Linz, 24.07.2009
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Dr. Leopold Wimmer, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Anträge der K M GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. F H, S, V, vom 20. Juli 2009 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 6.7.2009 sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der L G L für OÖ, eingetragene Genossenschaft mit beschränkter Haftung (im Folgenden: L), betreffend das Vorhaben "BV G Schulzentrum, Gewerk Leichtmetallkonstruktion", zu Recht erkannt:
I. Die Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung werden zurückgewiesen.
II. Die L wird verpflichtet, der K M GmbH die geleistete Pauschalgebühr in Höhe von 7.500 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Rechtsgrundlage:
zu I.: §§ 1, 2 und 3 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006.
zu II.: § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006
Entscheidungsgründe:
1. Mit Eingabe vom 20.7.2009 hat die K M GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 7.500 Euro beantragt.
Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich handle und der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden soll. Dabei werde der Gesamtpreis mit 90 %, die angebotene Gewährleistungsfrist(en) mit 10% gewichtet. Die gewichtete Punkteermittlung setze sich aus den jeweiligen Gesamtpunkten multipliziert mit der Gewichtung zusammen. Von der Antragstellerin sei fristgerecht ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt worden und habe am 19.6.2009 die Angebotsöffnung stattgefunden. Anlässlich der Angebotsöffnung seien nachstehende Angebotspreise verlesen worden:
L, GWL+3 (1.855.236 Euro), K Metallbau GmbH (2.089.975 Euro), M-T, GWL+3 (2.154.380 Euro), Alu S, GWL+3 (2.217.150 Euro), P, GWL 0 (2.295.919 Euro), F, GWL+3 (2.413.383 Euro), S, GWL+3 (2.468.407 Euro), M, GWL+3 (2.655.638 Euro), W, GWL+3 (2.765.811 Euro), K, GWL+3 (2.854.583 Euro), P, GWL 0 (3.019.622 Euro), M+E, GWL+3 (3.128.575 Euro). Die Firma L Metallbau GmbH sei als Bestbieterin ermittelt worden.
Mit Schreiben vom 6.7.2009 sei von der Auftraggeberin mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, der Firma L Metallbau GmbH den Zuschlag zu erteilen, zumal deren Angebot mit einer Gewichtung von 100% und einer Vergabenettosumme von 1.855.236,72 Euro das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot sei. Das Angebot der Antragstellerin sei mit 87,89% gewichtet worden.
Die von der Auftraggeberin bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung sei intransparent, zumal diese nicht begründet worden sei. Mit Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung hätten gemäß § 131 BVergG 2006 die Gründe für die Ablehnung des Angebots, die Vergabesumme, die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots bekannt gegeben werden müssen. Außer der Vergabesumme, die bereits aus der Angebotsöffnung bekannt gewesen sei, habe das Schreiben der Auftraggeberin jedoch keines der gesetzlich geforderten Elemente enthalten. Die Auftraggeberin habe nicht eingehend begründet, welche Merkmale und Vorteile das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin aufweise. Die Niederschrift der Angebotswahl habe jedoch eine detaillierte verbale Begründung oder eine Begründung mit Worten zu enthalten; eine lediglich auf Zahlen beruhende Vergabeentscheidung ohne detaillierte verbale Begründung sei vergaberechtswidrig.
Die Antragstellerin habe das von der Auftraggeberin im LV beispielhaft angeführte Erzeugnis bzw Leitprodukt der Marke S in der Pos. 92 01 00 A – Fenster und Türen angeführt. Gemäß der Pos.Nr. 00 05 06 des LV habe der Bieter für angebotene gleichwertige Erzeugnisse auf Verlangen bei Angebotsprüfung die Qualitätsgleichwertigkeit der Prüfzeugnisse einer akkreditierten Prüf- oder Überwachungsstelle nachzuweisen, wenn der Ausschreiber die Gleichwertigkeit bezweifle. Falls der Nachweis der Qualitätsgleichwertigkeit nicht erbracht werde, werde die im LV vom Ausschreiber namentlich angeführten Erzeugnisse zum Angebotspreis verwendet. Die Antragstellerin verfüge über sämtliche erforderlichen Prüfzeugnisse einer akkreditierten Prüf- oder Überwachungsstelle, sei jedoch von der Auftraggeberin nie zur Vorlage aufgefordert worden. Von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei nicht das von der Auftraggeberin beispielhaft angeführte Produkt angeboten worden und können diesem Produkt gleichwertige Erzeugnisse nicht zu der von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angeführten Auftragssumme angeboten werden. Das bedeute, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin Erzeugnisse angeboten habe, welche nicht mit dem beispielhaft von der Auftraggeberin im LV angeführten Erzeugnis gleichwertig seien. Erzeugnisse, welche dem von der Auftraggeberin beispielhaft angeführten Erzeugnis gleichkommen bzw gleichwertig sind, würden zu einer wesentlich höheren Angebotssumme als die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angeführten Angebotssumme führen.
Unter Pos.Nr. 92 01 00 B – Profilsystem Türen werde wiederum von der Auftraggeberin beispielhaft das Leitprodukt S ADS 75.S1 oder Gleichwertiges angeführt.
Unter den Konstruktionsmerkmalen sei festgehalten, dass die Türflügelprofile mit geteilten Verbundleisten bestückt sein müssen. Lediglich die Verbundschiebetür des Anbieters S I. KG seien jedoch mit geteilten Verbundleisten bestückt. Die Antragstellerin habe das im LV angeführte Leitprodukt angeboten. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin jedoch nicht, sondern ein anderes. Ein anderes System als jenes von S hätte zur Folge, dass sich die Verbundleisten stark durchbiegen würden, was einerseits nicht den Erfordernissen des Brandschutzes gerecht werde und weiters bei extremer Hitze das Auf- bzw Zumachen der Türe durch die extreme Verbiegung verhindern würde. Aus diesem Grund könne seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin kein das dem System S gleichwertiges System angeboten worden sein. Im Übrigen werde darauf hingewiesen, dass auch die Wärmedurchgangswerte nur mit dem von der Auftraggeberin beispielhaft angeführten System S zu erreichen gewesen wären. Von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei ein anderes Produkt angeboten worden und könne aus diesem Grund auch die erforderliche Wärmedämmung – wie sie planlich anzubieten gewesen wäre – nicht erreicht werden.
Bei Pos.Nr. 92 02 10 – Fenster-Türkonstr. Bauteil – HS2-, -HTL- des LV sei festgehalten, dass bei den Fenstern ein Uw von 0,93 W/m²/K nicht überschritten werden dürfe. Diese Bewertung sei jedoch missverständlich, da davon ausgegangen werden könne, dass es sich um die Fenster-Türkonstruktion - wie planlich dargestellt – handle und nicht um ein Normfenster. Üblicherweise werden U-Werte jedoch für Normfenster geprüft und auch mit Prüfattesten versehen. Es sei branchenunüblich, dass maß- oder planliche Individualkonstruktionen abgeprüft werden. Die Antragstellerin verfüge über die erforderlichen Prüfatteste, sodass der Uw von 0,93 W/m²/K jedenfalls erreicht werden könne.
Es sei davon auszugehen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin nur Normwerte für Maßfenster, die eine bestimmte Größe aufweisen, angegeben habe. Bei individuellen Konstruktionen könne sich jedoch durch die Größe der Fensterscheibe als auch durch die Paneele oder andere Stockkonstruktionen eine Gesamtbewertung ergeben, die von Normbeurteilungen stark abweiche. Die Antragstellerin gehe davon aus, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin über keine solchen Berechnungen bzw Prüfatteste verfüge.
Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss und drohe ein Gewinnverlust von 260.095 Euro und 12.580 Euro an frustrierten Kosten für die Beteiligung am Verfahren sowie der Verlust eines Referenzprojektes bei Nichterteilung des Zuschlages.
Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf weitere Teilnahme am Vergabeverfahren, auf Zuschlagserteilung, auf Zuschlagsentscheidung in der sie selbst als beabsichtigte Zuschlagsempfängerin benannt ist, in ihrem Recht, dass keine andere Unternehmerin außer sie selbst in der Zuschlagsentscheidung vorläufig für den Zuschlag ausgewählt worden wäre, auf ein faires und transparentes Verfahren, auf eine transparente Begründung der Zuschlagsentscheidung und auf Gleichbehandlung, verletzt.
Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin auf die Ausführungen im Hauptantrag. Die Interessen an der Erlassung der einstweiligen Verfügung würden insbesondere im Erhalt der Chance auf den Referenzauftrag und dem kalkulierten Gewinn bestehen. Der zusätzliche Antrag auf Aussetzung begründe sich im Bestreben auf einen Vergaberechtsschutz, mit dem vor der Entscheidung im Nachprüfungsverfahren die Zuschlagsentscheidung verhindert werde, zumal diese ohne Aussetzung strittig sein dürfe.
2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die LAWOG als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Mit Eingabe vom 22.7.2009 teilte die L mit, dass die Zuschlagsentscheidung vom 6.7.2009 zurückgenommen wurde und sich das Vergabeverfahren neuerlich im Stadium der Angebotsprüfung befinde. Die Antragstellerin sei daher klaglos gestellt. Die Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung vom 6.7.2009 sei sämtlichen Bietern nachweislich zugestellt worden.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.
Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art.126b Abs.2, soweit sie nicht unter die Z1 lit.c fällt, sowie der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art.127 Abs.3 und Art.127a Abs.3 und 8.
Gemäß Art.127 Abs.3 B-VG überprüft der Rechnungshof weiter die Gebarung von Unternehmungen, an denen das Land allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die das Land allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt.
Die Geschäftsanteile an der L werden zu 46% von der Oö. L und zu 53,94% von 214 Oö. Gemeinden und dem Sozialhilfeverband K gehalten. Die L stellt als Unternehmen im Sinne des Art.127 Abs.3 B-VG einen öffentlichen Auftraggeber dar, der im Sinne des Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fällt. Das gegenständliche Nachprüfungsverfahren unterliegt daher den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.
Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.
3.2. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.
Gemäß § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 ist ein Nachprüfungsantrag jedenfalls unzulässig, wenn
1. er sich nicht gegen eine gesondert anfechtbare Entscheidung richtet,
2. er nicht innerhalb der Fristen des § 4 gestellt wird oder
3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.
Gemäß § 2 Z16 lit.a sublit.aa BVergG 2006 stellt die Zuschlagsentscheidung im offenen Verfahren eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar.
Die Zuschlagsentscheidung ist unter Zugrundelegung der Definition in § 2 Z48 BVergG 2006 als vorläufige Wissenserklärung iSe Nachricht über die Tatsache zu werten, an welchen Bieter die Erteilung des Zuschlags vorgesehen ist und enthält diese keine auf den Eintritt von Rechtsfolgen gerichtete Willenserklärung. Eine solche entfaltet somit keine Bindungswirkung und sind aus dieser auch keine zivilrechtlichen Ansprüche ableitbar. Eine Änderung oder Richtigstellung dieser Wissenserklärung durch den Auftraggeber ist daher bis zum Vertragsabschluss und damit bis zur Zuschlagserteilung zulässig (vgl. Möslinger-Gehmayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel Bundesvergabegesetz 2002 – Kommentar, RZ 79 zu § 166).
Der gegenständliche Antrag richtet sich gegen die Zuschlagsentscheidung. Diese Entscheidung wurde von der Auftraggeberin mit Schreiben vom 22.7.2009 – zulässiger Weise – zurückgenommen. Die Zurücknahme bewirkt, dass im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren die Entscheidung weggefallen ist und daher im Sinne des § 5 Abs.2 Oö. VergRSG 2006 keinen Anfechtungsgegenstand mehr bildet. Die gegenständlichen Anträge sind im Laufe des Nachprüfungsverfahrens durch die Zurücknahme der Entscheidung vom 6.7.2009 unzulässig geworden, weshalb diese zurückzuweisen waren.
4. Gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Antragsteller bzw die Antragstellerin, der bzw die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat wenn auch nur teilweise obsiegt, Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw die Auftraggeberin. Der Antragsteller bzw die Antragstellerin hat ferner Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren, wenn er bzw sie während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.
Von der Antragstellerin wurden für die gegenständlichen Anträge Pauschalgebühren in der Gesamthöhe von 7.500 Euro entrichtet.
Durch die Zurücknahme der angefochtenen Entscheidung im laufenden Nachprüfungsverfahren wurde die Antragstellerin insofern klaglos gestellt. Im Sinne der Bestimmung des § 23 Abs.1 zweiter Satz Oö. VergRSG 2006 war daher der Antragstellerin der Ersatz der zu entrichtenden Pauschalgebühren in Höhe von 7.500 Euro (5.000 Euro für den Nachprüfungsantrag und 2.500 Euro für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung) zuzuerkennen.
5. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 30 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
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