VwSen-164077/5/Ki/Ka

Linz, 30.06.2009

E r k e n n t n i s

(Bescheid)

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung des Herrn T S, D, R, vom 1. April 2009 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 17. März 2009, VerkR96-1598-2008, wegen Übertretungen des KFG 1967 und des FSG, zu Recht erkannt:

I. Bezüglich Punkt 1 des Straferkenntnisses wird der Berufung teilweise Folge gegeben, diesbezüglich wird der Schuldspruch bestätigt, der Straf- und Kostenausspruch jedoch behoben und es wird an deren Stelle den Rechtsmittelwerber in Anwendung des § 21 Abs.1 VStG eine Ermahnung erteilt bzw. das Wort "Straferkenntnis" durch den Begriff "Bescheid" ersetzt.

Bezüglich Punkt 2 wird der Berufung Folge gegeben, diesbezüglich wird das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: §§ 21 Abs.1, 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG;

zu II.: §§ 65 und 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben angeführten Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber (im Folgenden kurz: Bw) zur Last gelegt, er habe am 24. Februar 2008 um ca. 17.45 Uhr in der Gemeinde Aspach auf dem Parkplatz Badesee W, welcher von jedermann benützt werden kann und somit eine Straße mit öffentlichem Verkehr im Sinne des § 1 Abs.1 StVO ist, ein sog. "Pocketbike" ohne Typenbezeichnung und Herstellerangaben, welches als Leichtmotorrad einzustufen ist, gelenkt und somit verwendet, wobei

1.) das Fahrzeug nicht zum Verkehr zugelassen war und

2.) er nicht im Besitz der erforderlichen Lenkberechtigung der Klasse A war.

Er habe dadurch 1.) § 36 lit.a iVm § 102 Abs.1 KFG und 2.) § 1 Abs.3 FSG verletzt.

Gemäß § 134 Abs.1 KFG 1967 (Punkt 1) bzw § 37 Abs. FSG (Punkt 2) wurden Geld- bzw Ersatzfreiheitsstrafen verhängt und es wurde der Bw überdies gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Kostenbeitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von insgesamt 10 % der verhängten Geldstrafen verpflichtet.

1.2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber mit Schreiben vom 1. April 2009 Berufung erhoben und ausgeführt, dass er mit einem Pocketbike am Badesee W in der Meinung gefahren sei, es handle sich um kein öffentliches Grundstück sondern ein Privatgrundstück. Hätte er es gewusst, wäre er niemals mit dem Pocketbike für private Trainingszwecke am Badesee W gefahren, da es für den öffentlichen Verkehr nicht zugelassen sei. Schon deshalb nicht, da es viele andere Privatgrundstücke für diese Hobby-Testfahrten udgl. gebe. Seinerseits sei die Testfahrt nicht mutwillig gefahren worden, sondern in der festen Überzeugung, dass er sich nicht auf öffentlichem Gut befinde.

2.1. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat die Berufung ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Schreiben vom 9. April 2009 vorgelegt.

2.2. Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich ist gemäß § 51 Abs.1 VStG gegeben. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hatte, da weder primäre Freiheitsstrafen noch 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, durch das laut Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

2.3. Die Berufung wurde innerhalb der zweiwöchigen Rechtsmittelfrist bei der Bezirkshauptmannschaft Schärding eingebracht und sie ist daher rechtzeitig.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Einholung eines Gutachtens eines verkehrstechnischen Amtssachverständigen.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde abgesehen, weil bereits aus der Aktenlage ersichtlich ist, dass der angefochtene Bescheid hinsichtlich der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung des § 1 Abs.3 FSG aufzuheben ist (§ 51e Abs.2 Z1 VStG) bzw keine 500 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat (§ 51e Abs.3 Z3 VStG).

2.5. Aus dem vorliegenden Verfahrensakt ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zu Grunde liegt:

Im ggst. Verwaltungsstrafverfahren liegt eine Anzeige der Polizeiinspektion Aspach vom 2. März 2008 an die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn zugrunde.

Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn hat das Verfahren gemäß § 29a VStG an die Bezirkshauptmannschaft Schärding abgetreten, welche zunächst unter VerkR96-1598-2008 vom 16. April 2008 gegen den Bw eine Strafverfügung erlassen hat. Gegen diese Strafverfügung hat Herr S Einspruch erhoben und in diesem Einspruch auch angeführt, dass er sein Bike mittlerweile verkauft hat.

Letztlich hat die Bezirkshauptmannschaft Schärding das nunmehr angefochtene Straferkenntnis erlassen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat zunächst einen verkehrstechnischen Amtssachverständigen um einen gutächtliche Feststellung ersucht, welche Bauartgeschwindigkeit das verfahrensgegenständliche Pocketbike aufweist, dies um beurteilen zu können, ob es sich beim ggst. Kraftfahrzeug um ein Motorfahrrad im Sinne des § 2 Abs.1 Z14 KFG 1967 oder aber um ein Motorrad im Sinne des § 2 Abs.1 Z15ff KFG 1967 handelt.

Mit Schreiben vom 24. Juni 2009, Verk-210000/875-2009-2009-Hag, hat der verkehrstechnische Amtssachverständige des Amtes der Oö. Landesregierung, T.OAR Ing. R H nachstehendes Gutachten übermittelt:

"Lt. Aktunterlagen und beiliegende Foto handelt es sich um ein sogenanntes Pocketbike. Für das gegenständliche Bike gibt es keine Angaben zu Fabrikat oder Type. Es ist lediglich bekannt, dass dieses Fahrzeug wahrscheinlich in China gebaut wird. Die Recherchen haben ergeben, dass es Pocketbikes (Taschen-Motorrad) gibt die mit Zwei-Takt oder Vier-Takt-Motoren ausgerüstet sind. Der Hubraum reicht von 40 ccm bis ca. 110 ccm.

Diese Pocketbikes sind entsprechend dem KFG § 2 Ziff 14 – als Mofa einzustufen, wenn der Hubraum max. 50 ccm beträgt und die Bauartgeschwindigkeit max. 45 km/h beträgt. Pocketbikes die eine höhere Bauartgeschwindigkeit aufweisen oder mehr als 50 ccm Hubraum haben, sind lt. § 2 Ziff 15ff Motorräder einzustufen.

Wenn die Bauartgeschwindigkeit max. 10 km/h beträgt wäre das Bike als 10 km/h Fahrzeug (§ 96 KFG) einzustufen.

Unabhängig von der Einstufung lt. KFG sind Pocketbikes nicht typisierungsfähig. Da diese Fahrzeuge je nach Bauart Geschwindigkeiten von ca. 30 – ca. 80 km/h erreichen können und ein Lenker sie nicht in einer Art und Weise bedienen, Lenken und Bremsen kann wie es ein Mindestmaß der Verkehrssicherheit erfordert, können derartige Bikes im Sinne der Verkehrssicherheit nicht typisiert werden. Technische Daten konnten für das ggst. Pocketbike nicht erhoben werden, da das Fabrikakt und die Type unbekannt sind."

2.6. In freier Beweiswürdigung erachtet der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, dass die Eigenschaft der Verkehrsfläche im Bereich des vorgeworfenen Tatortes unbestritten ist. Was die Klassifizierung des ggst. Pocketbikes anbelangt, so wird das Gutachten des verkehrstechnischen Amtssachverständigen als schlüssig und nicht den Erfahrungen des Lebens- und den Denkgesetzen widersprechend angesehen, es bestehen keine Bedenken, dieses Gutachten der Entscheidung zugrunde zu legen.

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wie folgt erwogen:

3.1. Gemäß § 102 Abs.1 KFG 1967 darf der Kraftfahrzeuglenker ein Kraftfahrzeug erst in Betrieb nehmen, wenn er sich, soweit dies zumutbar ist, davon überzeugt hat, dass das von ihm zu lenkende Kraftfahrzeug den hiefür in Betracht kommenden Vorschriften entspricht.

Gemäß § 36 lit.a KFG 1967 dürfen Kraftfahrzeuge und Anhänger aus Anhängern, die mit Motorfahrrädern gezogen werden, unbeschadet der Bestimmungen der §§ 82, 83 und 104 Abs.7 über die Verwendung von Kraftfahrzeugen und Anhängern mit ausländischen Kennzeichen und von nicht zugelassenen Anhängern auf Straßen mit öffentlichen Verkehr nur verwendet werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind (§§ 37 bis 39) oder mit ihnen behördlich bewilligte Probe- oder Überstellungsfahrten (§§ 45 und 46) durchgeführt werden.

Unbestritten vom Bw handelt es sich beim ggst. Motorbike um ein nicht zum Verkehr zugelassenes Kraftfahrzeug, welches von diesem im Bereich des Badesees W gelenkt wurde. Er argumentiert jedoch, er habe nicht gewusst, dass es sich dabei um eine Straße mit öffentlichem Verkehr gehandelt hat.

Nach § 1 Abs.1 2. Satz StVO 1960 gelten als Straßen mit öffentlichem Verkehr solche, die von jedermann unter den gleichen Bedienungen benützt werden können.

Für die Qualifikation als Straße mit öffentlichem Verkehr kommt es aber nicht auf die Eigentums- oder Besitzverhältnisse der Straße an, sondern nur auf die Benützung der Straße. Dabei ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes tatsächlich nur die Art und der Umfang der faktischen Benützung entscheidend, völlig unabhängig von der Widmung, also davon, ob die Straßen dem allgemeinen Gemeingebrauch gewidmet wurde oder nicht.

3.1.1. Unbestritten handelt es sich beim Parkplatz des Badesees W, ungeachtet dessen, dass dieser im Privateigentum steht, um eine Verkehrsfläche, die von jedermann unter den gleichen Bedingungen benutzt werden kann und somit eine Straße mit öffentlichem Verkehr im Sinne der StVO 1960, weshalb der Bw dort mit dem nicht zum Verkehr zugelassenen Kraftfahrzeug nicht hätte fahren dürfen. Der Schuldspruch ist daher zu Recht erfolgt.

3.1.2. Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Dazu wird festgestellt, das bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 Abs.1 VStG ein Rechtsanspruch auf die Anwendung dieser Bestimmung besteht. Maßgeblich für die Anwendung dieser Bestimmung ist, dass einerseits das Verschulden geringfügig ist und andererseits die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen.

Wenn auch grundsätzlich davon auszugehen ist, dass dem Bw als Besitzer einer Lenkberechtigung für die Klasse B die entsprechenden straßen- und kraftfahrrechtlichen Bestimmungen bekannt sein müssen, somit auch, dass derartige Parkflächen unabhängig von den Eigentumsverhältnissen als öffentliche Verkehrsflächen gelten, kann grundsätzlich konkret ein bloß geringfügiges Verschulden festgestellt werden. Letztlich wollte er – glaubhaft – mit einem "Kleinkraftfahrzeug" Testfahrten durchführen und hat offensichtlich dabei nicht bedacht, dass auch für diese Kategorie die entsprechenden rechtlichen Bestimmungen einzuhalten sind, weshalb auch der von ihm behauptete Rechtsirrtum auf lediglich geringfügigem Verschulden basiert.

Was die Folgen der Tat anbelangt, so mag es zutreffen, dass durch die Verwendung des Fahrzeuges eine entsprechende Lärmbelästigung entstanden sein könnte. Es wurde aber nicht festgestellt, dass diese Lärmbelästigung ein zumutbares Ausmaß überschritten haben könnte, sodass diesbezüglich nachteilige Folgen nicht nachgewiesen werden können. Sonstige nachteilige Folgen, insbesondere eine Gefährdung von Personen, wurden ebenfalls nicht festgestellt.

Nachdem einerseits das Verschulden des Bw gering ist und durch die konkrete Tat auch keine bedeutenden Folgen eingetreten sind bzw solche nicht nachgewiesen werden können, konnte in diesem Punkt von einer Bestrafung abgesehen werden, wobei jedoch, um den Beschuldigten vor weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten, eine Ermahnung ausgesprochen werden musste.

3.2.1. Gemäß § 1 Abs.3 FSG ist das Lenken eines Kraftfahrzeuges und das Ziehen eines Anhängers, ausgenommen in den Fällen des Abs.5 nur zulässig mit einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für die Klasse oder Unterklasse (§ 2), in die das Kraftfahrzeug fällt.

Dazu wird zunächst grundsätzlich festgestellt, dass auch im Verwaltungsstrafverfahren der Grundsatz "in dubio pro reo" anzuwenden ist, wonach, wenn die Verwaltungsübertretung dem Beschuldigten nicht mit einer zu Bestrafung führenden Sicherheit nachgewiesen werden kann, das Verfahren einzustellen ist.

Im ggst. Falle wird dem Bw vorgeworfen, er habe das Pocketbike gelenkt, obwohl er nicht im Besitz der erforderlichen Lenkberechtigung der Klasse A war.

Der Besitz einer Lenkberechtigung für Klasse A zum Lenken des ggst. Fahrzeuges wäre dann erforderlich, wenn dieses eine Bauartgeschwindigkeit von mehr als 45 km/h oder einen Hubraum von mehr als 50 ccm aufweisen würde, diesfalls wäre das Fahrzeug als Motorrad im Sinne des § 2 Z15ff KFG 1967 einzustufen. Werden diese Kriterien nicht erfüllt, so würde es sich allenfalls um ein Motorfahrrad im Sinne des § 2 Z14 KFG 1967 handeln.

Zur Klärung dieser Frage wurde der verkehrstechnische Amtssachverständige ersucht, diesbezüglich unter Zuhilfenahme der vorliegenden Verfahrensunterlagen eine gutächtliche Feststellung zu treffen, welche unter Punkt 2.5. dargelegt wurde. Der Sachverständige kam zum Ergebnis, dass technische Daten für das verfahrensgegenständliche Pocketbike nicht erhoben werden können, da das Fabrikat und die Type unbekannt sind.

Es kann daher nicht mit einer zur Bestrafung führenden Sicherheit davon ausgegangen werden, dass es sich beim verfahrensgegenständlichen Fahrzeug tatsächlich um ein Motorrad im Sinne des § 2 Z15ff KFG 1967 gehandelt hat.

3.2.2. Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann.

Nachdem, wie bereits dargelegt wurde, letztlich nicht erwiesen werden kann, dass es sich beim verfahrensgegenständlichen Fahrzeug tatsächlich um ein Motorrad handelt und zu dessen Lenken eine Lenkberechtigung für die Klasse A erforderlich wäre, konnte im Sinne der zitierten Gesetzesbestimmung der Berufung Folge gegeben werden, gleichzeitig war diesbezüglich das Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

4. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.