VwSen-240676/2/BMa/RSt

Linz, 27.06.2009

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des G G, vertreten durch S Rechtsanwälte gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Gmunden vom 17. März 2009, SanRB96-040-1-2008, wegen Übertretung des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das bekämpfte Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Der Berufungswerber hat weder einen Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 20/2009, iVm §§ 24 und 51c Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 29/2009

zu II.: § 66 Abs.1 VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben

15.5.2008,

um (von – bis)

9.51 Uhr

als delegierter Verantwortlicher der L Austria GmbH und somit Verantwortlicher im Sinne des § 9 VStG, mindestens zwei Stück zu 500 g „Wiesenthaler Feine Extrawurst“ gelagert, zum baldigen Verkauf bereitgehalten und somit in Verkehr gebracht, obwohl lt. Gutachten der Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit in Linz, die als Probe gezogenen und untersuchten Waren als verfälscht zu beurteilen waren, ohne dass dieser Umstand deutlich und allgemein verständlich kenntlich gemacht war. Der Kollagenwert der Proben überschritt den festgesetzten Grenzwert von 18 (inklusive Toleranz: 19,8). Der festgestellte Kollagenwert betrug 22,9 + 1,6. Weiters wird der Grenzwert für das kollagenfreie Eiweiß von 8.2 inkl. Toleranz 8.0 unterschritten. Festgestellter Wert 7,5 + 0,4. Die wertbestimmende Substanz (Muskeleiweiß) wurde dem Produkt daher nicht in ausreichender Menge zugeführt, durch den Zusatz von zuviel Bindegewebe (wertmindernder Stoff) die abweichende Beschaffenheit herbeigeführt. Die Probe war daher verfälscht.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 5 Abs.1 Ziff.2 und Abs.5 Ziff.3 des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes, BGBl. I Nr. 13/2006 i.d.F. BGBl. II Nr. 339/2008

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von

200,00 Euro

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden

Freiheitsstrafe von

---

Gemäß

§ 90 Abs.1 Ziff.2 LMSVG, BGBl. I Nr. 13/2006 i.d.F. BGBl. II Nr. 339/2008

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

20,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

386,25 Euro als Ersatz der Barauslagen für eine Lebensmitteluntersuchung.“

1.2. Begründend wurde im Wesentlichen nach Schilderung des Verfahrensganges und Darlegung der Rechtsgrundlagen ausgeführt, der Kollagenwert, der bei der A Linz untersuchten Probe „Wiesenthaler Feine Extrawurst“ habe den im Ö festgesetzten Grenzwert überschritten. Dies sei vom Beschuldigten auch nie bestritten worden. Die Vorlage von Gutachten sei nicht schuldbefreiend, so würden einige von diesen Gutachten nichts über die substantielle Zusammensetzung aussagen und seien hinsichtlich der beanstandeten Parameter unschlüssig. Alle vom Beschuldigten zur Begutachtung vorgelegten Proben hätten auch in ihrer substantiellen Zusammensetzung untersucht werden müssen. Erst dann hätte sich ein einigermaßen klares Bild über den Kollagenwert ergeben. Es könnte sein, dass es sich bei jenen Proben, bei denen der Kollagenwert im Rahmen liege, um so genannte „Ausreißer“ handle. Diese Annahme sei gerechtfertigt, weil sich herausgestellt hatte, dass die Beprobung derselben Ware bei der A zur Beanstandung geführt habe. Es wäre die Möglichkeit offen gestanden, die dem Beschuldigten ausgefolgten Gegenproben untersuchen zu lassen. Er habe aber davon Abstand genommen, was ebenfalls auf die Sorgfaltspflicht des Beschuldigten Rückschlüsse zulasse.

Die Rechtsnatur des Ö sei nach ständiger veröffentlichter Judikatur ein objektives Sachverständigengutachten die bisher erfolgten Veröffentlichungen des österreichischen Lebensmittelbuches würden als Verlautbarungen iSd § 76 LMSVG gelten. Derjenige, der sich nicht an dieser objektivierten Sachverständigenmeinung orientieren wolle, müsse sich selbst fachlich so umfassend absichern, dass ein Vorgehen oder Verhalten im Lebensmittelverkehr, betreffend die Rezeptur, die Art des Inverkehrbringens und die Wahl der Sachbezeichung, den gesetzlichen Anforderungen entspreche und zwar auch dann, wenn Regelungen im Ö überhaupt fehlen würden. Genau das habe der Beschuldigte unterlassen.

Bei der Strafbemessung wurde von einem geschätzten Monatseinkommen von 1.500 Euro, Sorgepflicht für die Gattin und ein Kind ausgegangen. Erschwerungs- und Milderungsgründe wurden keine gewertet.

1.3. Gegen dieses seinen Rechtsvertreter am 18. März 2009 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 1. April 2009 und damit rechtzeitig zur Post gegebene Berufung vom selben Tag.

1.4. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Tatvorwurf sei nicht berechtigt, so gründe sich dieser ausschließlich auf eine (angebliche) Übertretung von Richtlinien des Ö. Das Ö sei aber keine Rechtsvorschrift und daher rechtlich unverbindlich. Es sei fraglich, ob es eine Verbrauchererwartung zu Kollagen und kollagenfreiem Eiweiß überhaupt gebe. Sachlich sei der Vorwurf, den beanstandeten Lebensmittel sei zuwenig kollagenfreies Eiweiß und zuviel Kollagen zugesetzt worden, nicht nachvollziehbar, denn zusetzen könne man nur Zutaten. Die maßgebliche Bestimmung des § 5 Abs.5 Z3 LMSVG stelle auf wertbestimmende Bestandteile ab. Dass Bestandteile eines Lebensmittels nur Zutaten sein könnten, ergebe sich zwingend aus der Überschrift des § 4 Abs.1 Z7 LMKV.

Weil weder kollagenfreies Eiweiß noch Kollagen dem Lebensmittel zugesetzt würden, seien dies auch keine Bestandteile. Damit aber liege auch der gesetzlich definierte Tatbestand der Verfälschung nicht vor, jedenfalls nicht in der dem Bw zur Last gelegten Form.

Die Verfolgung des Bw sei gemeinschaftsrechtswidrig und ihn treffe an der Verwaltungsübertretung nicht das geringste Verschulden. Als Unternehmer eines Lebensmitteleinzelhandelsunternehmens würden nur einerseits von den Herstellern entsprechende Untersuchungen verlangt werden und andererseits auch eigene Untersuchungen in Auftrag gegeben werden können. Genau das habe er gemacht, wie durch die vorgelegten Gutachten dokumentiert werde. Jene Gutachten, mit denen die Verkehrsfähigkeit der Extrawurst bestätigt werde, würden schlichtweg ignoriert werden. Die behördliche Auffassung, jede einzelne Charge müsse vom Lebensmitteleinzelhandel in jeder Richtung untersucht werden, schieße über den im Einzelhandel üblichen und angemessenen Sorgfaltsmaßstab weit hinaus. Das Lebensmittel sei zudem von einem österreichischen Unternehmen bezogen worden. Es liege keine Verletzung objektiver Sorgfaltspflichten auf der Vertriebsstufe des Bw vor.

Abschließend wurde der Antrag gestellt, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Der Berufung angeschlossen wurden die Chargenauswertung vom 23. März 2009 für die Schache 81920HA00056 Dulano Extra 500 g und die Tagesauswertung für den 23. März 2009. In der Berufung wurde aber nicht angegeben, aus welchem Grund dieser Anhang zur Berufung vorgelegt worden war. Ein Zusammenhang mit der am 15. Mai 2008 vom Bw in Verkehr gebrachten Ware „Wiesenthaler Feine Extrawurst“ ist aufgrund des nach dem Inverkehrbringen der Ware gelegenen Produktionsdatums nicht erkennbar.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt zu SanRB96-040-1-2008 festgestellt, dass der wesentliche Sachverhalt aufgrund der Aktenlage geklärt ist und nur Rechtsfragen zu behandeln sind. Der Unabhängige Verwaltungssenat hatte durch Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG), weil weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Folgende entscheidungsrelevante Feststellungen werden getroffen:

G G hat am 15. Mai 2008 um 9.51 Uhr in L (L Austria GmbH – Verteilerzentrum Lindach), als delegierter Verantwortlicher der L Austria GmbH und somit Verantwortlicher im Sinne des § 9 VStG zwei Stück zu 500 g „Wiesenthaler Feine Extrawurst“ gelagert, zum baldigen Verkauf bereit gehalten und somit in Verkehr gebracht. Der Kollagenwert der Proben unterschritt den festgesetzten Grenzwert von 18 (inkl. Toleranz: 19,8). Der festgestellte Kollagenwert betrug 22,9 + 1,6. Weiters wurde bei diesen Proben der Grenzwert für das kollagenfreie Eiweiß von 8.2 inkl. Toleranz 8.0 unterschritten. Festgestellter Wert 7,5 + 0,4. Die wertbestimmende Substanz (Muskeleiweiß) wurde dem Produkt daher nicht in ausreichender Menge zugeführt.

Die durch die L Austria GmbH vertriebene Ware „Wiesenthaler – Feine Extrawurst“ (Erzeuger Steirische Manufaktur für Feinschmecker JR GmbH und Co KG) wurde laufend beprobt:

Von der L Austria GmbH wurden am 20.3.2008 und am 13.3.2008 Proben gezogen und beim A, Labor für Lebensmitteluntersuchung, staatlich befugter Lebensmittel-Gutachter gemäß § 73 LMSVG zur Untersuchung gegeben. Weiters wurde das Produkt vom 18.10.07 bis 26.10.07 von der eurofins Lebensmittel A GmbH im Auftrag der L GmbH untersucht. Das Lebensmittel wurde über Auftrag der steirischen Manufaktur für Feinschmecker JR GmbH und Co KG vom A, Labor für Lebensmitteluntersuchung, jeweils mit Eingangsdatum vom 26. Februar 2008,

7. Dezember 2007, 1. Oktober 2007, 17. Juli 2007 und 22. Mai 2007 untersucht. Eine weitere Untersuchung wurde über Auftrag der Firma JR GmbH durch den Magistrat der Stadt Wien, Lebensmitteluntersuchungsanstalt der Stadt Wien (Einlangdatum: 14. Februar 2007) durchgeführt.

In diesen Gutachten wurde jeweils die Verkehrsfähigkeit der beprobten Ware bescheinigt.

3.2. Der Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorgelegten Verwaltungsakt.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 5 Abs.1 Z2 LMSVG ist es verboten, Lebensmittel, die verfälscht oder wertgemindert sind, ohne dass dieser Umstand deutlich und allgemein verständlich kenntlich gemacht ist, in Verkehr zu bringen.

Gemäß § 5 Abs.5 Z3 LMSVG sind Lebensmittel verfälscht, wenn ihnen wertbestimmende Bestandteile, deren Gehalt vorausgesetzt wird, nicht ausreichend hinzugefügt oder ganz oder teilweise entzogen wurden, oder sie durch Zusatz oder Nichtentzug wertmindernder Stoffe verschlechtert wurden, oder ihnen durch Zusätze oder Manipulationen der Anschein einer besseren Beschaffenheit verliehen oder ihre Minderwertigkeit überdeckt wurde oder wenn sie nach einer unzulässigen Verfahrensart hergestellt wurden.

Gemäß § 90 Abs.1 LMSVG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 20.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 40.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer gemäß § 90 Abs.1 LMSVG Lebensmittel, die wertgemindert oder verfälscht sind, in Verkehr bringt, wenn dieser Umstand nicht deutlich und allgemein verständlich kenntlich gemacht ist oder wenn sie auch mit einer solchen Kenntlichmachung nicht in Verkehr gebracht werden dürfen.

Unabhängig von der allfälligen Erfüllung er objektiven Tatseite, hat der Bw jedenfalls nicht sorgfaltswidrig und damit auch nicht fahrlässig gehandelt:

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Zwar darf sich der Händler, der eine Ware von einem inländischen Lieferanten bezieht, nicht blind darauf verlassen, dass ihm sein Vormann zuverlässig völlig unbeanstandete Ware geliefert hat, die er vor Feilhaltung bzw. Weitergabe an seine Abnehmer nicht mehr überprüfen müsse. Er hat die Ware daher vor dem Inverkehrbringen mit der erforderlichen Sorgfalt, das heißt in zumutbarem Umfang und in zumutbarer Weise mindestens durch Stichproben auf ihre einwandfreie Beschaffenheit zu überprüfen. Garantieerklärungen eines inländischen Lieferanten haben ein anderes Gewicht als die eines im Ausland befindlichen Vormannes, weil dieser selbst unter die Strafdrohung des LMG fällt (Rt K Lebensmittelstrafrecht im Spannungsfeld des Gemeinschaftsrechts NWV 2004 S 339).

Für die Beurteilung der objektiv erforderlichen Sorgfalt sind die Umstände im Einzelfall mit zu berücksichtigen wie etwa die Person des Lieferanten, die Art der Herstellung, die Art der Ware, die Art der Verpackung und das äußerliche Erscheinungsbild der Ware. So macht es etwa einen Unterschied, ob der Händler die Ware erstmals von einem Lieferanten bekommt oder schon über längere Zeit in Geschäftsbeziehung mit ihm steht, ohne dass es Beanstandungen gegeben hätte. Wenn der Erzeuger oder Händler über längere Zeit einwandfrei Ware geliefert hat oder wenn der als verlässlich bekannte inländische Lieferant eine Garantieerklärung für sein Produkt abgibt, wird die Einholung eines Sachverständigengutachtens nur in Ausnahmefällen als erforderlich erachtet. Die Einholung eines Gutachtens befreit allerdings nicht vollkommen von der Kontrollpflicht, weil der Sachverständige idR nicht die ganze Warenmenge, sondern nur einzelne Proben untersucht. Eine besondere Überprüfung ist dann vorzunehmen, wenn der Händler besondere Anhaltspunkte hat, dass die Ware nicht von einwandfreier Beschaffenheit ist, zB wenn frühere Lieferungen desselben Herstellers oder Händlers gegen das LMG verstoßen haben. In solchen Fällen wird verlangt, dass eine besondere Überprüfung unter Umständen auch unter Heranziehung eines Fachmanns oder eines Gutachtens vorgenommen wird (ebendort S 340).

Üblicherweise wird vom Inverkehrbringer verlangt, dass er repräsentative Stichproben bei der Lieferung und anschließend in regelmäßigen Abständen bis unmittelbar vor dem Verkauf der Verwendung oder Weiterverarbeitung vornimmt. Die Anzahl der Stichproben ist nirgends bestimmt; sie richtet sich einerseits nach statistischen Regeln, andererseits auch nach der Art der Waren, zB danach, ob es sich um verderbliche Waren, und Konserven, Vakuumverpackungen etc. handelt. Ein erhöhter Sorgfaltsmangel wird vor allem auch dann angelegt, wenn es sich um gefahrenanfällige, d.h. leicht verderbliche, Lebensmittel handelt (ebendort S340).

Der Bw hat durch die vorgelegten Gutachten dokumentiert, dass das Produkt immer wieder stichprobenartig beprobt wurde. Der Hersteller hat dem Bw Gutachten zur Verfügung gestellt, aus denen sich ergibt, dass er selbst die Ware immer wieder analysieren hat lassen und Beanstandungen nicht erkennbar waren.

Aber auch die Firma, dessen nach außen Verantwortlicher der Bw ist, hat Beprobungen der Ware in Auftrag gegeben, die auch keine Rückschlüsse auf eine Verfälschung oder eine fehlerhafte Zusammensetzung des Produkts zugelassen haben.

Der Bw hat damit seine Sorgfaltspflicht als inländischer Zwischenhändler, der Waren von einem inländischen Lieferanten bezieht, in hinreichendem Ausmaß wahrgenommen und es kann ihm im konkreten Fall kein Verschulden zur Last gelegt werden.

Bereits aus diesem Grund war das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Damit aber hat sich auch ein weiteres Eingehen auf die übrigen vorgebrachten Berufungsgründe erübrigt.

4. Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfällt im Fall der Aufhebung des Strafausspruchs die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann

Für die Richtigkeit

der Ausfertigung:

Rechtssatz:

VwSen-240676/2/BMa/RSt vom 27. Juni 2009

§ 90 Abs.1 LMSVG iVm § 5 Abs. 1 VStG

Der Bw hat seine Sorgfaltspflicht als inländischer Zwischenhändler, der Waren von einem inländischen Lieferanten bezieht, in hinreichendem Ausmaß wahrgenommen und es kann ihm im konkreten Fall kein Verschulden zur Last gelegt werden.