Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-164204/6/Br/RSt

Linz, 23.06.2009

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn M K, geb.     , P, gegen das Straferkenntnis der Bezirks­haupt­mannschaft Linz-Land, vom 4. Mai 2009, AZ. VerkR96-1171-2009/U, nach der am 24.6.2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

 

I.     Die Berufung wird im Schuldspruch als unbegründet abgewiesen; im Strafausspruch wird der Berufung mit der Maßgabe Folge gegeben, dass die Geldstrafe auf € 218,-- und die Ersatzfreiheitsstrafe auf vier Tage ermäßigt wird.

 

II.   Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich demnach auf € 21,80. Für das Berufungsverfahren entfällt ein Verfahrenskostenbeitrag

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 20/2009 – AVG iVm § 19, § 24, § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 20/2009 – VStG.

zu II.: § 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis über den Berufungswerber eine auf § 14 Abs.8 iVm § 37a FSG gestützte Geldstrafe von 300 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen ausgesprochen, weil er am 17.01.2009 um 00.20 Uhr im Gemeindegebiet von Leonding auf der E das KFZ, PKW, pol. KZ.     , gelenkt habe, obwohl der Alkoholgehalt seiner Atemluft mehr als 0,25 mg/l betragen habe.

 

 

1.1. Die Behörde erster Instanz folgendes aus:

"Auf Grund einer Anzeige der Polizeiinspektion Leonding vom 20.01.2009 wurde Ihnen die eingangs genannte Verwaltungsübertretung zur Last gelegt. Gegen die Strafverfügung der BH Linz-Land vom 27.01.2009 haben Sie innerhalb offener Frist Einspruch erhoben und gaben nach Akteneinsicht im Wesentlichen folgende Stellungnahme ab:

·         Grundsätzlich hielten Sie fest, keine wie auch immer geartete Verwaltungsübertretung

·                 begangen zu haben;

·         Sie beantragen die Einvernahme des Zeugen Nimmervoll zur Frage, warum er Sie am 17.01.2009 um 00.19 Uhr zum Vortest aufforderte, obwohl Sie das letzte alkoholische Getränk erst um 00.10 Uhr ausgetrunken hätten und dies auch so in der Anzeige vermerkt worden wäre;

·         Weswegen hätte die Polizei Sie überhaupt angehalten - die Polizei habe Ihnen vor dem Lokal aufgelauert; für Sie stelle sich die Frage, ob vielleicht ein Denunziant der Grund gewesen wäre, weswegen auf Sie gewartet worden wäre;

·         Ihrer Meinung nach wäre jener Beamte, der den Vortest durchführte, ein anderer gewesen als der, der den Alkotest bei der PI. Leonding durchführte. Es müsste sich dabei entweder um Ö oder W gehandelt haben. Vom tatsächlichen Aufforderer sind die Ermächtigungsurkunde - auch hinsichtlich der Berechtigung gemäß § 97 Abs. 5 StVO 1960 - mit den wesentlichen Merkmaien in Kopie sowie die nachweisliche Einschulung auf dem Vortestgerät zu belegen;

·         Wann wurde Nimmervoll nachweislich auf den Alkomaten, Siemens M 52052/A15, eingeschult? Ein entsprechender, schriftlicher Nachweis ist vorzulegen;

·         Eine Kopie des Eichscheines betreffend den verwendeten Alkomaten der PI Leonding ist vorzulegen;

·         Die Kopie der Ermächtigungsurkunde des Nimmervoll mit den wesentlichen Merkmalen ist vorzulegen;

 

Aufgrund Ihres Einspruches wurde seitens der Behörde das ordentliche Ermittlungsverfahren eingeleitet und der Eichschein des verwendeten Alkomaten angefordert. Mit Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 02.04.2009 wurde Ihnen die Möglichkeit eingeräumt, am 16.04.2009 zur mündlichen Erörterung des Gegenstandes bei der Behörde zu erscheinen. Dabei hätten Sie auch die Eichbestätigung einsehen können.

 

Von dieser Möglichkeit haben Sie jedoch keinen Gebrauch gemacht. Mit Schreiben vom 22.04.2009 teilten Sie der Behörde mit, dass ein persönliches Erscheinen in diesem Stadium des Verfahrens nicht notwendig wäre, selbst zur Behörde zu kommen. Zudem meinten Sie, dass es der geschätzten Aufmerksamkeit der Behörde wohl entgangen sein dürfte, dass Sie vorweg bereits sechs Beweisanträge - weiche im Sinne diverser Erkenntnisse des VwGH deutlich, nachvollziehbar und klar formuliert wurden - .gestellt hätten, denen die Behörde bisher nicht nachgekommen wäre.

 

Die ha. Behörde hat folgendes erwogen:

Gemäß § 14 Abs. 8 FSG lautet:

Ein Kraftfahrzeug darf nur in Betrieb genommen oder gelenkt werden, wenn beim Lenker der Alkoholgehalt des Blutes weniger als 0,5 g/l (0,5 Promille) oder der Alkoholgehalt der Atemluft weniger als 0,25 mg/i beträgt. Bestimmungen, die für den betreffenden Lenker geringere Alkoholgrenzwerte festsetzen, bleiben unberührt.

37a. FSG:

Wer entgegen der Bestimmung des § 14 Abs.8 ein Kraftfahrzeug in Betrieb nimmt oder lenkt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern nicht auch ein Verstoß gegen § 99 Abs. 1 bis 1b StVO 1960 vorliegt, mit einer Geldstrafe von 218 Euro bis 3 633 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen. Bei der Strafbemessung sind auch der Grad der Alkoholisierung und die Häufigkeit der Verstöße zu berücksichtigen. \

 

Zu Ihrer Behauptung, keine Verwaltungsübertretung begangen zu haben, wird seitens der Behörde auf die Angaben in der Anzeige und den im Akt einliegenden Messstreifen verwiesen. Die Messung des Alkoholgehaltes erfolgte ordnungsgemäß - aus dem Messstreifen ist weiters klar ersichtlich, dass zwei nicht erheblich von einander abweichende Einzelmesswerte unmittelbar nacheinander erzielt wurden.

 

Wenn Sie die Vornahme des Alko-Vortests um 00.19 Uhr trotz letztem Alkoholgenuss um 00.10 Uhr rügen, so wird festgestellt, dass die von ihnen offenbar angesprochene Wartezeit von 15 Minuten zwischen letztem Alkoholkonsum und der Atemluftuntersuchung einzig und allein für die Vornahme des Alkotests am Alkomaten einzuhalten ist, nicht aber für den Alko-Vortest. Laut Messstreifen wurde die erste Messung am Alkomaten um 00.34 Uhr vorgenommen -demnach wurde die erforderliche Wartefrist jedenfalls eingehalten; weitere Erhebungen seitens der Behörde waren dazu nicht nötig.

 

Als für das Verfahren unwesentlich wurde Ihr Antrag auf Klärung der Frage, weshalb Sie überhaupt von der Polizei angehalten wurden, beurteilt; eine Ermittlungspflicht in dieser Frage war für die Behörde daher nicht gegeben.

Aus der Anzeige ist eindeutig ableitbar, dass Insp. Nimmervoll die Alkomat-Untersuchung durchgeführt hat. Es wird auch die Ermächtigung durch die BH Linz-Land, GZ. Pol01-5-1-674-2008 vom 14.11.2008 in der Anzeige angeführt.

 

Nachdem der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes in dieser Hinsicht hinlänglich bekannt ist, ist auch Ihr Antrag auf Einsicht in die Ermächtigungsurkunde bzw. Vorlage einer Kopie derselben sowie auf Vorlage eines Nachweises über die Einschulung des Beamten am Alkomaten abzuweisen.

 

Vergleiche dazu:

Ø       2008/02/0187 vom 24.10.2008

Ist in der Anzeige ausdrücklich auf die Ermächtigungsurkunde des Meldungslegers samt Nummer und Datum Bezug genommen, darf die Behörde von der nach § 5 Abs. 2 StVO erforderlichen Qualifikation des Meldung Siegers zur Vornahme der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt ausgehen.

Ø       93/02/0319 vom 23.09.1994

Das Begehren der Beschaffung der Ermächtigungsurkunde des Meldungslegers zum Nachweis der erforderlichen Qualifikation des Meldungslegers iSd § 5 Abs. 2 StVO stellt ein solches auf Aufnahme eines - unzulässigen - Erkundungsbeweises dar.

 

Der von ihnen geforderte Eichschein wurde eingeholt; daraus ist ersichtlich, dass die Eichung des verwendeten Alkomaten am 06.11.2008 vorgenommen wurde; die gesetzliche Nacheichfrist endet am 31.12.2010.

Es wird hier auch auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen, wonach der Beschuldigte alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch jede Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus (VwGH 24.05.1989, 89/02/0017, 24.02.1993, 92/03/0011). Konkrete Beweise, die Zweifel an der Richtigkeit der ermittelten Messwerte begründen würden, konnten Sie im Ermittlungsverfahren nicht vorlegen.

 

Für die Behörde ist auf Grund der vorliegenden Ermittlungsergebnisse zweifelsfrei erwiesen, dass Sie im konkreten Fall die Ihnen angelastete Verwaltungsübertretung begangen haben.

 

Im Sinne des § 19 Abs. 1 VStG bildet Grundlage für die Bemessung der Strafhöhe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe sind - soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen - gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

 

Auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse konnte nicht Bedacht genommen werden, da Sie darüber keine Angaben gemacht haben. Es erfolgte daher die Einschätzung seitens der Behörde, dass keine außergewöhnlichen Umstände, insbesondere keine unverschuldete, drückende Notlage vorliegt.

 

Bei der Strafbemessung war entsprechend der Bestimmung des § 37a FSG auch der Grad der Alkoholisierung zu berücksichtigen. Die gesetzliche Mindeststrafe von 218 Euro bei einem Alkoholisierungsgrad von 0,25 mg/I war entsprechend dem festgestellten Wert von 0,30 mg/l entsprechend zu erhöhen. Strafmildernd wurde Ihre bisherige Unbescholtenheit gewertet."

 

 

2. In seiner fristgerecht erhobenen Berufung bestreitet der Berufungswerber unter Hinweis auf sein Schreiben vom 22.4.2009 den Tatvorwurf bloß lapidar.  In undifferenzierter Weise wird darin vermeint die Behörde habe dieses Schreiben nicht gelesen oder nicht verstanden. Er beantragt eine mündliche Verhandlung und die Ladung des Meldungslegers als Zeugen und aus nicht nachvollziehbaren Gründen auch der Vertreterin der Behörde erster Instanz.

 

 

3. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung war gemäß § 51e Abs.1 VStG und insbesondere auch wegen des ausdrücklichen Antrags durchzuführen.

 

 

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich  hat Beweis aufgenommen durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, sowie durch Vernehmung des Meldungslegers Insp. Nimmervoll als Zeugen und des Berufungswerbers als Beschuldigten im Rahmen der Berufungsverhandlung.

 

4. Der Berufungswerber lenkte demnach zur fraglichen Zeit den genannten Pkw. Er befand sich in Begleitung eines Beifahrers. Durch eine Zivilstreife erfolgte die Anhaltung, welche in weiterer Folge die Amtshandlung an die Funkstreifenbesatzung des Meldungslegers übergab.

Anlässlich der Berufungsverhandlung wurden im Sinne der Berufungsanträge  sämtliche einer Atemluftuntersuchung vorangehenden Routinen vom Meldungsleger im Rahmen seiner zeugenschaftlichen Vernehmung nachvollziehbar dargelegt. Es wurde die Ermächtigungsurkunde und das Kalibrierungsprotokoll zur Einschau vorgelegt. Ebenfalls das Original des Eichscheins vom Atemluftmessgerät.

Die Messung verlief problemlos, wobei der Berufungswerber laut Meldungsleger anlässlich der Amtshandlung gemeint habe, er könne sich bei dem von ihm eingestandenen Konsum von zwei Halbe Radler das Ergebnis nicht erklären.

Der Berufungswerber räumte im Rahmen seiner Vernehmung schließlich ein, dass ihm die Berufung von einem Polizeibeamten verfasst worden sei, wobei er sich im Lichte des offenbar auch aus der Sicht des Berufungswerbers sehr glaubhaft auftretenden Meldungslegers zum Ergebnis der Messung bekannte und auf seine dzt. angespannte finanzielle Situation durch einen Hauskauf mit 200.000 Euro Schulden hinwies. Sohin kann ihm der Milderungsgrund der Geständigkeit zuerkannt werden.

Der Berufungswerber verdeutlichte schließlich, er wolle diese Sache aus der Welt geschafft wissen, wobei er glaubhaft machte dzt. von ganz anderen Problemen belastet zu sein. Abschließend bat er um Reduzierung der Geldstrafe.

 

 

4.1. Hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung des Tatverhaltens ist in Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden und qualifizierten Ausführungen der Behörde erster Instanz zu verweisen.

 

5. Zur Strafzumessung:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides, die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

Gemäß § 37a FSG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern nicht auch ein Verstoß gegen § 99 Abs. 1 bis 1b StVO 1960 vorliegt, mit einer Geldstrafe von 218 Euro bis 3.633 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer entgegen der Bestimmung des § 14 Abs. 8 FSG ein Kraftfahrzeug in Betrieb nimmt oder lenkt. Bei der Strafbemessung sind auch der Grad der Alkoholisierung und die Häufigkeit der Verstöße zu berücksichtigen.

Der Berufungswerber ist völlig unbescholten und dieses Verhalten scheint tatsächlich ein einmaliger Ausrutscher gewesen zu sein, wobei zu bemerken ist, dass die Atemluftalkoholkonzentration letztlich doch nur mit 5 Hundertstel eher noch geringfügig über dem Grenzwert lag. Sohin kann unter Bedachtnahme auf das Monatseinkommen mit 1.250 Euro die Sorgepflicht (ein Kind) und die hohen Verbindlichkeiten des Berufungswerbers mit der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese  muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. B l e i e r

 

 

 

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