um eine freiwillige kurzfristige Hilfeleistung unter Freunden gehandelt hat, bei der es keine Entlohnung auch nicht eine indirekte durch landw. Geräte gab, ersuche ich um Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des gegenständlichen Strafverfahrens."
Dieser Niederschrift ist eine Kopie der Rechtfertigung vom 10.9.2007 beigefügt.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Dem Akt liegt der Strafantrag vom 3.8.2007 bei. Darin ist festgehalten, dass am 21.7.2007 gegen 11.45 Uhr von Beamten des Finanzamtes Braunau Ried Schärding bei der gegenständlichen Baustelle eine Kontrolle nach dem AuslBG durchgeführt wurde. Dabei seien die beiden Ausländer bei Bauarbeiten (Beton mischen, Estrich machen) angetroffen worden. Laut Angaben des Berufungswerbers hätten die Ausländer im November 2006 für ca. 1,5 Arbeitstage begonnen, den Bauernhof zu renovieren. Seit 15.7.2007 würden die Ausländer täglich 7 Stunden arbeiten. Die Ausländer hätten in den Personenblättern jedoch angegeben, von Montag bis Samstag täglich 8 Stunden zu arbeiten. Als Entlohnung hätten die Ausländer einen Traktor und einen Ladewagen sowie Essen und Trinken und diverse andere Sachleistungen wie Kinderkleidung erhalten. Weiters habe der Berufungswerber angegeben, den Ausländern bei der Reparatur von Traktor und Ladewagen zu helfen.
Dem Strafantrag liegt eine von Beamten des KIAB mit dem Berufungswerber aufgenommene und von ihm unterzeichnete Niederschrift vom 24.7.2007 bei. Darin gab der Berufungswerber an: "Beide ausl. StA sind zu mir über Bekannte, Eltern von ehemaligen Schüler von mir, gekommen. Durch diese Bekanntschaft fanden von mir zwei Besuche in Polen statt. Reiner Urlaub. Das war vor ca. 5 Jahren. Voriges Jahr im November 2006 habe ich begonnen den Bauernhof in S zu renovieren. Ich wurde von den ausl. StA telefonisch verständigt, dass sie landwirtschaftliche Geräte, zB. kleiner Traktor, Ladewagen ... suchen und ob ich ihnen dabei behilflich sein könnte. Beide ausl. StA halfen mir Anfang Dezember 2006 die Baustelle zusammenzuräumen. Arbeitstage im Dezember ca. 1,5 Tage.
Am 15.07.2007 kamen beide Polen wieder, und seitdem arbeiteten beide Polen bei mir auf dem Bauernhof. Arbeitspensum am Tag: ca. 7 Stunden
Entlohnung: Traktor, 1 Ladewagen, Reparatur von Traktor und Ladewagen. Und div. andere Sachleistungen wie Kleidung für Kinder.
Essen und Trinken.
Angeben möchte ich noch, dass ein freundschaftliches Verhältnis zwischen den polnischen Familien und meiner Fam. bereits seit Jahren besteht und dies auch durch Besuche meinerseits belegt werden kann."
In den Personenblättern gaben die Ausländer im Feld "Ich arbeite derzeit für" T G an. Sie seien seit 16.7.2007 als "Helfer" beschäftigt. Sie würden Essen/Trinken und Wohnung erhalten. Weiters ist in diesem Feld angegeben "Ladewagen". Der Chef heiße T G. Die tägliche Arbeitszeit betrage 8 Stunden, wobei M zusätzlich angab "montag – samstag".
Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Berufungswerber mit Schreiben vom 10.9.2007 wie folgt:
Der Rechtfertigung liegen zahlreiche Fotografien in Kopie bei.
Laut Aktenvermerk vom 20.9.2007 teilte der Berufungswerber aufgrund einer telefonischen Rückfrage mit:
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Der Akt enthält ferner ein Schreiben der BH Ried i.I. vom 24.9.2007 an das Finanzamt Braunau Ried Schärding mit folgendem Inhalt:
Weiters enthält der Akt einen Aktenvermerk vom 5.10.2007 über die Vorsprache von Hr. B und Hr. W (KIAB) mit folgendem Inhalt:
· anonymer Anruf bei Hr. W, poln. StA arbeiten seit Monaten
· bei Kontrolle zugegeben, dass als Entgelt Ladewagen Traktor etc. vorgesehen sind
· bei Verfassung der NS abgestritten, er wurde von Hr. B darauf aufmerksam gemacht, dass es wohl an Ausbeutung grenze, wenn die Polen für diese Arbeit kein Entgelt erhalten."
Weiters enthält der Akt eine Stellungnahme des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vom 10.10.2007. Darin heißt es:
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Berufungswerber dar, er habe vor 10 bis 12 Jahren im Zusammenhang mit seinem Beruf als Lehrer zwei in Österreich arbeitende polnische Au-pair-Mädchen (C und I M) kennen gelernt. Aus dieser Zeit stamme die Bekanntschaft mit den Familien M und G. Es habe mehrere wechselseitige Besuche gegeben. Dabei sei natürlich die Verpflegung und Beherbergung Teil der Gastfreundschaft gewesen. Der Berufungswerber habe die polnischen Familien auch mit Sachgeschenken und kleinen Arbeitsleistungen in Polen unterstützt. Der erste Gegenbesuch von Mitgliedern der polnischen Familien habe im September 2006 stattgefunden. Dabei hätten die Polen noch gar nicht gewusst, dass der Berufungswerber im Begriffe war, den gegenständlichen Bauernhof zu renovieren. Gesprächsweise sei man auf den Bedarf der Polen an landwirtschaftlichen Geräten gekommen. Im Dezember 2006 habe ein Besuch der Polen dazu gedient, nach gebrauchten Geräten Ausschau zu halten. Beim zweiten Besuch sei die Feier des 40. Geburtstags des Berufungswerbers am 15. Juli im Vordergrund gestanden.
Damals sei ein Aufenthalt der Ausländer beim Berufungswerber in der Dauer von einer Woche vorgesehen gewesen. Die Polen hätten im Bauernhof übernachtet und seien vom Berufungswerber, seinen Eltern und Bekannten (über Einladungen) verköstigt worden. Daneben hätten die Polen beabsichtigt, auch landwirtschaftliche Geräte zu kaufen. Zu diesem Zweck seien potentielle Verkäufer besucht worden. Es seien tatsächlich Geräte gekauft worden. Diese hätten zum Zweck des Transports zerlegt werden müssen. Bei der diesbezüglichen Arbeit habe der Berufungswerber den Polen geholfen. In der zwischendurch verbleibenden Zeit hätten die Polen dem Berufungswerber beim Herunterschlagen des Putzes im Stall und beim Betonieren des Stallbodens geholfen.
Die Polen hätten stets die landwirtschaftlichen Geräte selbst bezahlt; sie seien ihnen nicht etwa vom Berufungswerber geschenkt worden. Die landwirtschaftlichen Geräte seien daher keineswegs als Gegenleistung für die Arbeiten der Polen aufzufassen. Wenn der Berufungswerber früher anderes angegeben habe, so sei dies darauf zurückzuführen, dass das Kontrollorgan B ihm gegenüber gesagt habe, dass er, wenn er keine Entlohnung angebe, "wegen Ausbeutung angeklagt werde". Anlässlich des Zusammentreffens bei der BH Ried habe B dies dahingehend abgeschwächt, er habe gesagt, dies "grenze an Ausbeutung". Auch eine Geldentlohnung habe es nicht gegeben. Die Verköstigung und Übernachtungsmöglichkeit habe ebenfalls keine Gegenleistung für die Arbeit der Polen dargestellt.
Nach einem Vorhalt des Vertreters des Finanzamtes sagte der Berufungswerber, bei weiteren Kontrollen sei einmal einer der Polen bei einer Verputztätigkeit im Umfang von 1 ½ m2 angetroffen worden, ein weiteres Mal der andere bei eigeninitiativer Mithilfe gegenüber der Baufirma, die gerade das Gerüst aufgestellt habe. Der erstgenannte Pole habe zum zweitgenannten Zeitpunkt ein landwirtschaftliches Gerät zerlegt, was vom Vertreter des Finanzamtes bestätigt wurde. Auch damals seien die Polen zum selben Zweck beim Berufungswerber zu Besuch gewesen. Der Aufenthalt der Polen habe jeweils nur einige Tage gedauert, nämlich die Zeit, die zum Ankauf und Zerlegen der landwirtschaftlichen Geräte nötig gewesen sei. Insgesamt seien die Polen glaublich vier Mal beim Berufungswerber gewesen und hätten "drei LKW-Ladungen voll" Geräte gekauft. Keineswegs seien die Polen – wie in anonymen Anrufen behauptet – "laufend vor Ort" gewesen und hätten dort "gearbeitet". Die Mithilfe der Polen bei der Renovierung des Bauernhofs sei die Ausnahme gewesen. Der Berufungswerber habe deshalb nicht strenger auf eine Unterbindung der Mithilfe geachtet, weil er "die Dramatik der Situation" nicht begriffen habe.
Das Kontrollorgan B sagte aus, er habe zwei bis drei Tage vor der gegenständlichen Kontrolle bereits "Bautätigkeiten beobachtet". Dass "an den Wänden Putz herunten war... (und) Fenster heraußen waren", habe sich für den Zeugen als Bautätigkeit dargestellt. Mit Sicherheit könne er nur sagen, dass er die Ausländer am Kontrolltag bei Bautätigkeiten beobachtet habe.
Der Berufungswerber habe auf einen Freundschaftsdienst verwiesen. Der Zeuge habe den Berufungswerber "auf(ge)klärt, dass es sich hierbei um keinen Freundschaftsdienst sondern um Arbeitstätigkeiten" handle.
Der Berufungswerber habe zum Zeugen gesagt, er habe die Landmaschinen für die Polen gekauft. Auf nochmaliges Befragen sagte der Zeuge, der Berufungswerber habe (gesagt er habe) die Maschinen "zusammen mit den Polen" gekauft. Der Zeuge habe dem Berufungswerber keine Anklage wegen Ausbeutung angedroht; er habe gesagt, dass "es an Ausbeutung grenzt, wenn die Leute tagelang umsonst arbeiten."
Bei einer weiteren Kontrolle habe der Zeuge die Ausländer aus ca. 20 m Entfernung auf dem Gerüst gesehen, sie hätten sich aber durch Flucht der Kontrolle entzogen. Es seien auch Leute von der Baufirma da gewesen. Der Zeuge räumte ein, dass es möglich sei, dass das Gerüst gerade aufgestellt wurde.
Die Behauptung des Zeugen, der Berufungswerber habe selbst angegeben, dass die Ausländer bereits wochenlang hier gewesen seien, bestritt der Berufungswerber energisch.
Das Kontrollorgan S sagte zur gegenständlichen Kontrolle aus, ein Ausländer habe betoniert, der andere sei an der Mischmaschine gestanden. Als Belohnung sei glaublich ausgemacht gewesen, dass die Ausländer einen Ladewagen bekommen.
Die Zeugin M K sagte aus, sie könne bestätigen, dass zwischen den Polen und dem Berufungswerber ein freundschaftliches Verhältnis bestehe. Sie selbst sei auch schon nach Polen auf Urlaub mitgefahren. Die Polen seien auf der Suche nach landwirtschaftlichen Geräten gewesen, welche zerlegt und im Stall zwischengelagert worden seien. Die Zeugin sei selbst zu Bauern mitgefahren, weil sie von den Verkaufsverhandlungen amüsiert gewesen sei. Die Polen (nicht der Berufungswerber) hätten die Geräte gekauft. Die Polen seien insgesamt vier bis fünf Mal für ein paar Tage hier gewesen, keineswegs wochenlang. Jedes Mal, wenn die Polen hier gewesen seien, hätte die Zeugin ebenfalls mit ihnen Kontakt gehabt. Die Polen seien auch schon bei der Zeugin zu Gast gewesen. Es sei oft gemeinsam gegessen und gekocht worden. Im August 2007 sei auch Frau M hier gewesen und sie hätten gemeinsam eingekauft und gekocht.
Der Zeuge M bestätigte die Aussage des Berufungswerbers hinsichtlich des Zustandekommens der Freundschaft. Frau R, bei der seine Tochter gearbeitet habe, sei mit dem Berufungswerber zur Hochzeit seiner Tochter nach Polen gekommen. Der Zeuge sei vier oder fünf Mal in Österreich gewesen. Die Ausländer seien jeweils drei bis fünf Tage geblieben. Im Juli 2007 sei der Zeuge zur Geburtstagsfeier des Berufungswerbers gekommen, es seien aber auch landwirtschaftliche Geräte gekauft worden. Insgesamt hätten die Ausländer drei Mal Geräte gekauft. Die Ausländer hätten die Geräte selbst bezahlt. Zum Zeitpunkt der Kontrolle hätten die Ausländer beim Betonieren geholfen. Eine Entlohnung hätten die Ausländer nicht erwartet, weil sie ja einem Freund geholfen hätten. Auch die Wohngelegenheit sei nicht als Gegenleistung für die Arbeit zu verstehen. Die Polen seien ja nicht zum Zweck der Arbeit nach Österreich gekommen, sondern um Geräte zu kaufen. Zum Personenblatt sagte der Ausländer im Wesentlichen, er habe den Sinn der Fragen nicht voll verstanden.
Der Zeuge räumte ein, dass die Ausländer einmal beim Gerüstaufstellen geholfen hätten, und zwar auf Bitten von jemanden von der Baufirma. Einmal habe der Zeuge "eine Kleinigkeit" in der Dusche verputzt. Dies habe er dem Berufungswerber vorgeschlagen, nachdem bekannt gewesen sei, dass die Fliesen kommen würden.
Der Zeuge G sagte aus, er sei "heute" (also am Tag der öffentlichen mündlichen Verhandlung) das fünfte Mal in Österreich. Die Ausländer seien gekommen, um dem Berufungswerber zu seinem Geburtstag zu besuchen, hätten aber auch damals Geräte gekauft. Der Einkauf sei bei Bauern der Umgebung erfolgt. Ein Jauchewagen sei sogar von einem Postenkommandanten erworben worden. Die Geräte und den Transport hätten die Ausländer selbst bezahlt. Es habe sich dabei nicht um eine Gegenleistung für Arbeit gehandelt. Eine Entlohnungserwartung habe es nicht gegeben. Die Arbeit sei auf freundschaftlicher Basis gestanden. Es habe auch der Berufungswerber den Ausländern geholfen. So sei er z.B. beim Einkauf von Geräten mit seinem Traktor gefahren. Der Zeuge habe nur einmal, und zwar beim Bodenbetonieren geholfen. Dabei sei auch der Putz am unteren Rand herausgeschlagen worden. Der Zeitaufwand habe insgesamt etwa drei Stunden betragen. Beim Verputzen der Dusche habe er nicht mitgeholfen; damals habe er gekaufte Geräte zerlegt. An eine Mitwirkung beim Gerüstaufstellen könne er sich nicht erinnern.
Die Eintragung im Personenblatt, dass die Ausländer acht Stunden gearbeitet hätten und seit 16. Juli beschäftigt gewesen seien, halte der Zeuge "für unmöglich". Er könne sich auch die Eintragung, er sei als Helfer beschäftigt, nicht erklären. Der Berufungswerber vermeinte, dass er selbst diese Eintragungen vorgenommen habe.
Die Ausländer seien zur Zeit des Geburtstags des Berufungswerbers eine Woche geblieben, sonst zwei bis drei Tage.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Der Unabhängige Verwaltungssenat erachtet die Darstellung des Sachverhalts durch den Berufungswerber in der öffentlichen mündlichen Verhandlung für glaubwürdig, da sie im Wesentlichen widerspruchsfrei und nicht lebensfremd ist und durch drei Zeugen bestätigt wurde. Insoweit sich aus dem Akt Abweichungen ergeben, ist auf den im Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat geltenden Unmittelbarkeitsgrundsatz zu verweisen. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass der Unabhängige Verwaltungssenat nicht an Beweisregeln gebunden ist, alle Beweismittel gleichwertig sind und gleiche Beweiskraft haben; eine Lebenserfahrung, wonach die erste Angabe der Betroffenen anlässlich einer Kontrolle generell zutreffend sind, ist nicht bekannt (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22.11.2008, Zl. 2007/09/0246). Was die Aussage des Kontrollorganes Bramel betrifft, so bestätigt dieser, dass der Berufungswerber von Anfang an mit dem Hinweis auf einen Freundschaftsdienst argumentierte. Die "Aufklärung", dass dies wegen des Vorliegens von Arbeitstätigkeiten nicht der Fall sei, mag manche Verwirrung der Auskünfte des Berufungswerbers bzw. der Ausländer erklären. Auch ein Drängen auf Angabe einer Entlohnung in Form des Hinweises auf Ausbeutung gegenüber juristischen Laien erscheint für die Wahrheitsfindung von zweifelhaftem Wert.
Demnach ist davon auszugehen, dass die beiden Ausländer (im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Tatvorwurf) sich etwa eine Woche beim Berufungswerber aufhielten. Die Anreise verfolgte den Zweck eines Besuchs zum 40. Geburtstag des Berufungswerbers und des Ankaufs und der Vorbereitung von landwirtschaftlichen Geräten zum Abtransport nach Polen. Der Berufungswerber unterstützte die Ausländer bei den Kaufverhandlungen, dem Transport der Geräte zum Hof des Berufungswerbers und der Zerlegung und Transportvorbereitung der Geräte. Während der freibleibenden Zeit unterstützten die Ausländer den Berufungswerber beim Betonieren des Stallbodens bzw. beim Putzabschlagen. Daneben kam es zu gemeinsamen Mahlzeiten, wobei insbesondere im Zusammenhang mit der Geburtstagsfeier Geselligkeit anzunehmen ist.
Diese Zusammenarbeit geschah im Rahmen einer langjährigen Freundschaft. Die Ausländer erwarteten keine Entlohnung. Insbesondere ist festzuhalten, dass sie die angekauften Geräte selbst bezahlten und sie diese nicht, als Gegenleistung für ihre Arbeit, vom Berufungswerber geschenkt bekamen. Auch Unterkunft und Verpflegung sind nicht als Naturalentlohnung zu sehen sondern als Ausdruck der Gastfreundschaft. Auch die Hilfe des Berufungswerbers gegenüber den Ausländern steht nicht in synallagmatischem Zusammenhang mit den Arbeitsleistungen der Ausländer.
Die Arbeitsleistungen der Ausländer beruhten auf aus der Freundschaft resultierender wechselseitiger Hilfsbereitschaft. Sie erfolgten freiwillig, nicht aufgrund einer vertraglichen oder einer sonstigen Bindung.
In rechtlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein (nicht dem AuslBG unterfallender) unentgeltlicher Gefälligkeitsdienst (Freundschaftsdienst) an folgende Voraussetzungen geknüpft ist: Persönliches Naheverhältnis, Kurzfristigkeit, Freiwilligkeit und Unentgeltlichkeit.
Das persönliche Naheverhältnis wurde vom Berufungswerber, bestätigt durch Zeugen, dargetan. Das Vorliegen einer Verwandtschaft ist nicht zwingend erforderlich. Die dargelegte Intensität der Freundschaft ist in Anbetracht der gegebenen Kürze der Arbeitsleistungen (die nur einen Teil der vorgeworfenen Dauer von fünf Tagen) in Anspruch nahmen und der Belastung durch die Arbeit (es handelte sich um manuelle Arbeiten, an die Ausländer im Rahmen ihrer eigenen landwirtschaftlichen Tätigkeit gewohnt waren) ausreichend. Auch das Merkmal der Kürze ist in Anbetracht dieser Umstände gegeben. Dafür, dass die Mitarbeit unfreiwillig erfolgt sein könnte, haben sich keine Anhaltspunkte ergeben. Sowohl die Ausländer als auch der Berufungswerber gingen von Unentgeltlichkeit der Arbeitsleistungen der Ausländer aus. Dieses gemeinsame Vorverständnis wurde mehrfach bestätigt. Die von den Ausländern angekauften Geräte stellten ebenso wenig eine Gegenleistung des Berufungswerbers dar, wie dessen Mithilfe und Gewährung von Gastfreundschaft (Unterkunft, Verpflegung). Dass Freunde einander helfen, früher geholfen haben und auch in Zukunft helfen werden, begründet ebenfalls kein Synallagma. Dass überhaupt Arbeitsleistungen vorlagen, auch wenn es sich um solche im Rahmen von Bautätigkeiten handelte, schließt das Vorliegen eines Freundschaftsdienstes keineswegs aus sondern ist Voraussetzung dafür, dass sich das gegenständliche Problem überhaupt stellt.
Da gegenständlich bei beiden Polen ein unentgeltlicher Freundschaftsdienst anzunehmen ist, war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder