VwSen-251769/31/Lg/Ba

Linz, 17.06.2009

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 29. Jänner 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des L F, vertreten durch Rechtsanwälte W & Partner, S, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13. März 2008, Zl. 0115643/2007, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 3 x je 200 Euro (insgesamt: 600 Euro) zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 16 Abs. 2, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber drei Geldstrafen in Höhe von je 1.000 Euro bzw. drei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 33 Stunden verhängt, weil er als Landwirt in L, P, am 3. September 2007 den somalischen Staatsangehörigen A A, den somalischen Staatsangehörigen H I und den afghanischen Staatsangehörigen G A beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papier vorgelegen seien.

In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 20. September 2007, die Rechtfertigung des Berufungswerbers vom 23.10.2007, die Stellungnahme des Finanzamtes Linz vom 23.11.2007 und die Stellungnahme des Berufungswerbers vom 26.2.2008.

Beweiswürdigend ist festgehalten, dass für die erkennende Behörde der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens als erwiesen gelte. Hinsichtlich der Schuld wird auf die Regelung des § 5 Abs.1 VStG verwiesen. Da der Berufungswerber weder geeignete Maßnahmen zur Einhaltung der arbeitsmarktrechtlichen Bestimmungen getroffen habe noch sich selbst entsprechend informiert habe, habe er fahrlässig gehandelt.

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

"In der Begründung des Straferkenntnisses wird ausgeführt, dass von einem Organ des Finanzamtes Linz bei einer Kontrolle am 03.09.2007 der im Spruch des Straferkenntnisses angeführte Sachverhalt festgestellt wurde. In meiner am 03.09.2007 verfassten Niederschrift habe ich folgende Aussagen auf Seite zwei getätigt: 'Ich wollte sie zur Probe beschäftigen.'

'Ich habe vor, nach Abschluss der Probezeit je nach Arbeitsleitung pro Stunde € 5,00 bis € 6,00 zu bezahlen, welches nach meinem Wissen dem Kollektiv entspricht.' In der Rechtfertigung vom 23.10.2007 habe ich daher auch ausgeführt, dass ich die Erntehelfer ca. 1,5 Tage zur Probe einsetzen wollte um zu überprüfen, ob diese auch für die geplante Tätigkeit als Erntehelfer geeignet sind. Keinesfalls wollte ich den Tatbestand des § 3 iVm § 28 Ausländerbeschäftigungsgesetz verwirklichen, noch habe ich die Tatbildverwirklichung überhaupt ins Auge gefasst.

Wie in der Niederschrift vom 03.09.2007 dargetan, wollte ich die drei angeführten Arbeiter zur Probe beschäftigen und hat es sich bei der von den Ausländern erbrachten Arbeitsleistung um die Vorführung ihrer Kenntnisse und Fähigkeiten im Sinne einer unentgeltlichen probeweisen Tätigkeit gehandelt. Insbesondere wurde mit den Ausländern während der Dauer der Probezeit Unentgeltlichkeit vereinbart.

Die Entgeltlichkeit ist für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ein wesentliches Merkmal, wobei sich der Anspruch des Arbeitenden auf Bezahlung aus einer mit dem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarung, allenfalls aber auch unmittelbar aus arbeitsrechtlichen Vorschriften ergibt

Unentgeltliche 'Probearbeitsverhältnisse' kennt das Ausländerbeschäftigungsgesetz aber nicht. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgesprochen hat, unterliegt eine unentgeltliche Vorführung von notwendigen Kenntnissen und Fähigkeiten für die Begründung eines zukünftigen Beschäftigungsverhältnisses nicht den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes. Die Entgeltlichkeit ist für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ein wesentliches Merkmal. Es wurde mit den Ausländern ausdrücklich für die Zeit des „Probearbeitsverhältnisses" Unentgeltlichkeit vereinbart. Auf Grund des festgestellten Sachverhaltes im Straferkenntnis und in der rechtlichen Beurteilung verkennt daher die Behörde, dass nicht jede Tätigkeit eines Ausländers für einen Inländer ungeachtet der näheren Umstände eine 'Beschäftigung' nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz darstellt. In gegenständlichem Fall hat es sich um eine 'unentgeltliche Probearbeit' zur Vorführung von notwendigen Kenntnissen und Fähigkeiten (Geschicklichkeit, Geschwindigkeit, Leistungsbereitschaft usw.) für die spätere Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses gehandelt. Auf dieses unentgeltliche Probearbeitsverhältnis habe ich bereits in meiner Niederschrift vom 03.09.2007 hingewiesen und hat sich die Behörde mit diesem unentgeltlichen Probeverhältnis in keinster Weise befasst

Sofern die Behörde rechtsirrig von einem Beschäftigungsverhältnis nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgeht, hat sie sich im angefochtenen Straferkenntnis nicht mit § 21 VStG befasst. Im Ergebnis wurden die Ausländer zwar vier Stunden unentgeltlich zur Probe zum Einsammeln von Fallobst eingesetzt. Diese haben aber materiell alle Voraussetzungen für die Bewilligung der 'Beschäftigung' erfüllt, so dass die 'Beschäftigung' im Ergebnis nur der gesetzlichen Ordnung widersprochen hat. Die in Rede stehende Tat ist daher in allen für die Strafbarkeit relevanten Gesichtspunkten eklatant hinter den typischen Straftaten nach § 28 Ausländerbeschäftigungsgesetz zurück geblieben. Mein Verschulden wäre atypisch gering und wäre die Tat unter Berücksichtigung der unentgeltlichen probeweisen Beschäftigung von ca. je vier Stunden (unter Außerachtlassung der Mittagspause von zumindest einer halben Stunde) in Bezug auf die vom Ausländerbeschäftigungsgesetz geschützten öffentlichen Interessen, einschließlich der wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkte folgenlos geblieben, weshalb die Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStGB vorliegen. Die erkennende Behörde hat in keinster Weise begründet, warum sie in meinem Fall (bei Annahme einer Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz) nicht gemäß § 21 Abs. 1 VStG von einer Strafe überhaupt abgesehen hat. Es kann nicht zutreffen, dass selbst bei Annahme einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes die Anwendung des § 21 Abs. 1 VStG grundsätzlich nicht in Betracht kommt."

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Laut Strafantrag des Finanzamtes Linz vom 20.9.2007 erfolgte am 3.9.2007 um 14.00 Uhr im landwirtschaftlichen Betrieb des Berufungswerbers eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz. Dabei seien die gegenständlichen Ausländer bei der Beschäftigung als Erntehelfer (Einsammeln von Fallobst) betreten worden.

Der Berufungswerber habe durch seine niederschriftliche Aussage bestätigt, dass er die Asylwerber A, H und G zumindest am 3.9.2007 von 10:00 bis 13:30 Uhr beschäftigt habe und er des Weiteren geplant habe, sie noch am folgenden Tag für den Zeitraum eines halben Tages zu beschäftigen. Der Berufungswerber habe weiters zugegeben, für die geleistete Arbeit einen Stundenlohn von 5 bis 6 Euro bezahlen zu wollen.

Beigelegt ist die Niederschrift mit dem Berufungswerber vom 3.9.2007:

"Frage: Wie sind Sie zu den 3 Asylanten Hr. A A, geb. , Hr. H I, geb. und Hr. G A, SV Nr. , gekommen?

Antwort: Über einen Mitarbeiter von mir Hrn. B S.

Frage: Seit wann sind die 3 Asylanten bei Ihnen beschäftigt?

Antwort: Seit heute den 3.9.2007 10:00 Uhr.

Frage: Sind die 3 Asylanten zur SV gemeldet?

Antwort: Nein

Frage: Warum wurden die 3 Asylanten nicht zur SV gemeldet?

Antwort: Ich wollte sie zur Probe beschäftigen.

Frage: Wie hoch ist das Entgelt?

Antwort: Ich habe vor, nach Abschluss der Probezeit, je nach Arbeitsleistung pro Stunde € 5-6 zu bezahlen, welches nach meinem Wissen dem Kollektiv entspricht.

Frage: Wie lange hätten Sie die Probezeit geplant?

Antwort: Den heutigen Tag und wenn möglich morgen den halben Tag.

Frage: Für weiche Tätigkeit sind die 3 Asylanten vorgesehen.

Antwort: Als Erntehelfer, während der Probezeit beschränkt sich ihre Tätigkeit auf das Einsammeln von Fallobst.

Frage: Haben Sie den besagten Personen Arbeitskleidung oder Ausrüstung für die Tätigkeit zur Verfügung gestellt?

Antwort: Aus hygienischen Gründen Kunststoffhandschuhe."

Der weiters angetroffene staatenlose B S N gab niederschriftlich einvernommen an, bei den drei gegenständlichen Ausländern handle es sich um Mitbewohner im SOS-Heim R , L. Der Berufungswerber habe B gefragt, ob er jemanden kenne, der bei der Ernte mithelfen könne. Daraufhin habe B die drei Ausländer am heutigen Tag um 10.00 Uhr mit zur Arbeit gebracht. Sie seien mit dem Bus gekommen.

In den Personenblättern gaben die Ausländer im Wesentlichen an, seit 3.9.2007 als "farmer help" zu arbeiten. Ein Stundenlohn ist nicht angegeben.

Nach Aufforderung rechtfertigte sich der Berufungswerber mit Schriftsatz vom 23.10.2007 wie folgt:

"Ich habe bei meiner Niederschrift am 03.09.2007 angegeben, dass die 3 Asylanten (A, G und H seit 10:00 Uhr bei mir beschäftigt waren. Ich wollte sie zur Probe beschäftigen, die Probezeit habe ich für 1,5 Tage angesetzt. Zwischenzeitig liegt aufgrund meines Antrages der Bescheid des Arbeitsmarktservices Linz vom 21.09.2007 bezüglich der Beschäftigungsbewilligung für I H und für A G vor. Auch die Meldung zur Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse wurde abgegeben.

Beweis: PV,

Bescheid AMS vom 22.09.2007,

2x Sozialversicherungsanmeldung,

weitere Beweise vorbehalten

Herr B S N ist staatenlos und arbeitet Herr A A seit Durchführung der Niederschrift am 03.09.2007 nicht mehr bei mir.

Ich habe zwar das Tatbild des § 3 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit. a AuslBG verwirklicht. Ich habe objektiv sorgfaltswidrig gehandelt. In subjektiver Hinsicht jedoch kann mir lediglich eine unbewusste Fahrlässigkeit dahingehend vorgeworfen werden, dass ich die Möglichkeit der Tatbildverwirklichung überhaupt nicht ins Auge gefasst habe. Ich wollte die Erntehelfer ca. 1,5 Tage zur Probe beschäftigen, um zu überprüfen, ob diese auch für die geplante Tätigkeit als Erntehelfer geeignet sind. Keinesfalls wollte ich den Tatbestand des § 3 iVm § 28 AuslBG verwirklichen, noch habe ich die Tatbildverwirklichung überhaupt ins Auge gefasst.

Selbstverständlich ist mir bewusst, dass die unbewusst fahrlässige Begehung bzw. Verwirklichung des Tatbildes für die Strafbarkeit keine Bedeutung hat, jedoch für die Strafbemessung sehr wohl heranzuziehen ist.

Ich habe die Tatbildverwirklichung unbewusst fahrlässig begangen und sollte die dafür auszusprechende Strafe unter Berücksichtigung der Erschwerungs- und Milderungsgründe als tat- und schuldangemessen sein. Ein Erschwerungsgrund liegt nicht vor.

Als Milderungsgrund ist die unbewusst fahrlässige Begehung anzuführen. Weiters ist auszuführen, dass eine diesbezügliche Tatverwirklichung durch mich erstmalig erfolgt ist. Ich habe bis zum heutigen Tag einen ordentlichen Lebenswandel geführt und auch unverzüglich die notwendigen Schritte zum Erhalt der Beschäftigungsbewilligung im Anschluss an die Niederschrift vom 03.09.2007 eingeleitet.

Unter Zusammenschau sämtlicher Milderungsgründe ist mein Verschulden geringfügig und sind die Folgen der Übertretung aufgrund der zwischenzeitigen Antragstellung und Meldung bei der Oberösterreichischen GKK unbedeutend. Bereits eine Ermahnung unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit des Verhaltens mittels Bescheid durch die zuständige Behörde genügt, um mich, der ich bis zum heutigen Tag unbescholten war und mich wohlverhalten habe, von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten."

Mit Schreiben vom 23.11.2007 nahm das Finanzamt Linz wie folgt Stellung:

"Der Beschuldigte gibt in der Stellungnahme des zur Vertretung berufenen RA die Begehung der ihm zur Last gelegten Tat zu, beruft sich jedoch auf die unwissentliche Begehung der Tat und verweist auf eine kurzfristige "Probebeschäftigung" der betretenen ausländischen Staatsangehörigen.

Dass es sich dabei um eine kurzfristige Beschäftigung gehandelt hat spielt nach der Rechtslage keine entscheidende Rolle, weil sowohl aushilfsweise als auch kurzfristige Beschäftigungen, sogar bloß stundenweise geleistete Aushilfsdienste, nach der ständigen Rechtssprechung des VwGH der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterliegen. Diese Bewilligungen sind vor der Aufnahme einer Arbeitstätigkeit zu beantragen und haben zum Zeitpunkt dieser aufzuliegen.

Zu der Aussage des Beschuldigten der unwissentlichen Tatbegehung ist anzumerken, dass er als Unternehmer verpflichtet ist, sich, über für ihn maßgebliches Recht, zu informieren und er dieses auch zu befolgen hat.

Durch die zwischenzeitige Erlangung von Erkenntnissen, welche dem FA Linz zur Zeit der Erhebung und Strafantragslegung nicht zugänglich waren, ergibt sich der Wegfall des Verdachts einer illegalen Beschäftigung gem. AuslBG des S N B, geb. , da es sich bei diesem um einen anerkannten Asylberechtigten handelt. Dieser Rechtsstatus bestand bereits zum Zeitpunkt der Betretung.

Die Anschuldigung des Verdachts einer illegalen Beschäftigung des S N B gem. AuslBG wird in diesem Falle niedergelegt.

Nach erneuter Evaluierung des Sachverhaltes unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Beschuldigten und der neuen Erkenntnisse wird seitens des FA Linz auf die Beibehaltung des anhängigen Verwaltungsstrafverfahren unter nachstehender Abänderung des beantragten Strafausmaßes beharrt."

Mit Schriftsatz vom 26.2.2008 nahm der Berufungswerber wie folgt Stellung:

1. "Das Vorbringen in der Rechtfertigung vom 23.10.2007 wird im Gesamten dieser Stellungnahme zu Grunde gelegt und weiters wie folgt ausgeführt.

2. Wie ausgeführt, waren die drei Erntehelfer zum Zeitpunkt der Niederschrift 4 Stunden insgesamt beschäftigt. Ich wollte die Erntehelfer ca. 1,5 Tage zur Probe beschäftigen, um zu überprüfen, ob diese auch für die geplante Tätigkeit als Erntehelfer geeignet sind. Mir war unverschuldet nicht bewusst, dass eine diesbezüglich kurze Beschäftigung zur Probe bereits den Tatbestand des § 3 iVm § 28 Ausländerbeschäftigungsgesetz verwirklicht Die mir vorgeworfene Tatverwirklichung ist durch mich erstmalig erfolgt. Ich habe bis zum heutigen Tag einen ordentlichen Lebenswandel geführt und mich wohlverhalten und insbesondere unverzüglich die notwendigen Schritte zum Erhalt der Beschäftigungsbewilligung im Anschluss an die Niederschritt vom 03.09.2007 eingeleitet. Mein Verschulden (unbewusst fahrlässig) ist als geringfügig anzusehen und ist gegenständliche Verwaltungsübertretung völlig ohne Folgen geblieben bzw. sind die Folgen daher unbedeutend. Aufgrund meines bisher geführten ordentlichen Lebenswandels steht die Tat mit meinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch. Es ist weiters als mildernd zu werten, dass ich sämtliche bei der Niederschrift am 03.09.2007 an mich gerichteten Fragen wahrheitsgemäß und korrekt beantwortet habe und somit den gesamten Sachverhalt auch aufgeklärt habe. Insbesondere habe ich bereits mitgeteilt, dass eine Ermahnung unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit des Verhaltens mittels Bescheid durch die zuständige Behörde genügt, um mich von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten; dies iSd § 21 VStG. Im Ergebnis wurden zwar unbewusst fahrlässig die Ausländer ohne die erforderlichen formellen Voraussetzungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ca. je 4 Stunden beschäftigt. Diese haben aber materiell alle Voraussetzungen für die Bewilligung der Beschäftigung erfüllt, sodass die Beschäftigung im Ergebnis nur der gesetzlichen Ordnung widersprochen hat.

Charakteristisch für die hier in Rede stehende Tat ist also, dass sie in allen für die Strafbarkeit relevanten Gesichtspunkten eklatant hinter den typischen Straftaten nach § 28 Ausländerbeschäftigungsgesetz zurück bleibt. Mein Verschulden daran, dass es zu dieser unzulässigen Beschäftigung gekommen ist, ist - berücksichtigt man alle Elemente des Geschehens - atypisch gering und die Tat blieb im Bezug auf die vom Ausländerbeschäftigungsgesetz geschützten öffentlichen Interessen, einschließlich der wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkte folgenlos, weshalb alle Voraussetzungen für die Anwendungen des § 21 VStG vorliegen."

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung führte der Berufungswerber aus, er habe N B in englischer Sprache beauftragt, Leute zu suchen, die er für das Obstaufsammeln testen wolle. Getestet sollte der Fleiß der Leute werden. Als die Leute am Kontrolltag eingetroffen seien, habe ihnen der Berufungswerber gezeigt, was zu tun sei. Die arbeitsmarktrechtlichen Papiere hätte der Berufungswerber erst dann kontrolliert, wenn er die Leute (zur Sozialversicherung) angemeldet hätte. Die Probearbeit hätte der Berufungswerber nur dann bezahlt, wenn die Leute entsprochen hätten. Ob die Leute dies verstanden hatten, wisse der Berufungswerber nicht.

A G sagte aus, die Ausländer hätten gefragt, wie viel Geld sie bekämen, woraufhin B 5 Euro pro Stunde zugesagt habe. Von einer Probezeit sei nicht die Rede gewesen. "Für diese Arbeit braucht man doch keinen Test". Mit dem Berufungswerber habe der Zeuge nicht gesprochen. Der Zeuge habe für vier Stunden Arbeit vom Berufungswerber 20 Euro erhalten.

I H sagte aus, B habe von einem Test gesprochen und in Aussicht gestellt, dass im Fall des Entsprechens "der Boss" eine Arbeitsgenehmigung besorgen würde. Wegen der Aussicht auf die Arbeitsgenehmigung sei der Zeuge mitgegangen. B habe gesagt, der Zeuge werde für den Test nur wenig Geld bekommen. Der Zeuge habe glaublich für vier Stunden Arbeit 10 Euro erhalten. Mit B habe der Zeuge auf Englisch gesprochen, da beide diese Sprache "ein wenig" sprechen.

A A sagte aus, B habe ihm gesagt, es gäbe Arbeit und er werde 10 Euro pro Stunde bekommen. Tatsächlich habe der Zeuge für vier Stunden Arbeit 20 Euro erhalten. B habe von Probearbeit gesprochen und für den Fall des Entsprechens eine Dauerarbeit in Aussicht gestellt. Dann würden die Ausländer entlohnt. Nochmals befragt präzisierte der Zeuge, dass B für den Tag der Probearbeit 20 Euro Entlohnung in Aussicht gestellt habe.

N B sagte aus, er habe "den Leuten von der R" gesagt, dass es sich um einen Test handeln würde. Von Geld sei nicht die Rede gewesen. Der Berufungswerber habe gesagt, dass bezahlt werde, wenn der Test in Ordnung sei. Der Zeuge wisse aber nicht, ob das die Leute so verstanden haben, dass sie für den Probearbeitstag kein Geld bekommen. Mit den Ausländern habe er in deutscher und englischer Sprache gesprochen, was schwierig gewesen sei.

Der Berufungswerber wies darauf hin, dass er für G und H im Nachhinein eine Beschäftigungsbewilligung erhalten habe und diese Ausländer auch für die gegenständliche Arbeit bezahlt habe. Hingegen bestritt er, dass das Geld, das A erhalten hatte, von ihm stammte. Der Vertreter des Finanzamtes wies darauf hin, dass mit 28.9.2007 auch für A ein Beschäftigungsbewilligungsantrag gestellt worden sei.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Die Arbeit der gegenständlichen Ausländer am vorgeworfenen Tattag für den Berufungswerber ist ebenso unbestritten wie der Umstand, dass es der Berufungswerber versäumte, die arbeitsmarktrechtlichen Papiere der Ausländer vor der Arbeitsaufnahme zu überprüfen. Dem Berufungswerber ist darin zu folgen, dass er diese Arbeit als Probearbeit ansah und im Fall der "positiven Absolvierung" die Meldung zur Sozialversicherung plante. Fraglich erscheint, ob diese Perspektive des Berufungswerbers zu den Ausländern durchgedrungen war. Dies schon wegen der Sprachprobleme (bei sämtlichen Beteiligten erscheinen, wie sich auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zeigte, die Fremdsprachenkenntnisse dürftig), vor allem aber auch im Hinblick auf Zeugenaussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung (vgl. die Aussage G, wonach von Probearbeit nicht die Rede gewesen sei). Geht man dennoch davon aus, dass in allen Fällen eine Probearbeit vereinbart war, so ergibt sich daraus keineswegs der Ausschluss einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG. Voraussetzung dafür wäre die Unentgeltlichkeit. Diese müsste im Hinblick auf die im Rahmen des AuslBG Anwendung findende Bestimmung des § 1152 ABGB im Vorhinein vereinbart gewesen sein.

Eine diesbezügliche Vereinbarung ist nicht hervorgekommen. Nicht einmal B konnte bezeugen, dass die Ausländer von einem Verständnis ausgingen, welches die Unentgeltlichkeit implizierte. Vor allem aber weisen die Aussagen der gegenständlichen Ausländer in die gegenteilige Richtung: Alle drei Ausländer gingen vor Arbeitsaufnahme davon aus, dass ihre Tätigkeit (als Probe aufgefasst oder nicht) entlohnt würde. Der Berufungswerber selbst räumte ein, dass er im Fall einer positiven Beurteilung die Probearbeit bezahlt hätte. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass noch in der Rechtfertigung des Berufungswerbers vom 23.10.2007 von einer Unentgeltlichkeitsvereinbarung keine Rede war. Aus diesen Gründen ist von einer Entgeltlichkeit der Tätigkeit der Ausländer und mithin von einer Beschäftigung auszugehen.

Die Taten sind daher dem Berufungswerber in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Als Schuldform ist im Zweifel Fahrlässigkeit (und nicht bedingter Vorsatz) anzunehmen. Unter den gegebenen Umständen – Offensichtlichkeit der Möglichkeit des Erfordernisses arbeitsmarktrechtlicher Papiere und von Kommunikationsschwierigkeiten – erscheint die Nichtüberprüfung der rechtlichen und faktischen Voraussetzungen der Arbeitsaufnahme der Ausländer als gravierender Sorgfaltsverstoß: Sollte der Berufungswerber davon ausgegangen sein, dass Probearbeit als solche nicht dem AuslBG unterfällt, so wäre dieser Rechtsirrtum nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorwerfbar, da es der Berufungswerber versäumt hat, sich beim zuständigen AMS diesbezüglich zu informieren. Sollte der Berufungswerber von einer (durch B vermittelten) Unentgeltlichkeitsabrede ausgegangen sein, so wäre es ihm oblegen, das diesbezügliche Verständnis der Ausländer zu überprüfen. Dasselbe gilt für die allfällige Annahme, dass die Ausländer (etwa wegen des Zutreffens einer Ausnahmebestimmung, des Vorliegens eines Befreiungsscheines, die Innehabung der österreichischen Staatsbürgerschaft udgl.) zur Arbeitsaufnahme berechtigt gewesen wären. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Verschuldensgrad durchaus erheblich ist.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist festzustellen, dass im angefochtenen Straferkenntnis ohnehin die gesetzliche vorgesehene Mindestgeldstrafe (und eine entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt wurde. Dies erscheint im Hinblick auf die Kürze der Beschäftigungsdauer und den Verschuldensgrad durchaus angemessen. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht hervorgekommen. Die Unbescholtenheit des Berufungswerbers reicht für die Anwendung des § 20 VStG nicht aus. Dies auch nicht im Zusammenhang mit dem Umstand, dass im Nachhinein Beschäftigungsbewilligungen erlangt wurden und die diesbezüglichen Voraussetzungen offenbar gegeben waren. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Von den kumulativen Voraussetzungen des § 21 Abs.1 VStG ist jedenfalls – aus den oben dargelegten Gründen – das Erfordernis der Geringfügigkeit des Verschuldens nicht gegeben.

6. Die Kostenentscheidung gründet in den zitierten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder