Linz, 29.06.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des Ing. B C, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Ried im Innkreis vom 30. April 2009, SV96-8-2009, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht erkannt:
I. Der Berufung gegen die Strafe wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 1.600 Euro binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 20/2009, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 20/2009
zu II.: § 64ff VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:
"Sehr geehrter Herr C!
Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)
Die BPP s.r.o. mit dem Betriebssitz in SK-97545 Banska Bystrica, Cesta ku Smrecine 5, hat die Ausländer
1. PH, geb. 29.05.1978, slowakischer Staatsangehöriger, vom 02.02. bis 12.02.2009 und zwar am 02.02.2009 zur Baumaxfiliale in F, am 03.02.2009 zu den B, am 04.02.2009 zur B, am 05.02.2009 zur B, am 09.02.2009 zur B und am 12.02.2009 zur B,
2. RK, geb. 02.08.1978, slowakischer Staatsangehöriger, vom 02.02. bis 09.02.2009 und zwar am 02.02.2009 zur
3. RL, geb. 19.07.1978, slowakischer Staatsangehöriger, vom 02.02. bis 09.02.2009 und zwar am 02.02.2009 zur
4. PR, geb. 22.02.1973, slowakischer Staatsangehöriger, vom 02.02. bis 12.02.2009 und zwar am 02.02.2009 zur
zur Errichtung von Gartenhäusern aus Holzfertigteilen, also zu einer vorübergehenden Arbeitsleistung (für diese Leistungen sind Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art 49 EGV nicht zulässig) entsandt und daher in Österreich beschäftigt, ohne dass ihr eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt wurde, obwohl den Ausländern lediglich ein Stundenlohn von vier Euro garantiert war und damit die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs.1 Z1 bis 3 und Abs.2 des Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl Nr. 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen – es konnte das Sozialversicherungsdokument E 101 nicht vorgewiesen werden – nicht eingehalten wurden.
Hierfür sind Sie als zur Vertretung auch außen berufenes Organ der BPP s.r.o. mit dem Sitz in B, verantwortlich.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
Zu 1., 2., 3. und 4.:
§ 18 Abs.12 iVm § 28 Abs.1 Zi.5 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975, in der im Tatzeitpunkt geltenden Fassung zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 78/2007.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
| Geldstrafe von
je 2.000,00 Euro zu 1., 2., 3. und 4. | Im Falle der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafe von je 33 Stunden zu 1., 2., 3., und 4. | Freiheitsstrafe von | Gemäß
§ 28 abs.1 Zi.5 AuslBG zu 1., 2., 3. und 4. |
Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):
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Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
800,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe;
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
8.800,00 Euro."
1.2. Hinsichtlich der Strafhöhe hat die belangte Behörde zu § 19 VStG im Wesentlichen ausgeführt, Ziel des Übergangsarrangements des § 32a AuslBG sei es, negative Auswirkungen auf die Beschäftigung und den Wirtschaftsstandort Österreich zu vermeiden. Durch vertragliche Vereinbarung eines Stundenlohns von vier Euro könne eine unlautere Konkurrenzierung österreichischer Arbeitnehmer nicht hintan gehalten werden. Dem stehe auch die vereinbarte kostenlose Montage der Musterhaus-Gartenhäuser nicht entgegen, da die BPP s.r.o. durch die damit verbundene Werbewirkung eine Verkaufssteigerung erzielen wolle. Die Tat schädige daher das durch die gesetzliche Vorschrift geschützte Interesse, sodass der objektive Unrechtsgehalt der Tat als nicht geringfügig anzusehen sei. Als Milderungsgrund wurde die Unbescholtenheit des Bw gewertet; Erschwerungsgründe würden keine vorliegen. Es wurde ein monatliches Nettoeinkommen des Bw von 1.096 Euro zugrunde gelegt und eine Beteiligung an der BPP s.r.o. mit einer Einlage von 1.444.000 SK. Als Grad des Verschuldens wurde Fahrlässigkeit angenommen. Eine absichtliche Missachtung der Bestimmungen werde dem Bw nicht unterstellt.
1.3. Das Straferkenntnis wurde Ing. BC mittels internationalem Rückschein am 13. Mai 2009 zugestellt. Dagegen richtet sich die am 26. Mai 2009 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung gegen die Strafhöhe.
1.4. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, es sei richtig, dass er die österreichischen Vorschriften übertreten habe, er ersuche jedoch um das Absehen von der Strafe bzw. um eine Strafmilderung und um Erteilung einer Ermahnung (§ 21 VStG) oder um Anwendung des § 20 VStG.
Die Übertretung der österreichischen Vorschriften sei absichtslos erfolgt. Zwar seien die Sozialversicherungsdokumente E101 für die Monteure vorhanden gewesen, diese seien jedoch ohne die Dokumente abgereist und es sei beabsichtigt gewesen, diese den Monteuren zuzustellen. Der Unterschied zwischen den slowakischen und den österreichischen Gesetzen sei dem Bw nicht bewusst gewesen. Aus diesem Grund habe er die Zusendung der Entsendeformulare für das österreichische Finanzamt versäumt. Hinkünftig werde er sich aber an die österreichische Rechtsordnung halten.
2. Mit Schreiben vom 20. Mai 2009 wurde die Berufung von der belangten Behörde dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Dieser hatte, da keine primäre Freiheitsstrafe und keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden. Von einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte Abstand genommen werden, weil nur Rechtsfragen zu beantworten sind und die Tatsachenlage hinreichend geklärt ist.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Es wurde nur gegen die Höhe der Strafe berufen, damit ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist daher an diesen gebunden und kann nur die Festsetzung der Strafhöhe überprüfen.
3.2. 1. Folgende Feststellungen werden getroffen:
Der Bw bezieht ein monatliches Nettoeinkommen von 1.096 Euro und besitzt eine Beteiligung an der BPP s.r.o. mit einer Einlage von 1.444.000 SK. Sonstige Vermögenswerte oder Verpflichtungen können nicht festgestellt werden. Der Rechtsmittelwerber ist verwaltungsstrafrechtlich völlig unbescholten. Der Bw hat die Tat fahrlässig begangen und die 4 im Spruch angeführten Ausländer jeweils auf mehreren Baustellen unrechtmäßig beschäftigt.
3.2.1. Die Feststellungen ergeben sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und den erstinstanzlichen Ausführungen, welchen der Bw nicht entgegengetreten ist.
3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 28 Abs.1 Z5 lit.a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 18 Abs. 12 als Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes einen Ausländer im Inland beschäftigt oder gem. lit.b entgegen § 18 Abs. 12 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes zur Arbeitsleistung nach Österreich entsandt wird, in Anspruch nimmt, obwohl § 18 Abs. 12 Z 1 oder 2 nicht erfüllt ist und – im Fall der lit. b – auch keine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde,
bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis
20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis
20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis 50 000 Euro.
Im gegenständlichen Fall hat die belangte Behörde von ihrem Ermessen insoweit Gebrauch gemacht, als sie die Mindeststrafe für dieses Delikt verhängt hat. Dies obgleich vom Bw mehr als drei Ausländer unberechtigt beschäftigt worden waren.
Gemäß § 21 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
Die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe und die Erteilung der Ermahnung liegen schon deshalb nicht vor, weil – wie die belangte Behörde richtig festgestellt hat – das tatbildmäßige Verhalten des Bw nicht hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben ist. Das Vorbringen des Bws in der Berufung, er habe den Monteuren nachträglich die Sozialversicherungsdokumente E101 zustellen wollen und ihm sei der Unterschied zwischen den slowakischen und österreichischen Gesetzen nicht bewusst gewesen, vermag daran nichts zu ändern, dass er als Unternehmer mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedsstaat des europäischen Wirtschaftsraums, der Ausländer zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt hat, sich mit den österreichischen Rechtsvorschriften bekannt zu machen und diese auch einzuhalten hat. Die unrechtmäßige Beschäftigung der Ausländer weit unter dem österreichischen Lohnniveau läuft einer geordneten Beschäftigung von Arbeitnehmern in Österreich zuwider, sodass bereits aus diesem Grund nicht von unbedeutenden Folgen der Übertretung ausgegangen werden kann.
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Vorliegend kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Milderungsgründe (als Milderungsgrund kann nur die absolute verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit gewertet werden) die Erschwerungsgründe (es liegen keine Erschwerungsgründe vor) beträchtlich überwiegen würden, sodass die außerordentliche Milderung der Strafe (§ 20 VStG) nicht anwendbar ist. Der Bw hat die von ihm unrechtmäßig beschäftigten Ausländer auf verschiedenen Baustellen eingesetzt. Dies bedingt, dass er vor jedem Wechsel der Montagestätte einen neuen Entschluss zum Einsatz des jeweiligen Arbeiters fassen musste. Auch wenn dieses Vorgehen in Bezug auf den jeweiligen Ausländer als Tateinheit zu sehen ist, wirkt es unrechts- und schuldaggravierend. Im Übrigen hat der VwGH wiederholt zu unterschiedlichen Materien ausgesprochen, dass der einzige zu berücksichtigende Milderungsgrund der verwaltungsrechtlichen Unbescholtenheit auch bei Fehlen von Erschwerungsgründen noch kein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe bedeutet – z.B. VwGH v.
20. September 2000, 2000/03/0046.
Mit Verhängung der Mindeststrafe hat die belangte Behörde unter Berücksichtigung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschuldigten die geringstmögliche Strafe verhängt und ihr Ermessen damit jedenfalls nicht zum Nachteil des Bws ausgeübt.
Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe ist in Relation zur verhängten Geldstrafe festgesetzt, sodass auch diesbezüglich keine Anpassung vorzunehmen war.
4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw nach § 64 Abs.1 und 2 VStG zusätzlich zum Betrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Bergmayr-Mann
Für die Richtigkeit
der Ausfertigung:
Beschlagwortung:
AuslBG §§ 20, 21 VStG
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