VwSen-281092/30/Wim/Pe/Ps

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24 und 45 Abs.1 Z2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 28. April 2008, Gz.: 0100060/2007, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 130 Abs.1 Z17 und 43 Abs.1 Z5 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG) eine Geldstrafe von 1.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 35 Stunden verhängt.

Nachstehender Tatvorwurf wurde zugrunde gelegt:

„Der Beschuldigte, Herr H K, geboren am, wohnhaft: B, S, hat folgende Verwaltungsübertretung als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der F GmbH mit dem Sitz in L, P, zu vertreten:

Am 19.4.2007 wurden in der von der F GmbH betriebenen Arbeitsstätte in H, H, Arbeitnehmer der o.a. GmbH (M F, R E, S H) mit Schweißarbeiten in der Halle 3 beschäftigt. Die Schweißarbeiten an der Stahlkonstruktion wurden aufgrund ihrer Größe außerhalb des Einsatzbereiches der beiden fixen Schweißrauchabsaugarme, Euromate ETA 34 und WMC 14, durchgeführt. Der beim Schweißvorgang entstandene Schweißrauch wurde nicht an der Entstehungsstelle erfasst und anschließend ohne Gefahr für die Arbeitnehmer beseitigt. (Nach der GKV 1006 ist für Schweißrauch ein MAK-Wert ausgewiesen).“

2. Dagegen hat der Bw durch seine ausgewiesenen Rechtsvertreter rechtzeitig Berufung erhoben und das Straferkenntnis zur Gänze angefochten. Als Berufungsgründe wurden inhaltliche Rechtswidrigkeit und Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemacht.

Zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit wurde ausgeführt, dass die F GmbH nie Arbeitgeberin der angetroffenen Arbeitnehmer gewesen sei. Vielmehr seien diese – wie bei der Einvernahme angegeben – bei der Firma R KEG beschäftigt gewesen und habe diese die Arbeitnehmer an die Firma F GmbH überlassen. Die Firma F GmbH, welche Subunternehmerin der Firma F GmbH sei, habe den Auftrag erteilt, an der gegenständlichen Baustelle die Schweißarbeiten durchzuführen. Es hätte daher die belangte Behörde bei richtiger Beweiswürdigung der vorliegenden Aussagen zum Ergebnis kommen müssen, dass die F GmbH weder Arbeitgeber noch Beschäftiger der drei Arbeitnehmer gewesen sei.

Weiters wurde ausgeführt, dass sich am 19. April 2007 in der Betriebsstätte zwei fixe sowie drei mobile Schweißabsauganlagen befunden hätten. Dem Bw sei nicht bekannt gewesen, dass die eingesetzten Leasingarbeiter die Schweißabsauganlagen nicht verwendet hätten, weshalb jeglicher Vorsatz seinerseits fehle. Bei den durchgeführten Schweißarbeiten sei es zu keiner Überschreitung der MAK-Werte gekommen bzw. sei eine solche gar nicht möglich gewesen, weshalb die Bestimmung des § 43 Abs.2 Z5 ASchG nicht zur Anwendung komme bzw. nicht übertreten worden sei.

Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens wurde ausgeführt, dass trotz der Angaben des Bw und der Aussage des Herrn S H, dass die F GmbH nicht Arbeitgeberin gewesen sei, die belangte Behörde von der Arbeitgebereigenschaft ausgegangen sei und weitere Ermittlungen unterlassen habe. Dies stelle einen erheblichen Verfahrensmangel dar, da sich bei Durchführung der notwendigen Erhebungen ergeben hätte, dass die F GmbH weder Arbeitgeber noch Beschäftiger der drei Arbeitnehmer gewesen sei.

Weiters sei völlig offen, wie die angebliche Überschreitung der Grenzwerte festgestellt worden sei, da kein Messprotokoll vorliege und es keine geprüften Schweißparameter gäbe. Des Weiteren sei keine technische Überprüfung durchgeführt worden, ob die MAK-Werte tatsächlich überschritten worden seien bzw. eine Überschreitung überhaupt möglich gewesen wäre. Dem Bw seien weder ein Messprotokoll noch geprüfte Schweißparameter vorgelegt worden, sodass er keine Möglichkeit gehabt habe, dazu aus technischer Sicht Stellung zu nehmen. Auch darin liege ein wesentlicher Verfahrensmangel und sei zudem damit das Recht auf Gehör verletzt worden.

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 1. Dezember 2008, fortgesetzt am 9. März 2009, an welcher der Bw und sein Rechtsvertreter, eine Vertreterin der belangten Behörde sowie ein Vertreter des Arbeitsinspektorates Linz teilgenommen haben. Weiters wurden Herr Ing. Mag. D, Arbeitsinspektorat Linz, Herr A und Herr M F zeugenschaftlich einvernommen.

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma F GmbH mit dem Sitz in L, P, welche in H, H, eine Arbeitsstätte betreibt.

Durch ein Organ des Arbeitsinspektorates Linz wurde am 19. April 2007 in dieser Arbeitsstätte eine Betriebsüberprüfung vorgenommen und dabei festgestellt, dass die Arbeitnehmer Herr M F, Herr R E und Herr S H Schweißarbeiten ohne Einsatz einer Schweißabsauganlage durchgeführt haben.

Die angesprochenen Arbeitnehmer waren nicht bei der F GmbH beschäftigt, sondern im Auftrag der Firma F GmbH, die als Subunternehmerin für die F GmbH einen Auftrag durchführte, tätig.

3.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt sowie den praktisch übereinstimmenden Aussagen des Bw und der einvernommenen Zeugen. Diese haben angegeben, dass für die Firma F GmbH im Rahmen eines Subauftrages die Schweißarbeiten an Glasbauleisten durchgeführt wurden. Auch eine Einsicht in die Dienstgeberevidenz der Oö. Gebietskrankenkasse hat ergeben, dass die Arbeitnehmer nicht bei der Firma F GmbH angemeldet waren. Für die erbrachten Leistungen existieren auch entsprechende Rechnungen von der A GmbH.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 130 Abs.1 Z17 ASchG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 Euro bis 7.260 Euro, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 290 Euro bis 14.530 Euro zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber entgegen diesem Bundesgesetz oder den dazu erlassenen Verordnungen die Verpflichtungen betreffend Arbeitsstoffe verletzt.

Gemäß § 43 Abs.2 Z5 ASchG haben Arbeitgeber Maßnahmen zur Gefahrenverhütung zu treffen, wenn gefährliche Arbeitsstoffe in Verwendung stehen. Kann durch diese Maßnahmen nicht verhindert werden, dass gefährliche Gase, Dämpfe oder Schwebstoffe frei werden, so sind diese an ihrer Austritts- oder Entstehungsstelle vollständig zu erfassen und anschließend ohne Gefahr für die Arbeitnehmer zu beseitigen, soweit dies nach dem Stand der Technik möglich ist.

Gemäß § 9 Abs.1 ASchG liegt eine Überlassung im Sinne des Bundesgesetzes vor, wenn Arbeitnehmer Dritten zur Verfügung gestellt werden, um für sie und unter deren Kontrolle zu arbeiten. Überlasser ist, wer als Arbeitgeber Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung an Dritte verpflichtet. Beschäftiger ist, wer diese Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung einsetzt.

Nach Abs.2 dieser Bestimmung gelten für die Dauer der Überlassung die Beschäftiger als Arbeitgeber im Sinne des Bundesgesetzes.

4.2. Aus dem Ermittlungsverfahren hat sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat ergeben, dass die im angefochtenen Straferkenntnis bezeichneten Arbeitnehmer nicht direkt bei der F GmbH beschäftigt waren.

Zu prüfen war daher, ob eine Überlassung im Sinne des § 9 Abs.1 ASchG vorliegt, bei der der Beschäftiger ebenfalls als Arbeitgeber im Sinne des ASchG gilt.

Aus den Aussagen im Berufungsverfahren im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlungen hat sich dazu ergeben, dass die Firma A GmbH offensichtlich des Öfteren als Subunternehmer für die F GmbH auftritt und die F GmbH der A GmbH Hallen samt Arbeitsgeräte zur Verfügung stellt, um hier definierte Subaufträge fertigen zu können. Nach den getätigten Zeugenaussagen und auch den Aussagen des Bw in seiner Einvernahme erfolgte keine besondere Beaufsichtigung dieser Arbeitnehmer, sondern nur eine Endkontrolle wie sie bei Werkverträgen üblich ist. Im Gegenteil war sogar ein eigener Vorarbeiter der Firma A GmbH offensichtlich ständig im Werk vertreten und hat dieser die grundsätzliche Aufsicht über die tätigen Arbeitnehmer ausgeübt.

Des Weiteren liegen Rechnungen über die Leistungen vor und waren in der betroffenen Halle offensichtlich nicht auch Arbeitnehmer der Firma F GmbH beschäftigt, sodass auch von keiner örtlichen bzw. in das Betriebsgeschehen vorgenommenen Einbindung der Arbeitnehmer gesprochen werden kann.

Im Zuge einer Gesamtschau ergibt sich somit für den Unabhängigen Verwaltungssenat, dass im konkreten Fall noch von keinem Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung gesprochen werden kann.

Dies deckt sich auch mit der abschließenden Stellungnahme des Arbeitsinspektorates, das offensichtlich für den Arbeitnehmer F, der auch sozialversicherungsrechtlich bei der Firma F GmbH gemeldet war, dies angenommen hat. Die beiden anderen Arbeitnehmer waren anscheinend bei einem Leasingunternehmen beschäftigt und wurden von diesem der A GmbH überlassen, die aber keine weitere Überlassung an die F GmbH aus den oben erwähnten Gründen durchgeführt hat. Da somit auch diese Arbeitnehmer eindeutig nicht der F GmbH zuzuordnen waren, war somit insgesamt spruchgemäß im Sinne des § 45 Abs.1 Z2 VStG zu entscheiden.

5. Der Kostenspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. Leopold Wimmer