Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-580175/3/BMa/Ta/Be

Linz, 29.03.2004

                                                                                                                           DVR.0690392

 

 

ERKENNTNIS

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bergmayr-Mann über die Berufung des x, vertreten durch RAe x, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 18. Dezember 2003, ZI. SanRB01-123-2003, wegen Entziehung der Berechtigung zur Berufsausübung als Heilmasseur, zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätig, dass im Spruch die Wortgruppe "aufgrund des nicht erbrachten Qualifikationsnachweises" entfällt.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid wurde dem Berufungswerber (im Folgenden: Bw) die Berechtigung zur Berufsausübung als Heilmasseur nach dem Bundesgesetz über die Berufe und die Ausbildung zum medizinischen Masseur und zum Heilmasseur, BGBI.I Nr.169/2002 in der Fassung BGBI.I Nr.66/2003 (im Folgenden: MMHmG), mit sofortiger Wirkung entzogen.

 

1.2. Die belangte Behörde führt im Wesentlichen begründend aus, der Bw habe mit Schreiben vom 7. April 2003 die freiberufliche Berufsausübung als Heilmasseur gemeldet. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 7. Mai 2003 wurde dem Bw mitgeteilt, es würden keine Gründe für die Untersagung der Berechtigung zur Berufsausübung bestehen. Der Bescheid der belangten Behörde vom 2. Juli 2003, mit welchem die Berufsausübung als Heilmasseurin untersagt worden sei, sei vom Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Erkenntnis vom 29. September 2003 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts behoben worden, denn der Unabhängige Verwaltungssenat habe dem Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 9. Mai 2003 Bescheidcharakter zuerkannt. Das Recht auf freiberufliche Tätigkeit als Heilmasseur beruhe damit aber nicht auf den vom Gesetz geforderten notwendigen Voraussetzungen.

Der Nachweis einer Qualifikation im Sinne des § 84 Abs.7 MMHmG, aus der hervorgehe, dass ein gesetzlicher Krankenversicherungsträger mit dem Bw direkt abgerechnet habe, habe bisher nicht erbracht werden können. Mangels Vorliegens der Voraussetzungen gemäß § 36 MMHmG habe die belangte Behörde die Berechtigung zur Berufsausübung gemäß § 47 Abs.1 MMHmG zu entziehen gehabt.

 

2. Gegen diesen ihm am 22. Dezember 2003 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende am 5. Jänner 2004 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

 

2.1. Darin bringt der Bw im Wesentlichen vor, er habe sämtliche vom Gesetz geforderten Qualifikationsnachweise erbracht. Die Behörde habe ihm mit Bescheid vom 28. April 2003 (auf dem im Akt befindlichen Entwurf wurde das Datum auf 7. Mai 2003 handschriftlich korrigiert, die Berufung bezieht sich jedoch auf das erstgenannte Datum) mitgeteilt, dass seiner freiberuflichen Tätigkeit als Heilmasseur keine gesetzlichen Gründe entgegenstehen würden. Tatsache sei, dass dem Bescheid vom 28. April 2003 und der nunmehr bekämpften Entscheidung ein völlig deckungsgleicher Sachverhalt zugrunde liege. Der Unabhängige Verwaltungssenat habe in diesem Erkenntnis auch bereits darauf verwiesen, dass eine Aufhebung dieses Bescheides durch die belangte Behörde in Anbetracht der Rechtskraftwirkung und im Hinblick auf die Bestimmung des § 68 Abs. 1 AVG rechtswidrig sei. Auch der nunmehr bekämpfte Bescheid sei nichts anderes als eine amtswegige Aufhebung des Bescheides vom 28. April 2003.

In einer Vielzahl von Entscheidungen habe der VwGH darauf hingewiesen, dass die Rechtskraftwirkung eines Bescheides ein Grundprinzip der Rechtsstaatlichkeit darstelle.

Die belangte Behörde sei der Meinung, dass die Berufsausübungsvoraussetzungen im Sinne des § 36 MMHmG anfänglich deshalb nicht gegeben gewesen seien, weil keine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen worden sei.

Entgegen der Meinung der Behörde sei BGBl. I Nr. 66/2003 nicht rückwirkend mit 1. April 2003, sondern frühestens mit 15. August 2003, richtigerweise wohl erst mit 1. Dezember 2003 - wenn man die Bestimmung des § 89 Abs. 1 MMHmG berücksichtigt - in Kraft getreten.

Deshalb sei die Rechtsmeinung der Behörde, wonach ein ausreichender Qualifikationsnachweis bereits zum Zeitpunkt der Erteilung der Berechtigung nicht vorgelegen sei, völlig unhaltbar. Sollte die Behörde ihre Ausführungen so verstehen, dass durch die Änderung der Bestimmung des § 84 Abs. 7 MMHmG die Qualifikation nachträglich weggefallen sei, so sei darauf hinzuweisen, dass eine Einschränkung der Erwerbsfreiheit durch den Gesetzgeberin Form von rückwirkender Erschwernis der Zugangsvoraussetzungen zu einer Erwerbstätigkeit jedenfalls verfassungswidrig sei.

 

 

Es wird somit die Aufhebung des bekämpften Bescheides beantragt.

 

3.            Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den
Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Gmunden zu ZI. SanRBOl-123-2003
und festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage
geklärt erscheint und nur Rechtsfragen zu beantworten sind.

 

 

4.     In der Sache selbst hat Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 46 Abs. 1 MMHmG, ist die beabsichtigte Aufnahme einer freiberuflichen Ausübung des Heilmasseurberufes der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zu melden, wobei ein Qualifikationsnachweis, der zur Berufsausübung berechtigt, eine Strafregisterbescheinigung, ein ärztliches Zeugnis über die körperliche und geistige Eignung und ein Berufsausweis vorzulegen sind.

 

Nach § 84 Abs. 1 MMHmG sind Personen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des MMHmG - d.i. der 1. April 2003 - die Befähigung für das reglementierte Gewerbe der Massage nach der Befähigungsnachweis-VO BGBl.Nr. 618/1993 auf Grund einer erfolgreich abgelegten Prüfung nach dem 1. Oktober 1986 nachgewiesen und dieses Gewerbe tatsächlich über einen Zeitraum von mindestens sechs Jahren ausgeübt haben, berechtigt, bis zum Ablauf des 31. Dezember 2007 eine Aufschulung zum Heilmasseur nach dem MMHmG zu absolvieren.

 

Gemäß § 84 Abs. 7 MMHmG können gewerbliche Masseure, deren qualifizierte Leistungserbringung durch eine direkte Abrechnung mit einem gesetzlichen Krankenversicherungsträger nachgewiesen ist, auch ohne Aufschulung eine Tätigkeit als Heilmasseur ausüben.

 

Der Ausdruck "direkte" wurde durch Z.2 des BGBI.Nr.l 66/2003 in das MMHmG eingefügt; da diesbezüglich gesetzlich nichts anderes angeordnet ist, ist diese Novelle sohin gemäß Art.49 Abs.1 B-VG am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 15. August 2003, in Kraft getreten.

 

Wie dem Bericht des Gesundheitsausschusses 103 BlgNR22.GP und der darin enthaltenen Begründung zum Abänderungsantrag des Initiativantrages 105/A zu entnehmen ist, wurde mit der Einfügung des Wortes "direkte" in § 84 Abs.7 MMHMG durch den Gesetzgeber nur eine Klarstellung getroffen. Schon daraus ist erkennbar, dass diese "Gesetzesänderung" keine wesentliche Änderung der Rechtslage bewirken konnte.

 

 

§ 68 Abs.6 AVG normiert eine Durchbrechung der materiellen Rechtskraft:

Gemäß dieser Bestimmung bleiben die der Behörde in den Verwaltungsvorschriften eingeräumten Befugnisse zur Zurücknahme oder Einschränkung einer Berechtigung außerhalb eines Berufungsverfahrens unberührt. Eine solche Befugnis enthält § 47Abs.1 MMHmG:

Die aufgrund 1. des Berufssitzes oder des Ortes der Berufsausübung eines freiberuflich tätigen Heilmasseurs oder

2. des Hauptwohnsitzes eines im Dienstverhältnis tätigen Heilmasseurs zuständige Bezirksverwaltungsbehörde hat die Berechtigung zur Berufsausübung als medizinischer Masseur und Heilmasseur zu entziehen, wenn eine oder mehrere Voraussetzungen gemäß § 36 MMHmG ( dazu gehört auch die Erbringung eines Qualifikationsnachweises gem. §§ 38,39 und 41) bereits anfänglich nicht gegeben waren oder weggefallen sind.

Die in § 36 MMHmG erwähnten Voraussetzungen können durch die in der Übergangsbestimmung des oben zitierten § 84 Abs.7 MMHmG angeführten Erfordernisse substituiert werden.

 

Im gegenständlichen Fall wurde aber der Nachweis einer derartigen direkten Abrechung jedenfalls nicht erbracht.

Gleichzeitig fehlt es auch an dem gemäß § 36 Z.4 MMHmG geforderten Qualifikationsnachweis i.S.d. §§ 38,39 oder 41 MMHmG, weil der Beschwerdeführer während des gesamten Verfahrens gar nicht vorgebracht hat, über einen solchen zu verfügen.

 

Im konkreten Fall bedeutet dies, dass die Beseitigung der materiellen Rechtskraft des Bescheides durch die nachträgliche Entziehung der Berufsberechtigung zulässig ist.

Die geforderten Voraussetzungen des § 84 Abs.7 MMHmG sind bereits bei Erlassung dieses Bescheides des Bezirkshauptmanns von Gmunden am 7. Mai 2003 nicht vorgelegen. Würde man entgegen den Gesetzesmaterialien davon ausgehen, dass es durch die Einfügung des Wortes "direkte" in den § 84 Abs.7 MMHmG zu einer Gesetzesänderung gekommen sei, so würde dies am Ergebnis auch nichts ändern, Denn auch für diesen Fall wurde der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde  die  Kompetenz  eingeräumt,   eine   bereits  erteilte

Berechtigung zu entziehen (arg.: "bereits anfänglich nicht gegeben oder weggefallen").

 

Die belangte Behörde hat somit zu Recht die Berechtigung zur Berufsausübung als Heilmasseur mit sofortiger Wirkung entzogen und die gegenständliche Berufung war gemäß § 66 Abs.4 AVG abzuweisen.

 

Der Spruch des bekämpften Bescheides war hinsichtlich der Wortgruppe „aufgrund des nicht erbrachten Qualifikationsnachweises" zu korrigieren, da diese einen Teil der Begründung darstellt.

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

1.    Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2.    Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von insgesamt 13 Euro angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.


 

 

 

 

Mag. Bergmayr-Mann

 

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