Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-300887/13/BP/Se

Linz, 06.07.2009

 

E r k e n n t n i s

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des E H, vertreten durch Dr. P R, Rechtsanwalt in L, gegen das Straferkenntnis des Bezirks­hauptmanns des Bezirks Linz-Land vom 27. April 2009, GZ.: Pol96-510-2008, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Tierschutzgesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2. Juli 2009, zu Recht erkannt:

 

 

I.             Die Berufung wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als unter der Anführung der Rechtsgrundlagen im Spruch des angefochtenen Erkenntnisses "§ 5 Abs.1" entfällt; im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.         Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungs­senat in Höhe von 60 Euro (das sind 20% der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungs­verfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns des Bezirks Linz-Land vom 27. April 2009, GZ.: Pol96-510-2008, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von insgesamt 300 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe insgesamt: 14 Stunden) verhängt, weil er zumindest am 21. Mai 2008 im Besitz eines elektrisierenden Dressurgerätes gewesen sei, obwohl das In-Verkehr-Bringen, der Erwerb und der Besitz von solchen Gegenständen verboten sei. Das elektrisierende Dressurgerät habe der Bw am 21. Mai 2008 für seinen Jagdhund mit dem Rufnahmen "E" zu dem Zweck verwendet, den Hund mit diesem Gerät vor einer stark befahrenen Straße zu "schützen"; aufgrund einer angeblichen Funktionsstörung des Geräts habe der Hund jedoch weglaufen können und sei am 21. Mai 2008 gegen 16:15 Uhr in der Gemeinde Hörsching nahe Flughafenstraße – Tor 27 – von einem Mitarbeiter der Tierrettung mit dem umgehängten elektrisierenden Dressurgerät angetroffen worden.

 

Als verletzte Rechtsgrundlagen werden §§ 5 Abs. 1 iVm. Abs. 2 Z. 3 lit. a iVm. Abs. 4 iVm § 38 Abs. 3 Tierschutzgesetz, BGBl. I Nr. 118/2004 idgF. angeführt.

 

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass der Anzeige der Polizei­inspektion Hörsching vom 29. Mai 2008 zu entnehmen sei, dass Herr G von der Tierrettung in L am 21. Mai 2008 nachmittags den verletzten Jagdhund des Bw in Hörsching nähe Flughafenstraße Tor 27 gefunden und erstversorgt habe. Bei der Auffindung habe er festgestellt, dass der Hund ein elektronisches Dressurgerät, welches nach dem TSchG verboten sei, umgehängt gehabt habe. Im Zuge einer Befragung durch Beamte der PI Hörsching habe der Bw angegeben, dass er das elektronische Dressurgerät schon lange Zeit besitzen würde, es aber nur ganz selten verwenden würde. An diesem Tage hätte der Bw das Gerät verwendet, da er mit dem Jagdhund neben einer stark befahrenen Straße gewesen sei. Es sei ein Schutz für den Hund sowie für die Autofahrer gewesen, denn hätte der Hund die Fahrbahn überraschend gequert, hätte der Bw dies verhindern können. Das Gerät hätte jedoch nicht funktioniert und daher wäre der Hund dem Bw weggelaufen. Das elektronische Dressurgerät würde der Bw nur zum Schutz des Hundes verwenden.

 

Aufgrund der vorliegenden Anzeige sei dem Bw mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 5. Juni 2008 zwar ein ähnlicher Sachverhalt, jedoch nicht auf § 5 Abs.4 TSchG abgeleitet, zur Last gelegt worden. Diesbezüglich sei auch bereits ein Schriftverkehr, indem der Bw auf die Unschuld hingewiesen habe, erfolgt.

 

In weiterer Folge sei mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 17. November 2008 nunmehr die auf § 5 Abs.4 TSchG abgestellte Verwaltungsübertretung zur Last gelegt und dem Bw gleichzeitig Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden.

 

Mit Schriftsatz vom 2. Dezember 2008 habe der Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung unter anderem als Rechtfertigung ausgeführt, dass er einen Deutsch-Kurzhaarrüden mit dem Rufnamen "E" zwar mittels eines elektrisierenden Dressurgerätes abgerichtet habe, wobei es sich bei diesem Hund um einen jagdlich voll ausgebildeten Hund handle. Nach dem 31.12.2004 habe der Bw jedoch dieses Gerät bei seinem Hund nicht mehr verwendet. Richtig sei jedoch, dass er seinem Hund dieses Dressurgerät zwar des Öfteren "umgehängt" habe, es sei jedoch nicht eingesetzt worden, insbesondere nicht verwendet worden. Durch das Umhängen von Dressurgeräten, die jedoch nicht verwendet, also damit keine elektrisierenden Maßnahmen gesetzt würden, sei kein Verstoß gegen das Verbot der Tierquälerei begangen worden. Auch am 21. Mai 2008 habe der Hund das Dressurgerät, das im Übrigen nicht mehr funktionsfähig gewesen wäre, nur umgehängt gehabt. Dieses sei nicht dafür verwendet worden, dem Hund elektrische Stöße zu versetzen. Ein Halsband, das diese Funktion nicht (mehr) aufweise, verstoße daher nicht gegen § 5 TSchG, weil der Umstand, einem Hund ein nicht mehr funktionsfähiges Gerät (das vorher einmal ein elektrisierendes Dressurgerät war) umzuhängen, nicht verboten sei.

 

In der Rechtfertigung vom 2. Dezember 2008 seien die obigen Ausführungen nochmals wiedergegeben und zusammengefasst worden. Es liege das Tatbestandsmerkmal "elektrisierendes Dressurgerät" nicht vor. Es ergebe sich, dass – da nur der Besitz von elektrisierenden Dressurgeräten, nicht jedoch der Besitz von nicht-elektrisierenden Dressurgeräten verboten sei, es sei denn, dass es sich um ausdrücklich verbotene Dressurgeräte wie chemische Dressurgeräte handeln würde – der gegen den Bw erhobene Vorwurf nicht zutreffe. Der Besitz von nicht elektrisierenden Dressurgeräten sei nicht verboten, weshalb die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt worden sei.

 

Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes sei im Sinne des § 41 TSchG der Akt an die Tierschutzombudsfrau für Oberösterreich zur Abgabe einer Stellungnahme übermittelt worden.

 

Diese habe mit Schreiben vom 8. Dezember 2008 unter anderem folgende Stellungnahme abgegeben:

"Zur Rechtfertigung von Herrn H möchte ich auf die Aussage von Herrn H bei der Polizeiinspektion Hörsching am 29. Mai 2008 aufmerksam machen, bei der Herr H selbst angibt, dass er das elektronische Dressurgerät '(nur selten) verwende'. – d.h. er selbst bestätigt den Gebrauch dieses Gerätes. Auch am 29. Mai 2008 verwendete Herr H das verbotene Gerät – das zwar nach eigenen Angaben an dem Tag nicht funktionierte, was er aber vor Gebrauch dieses Gerätes gar nicht wusste. Herr H selbst gibt an, er nahm an diesem Tag das Dressurgerät, um den Hund vor der stark befahrenen Straße zu 'schützen' – d.h. Herr H rechnete mit der Funktionstauglichkeit des Gerätes. Er gibt daher selbst an, noch im Besitz dieses verbotenen Dressurgerätes zu sein – auch wenn es an einem Tag bzw. in einer Situation 'angeblich' nicht entsprechend funktionierte, bleibt der Tatbestand bestehen, dass es generell ein verbotenes Dressurgerät ist, dessen Funktion darauf aufbaut,  mittels Elektroreizen, das Verhalten eines Tieres zu beeinflussen. Kurzfristige Funktionsstörungen können diesen Umstand nicht ändern. Abschließend lässt sich sagen, dass Herr H offensichtlich im Besitz eines verbotenen Dressurgerätes ist und dieses auch nach eigenen Aussagen selten verwendet und auch am besagten Tag verwendet hatte."

 

Des Weiteren sei der erhebende Beamte der PI Hörsching als Zeuge befragt worden, der die in der Anzeige getroffenen Feststellungen bestätigt habe.

 

Aufgrund des vorliegenden Sachverhalts sei dem Bw mit Schreiben vom 5. März 2009 die Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme übermittelt und ihm die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt worden.

 

Diesbezüglich habe sich der Bw wiederum durch rechtsfreundliche Vertretung mit Eingabe vom 12. März 2009 geäußert.

 

Darin führt er aus, dass vorerst festzustellen sei, dass die Stellungnahme der Tierschutz-Ombudsfrau nur Schlüsse und Hinweise beinhalte, diese "Zeugin" jedoch keinerlei eigene Wahrnehmung hätte. Diese Stellungnahme könne daher nicht einmal als "Erkundungsbeweis" zu Grunde gelegt werden.

Trotzdem werde nochmals darauf hingewiesen, dass der Bw ein nicht funktionierendes Dressurgerät verwendet habe. Es habe sich dabei jedenfalls um kein elektrisierendes Dressurgerät gehandelt, weil die elektrisierende Funktion nicht (mehr) gegeben gewesen wäre. Es sei jedoch keinesfalls verboten und daher auch nicht gegen die Bestimmungen des TSchG, ein nicht funktionierendes Dressurgerät einem Jagdhund umzuhängen. Sowohl der Besitz als auch die Verwendung eines nicht elektrisierenden Dressurgerätes – unabhängig davon, ob früher die elektrisierende Funktion gegeben gewesen sei – verwirkliche nicht den Tatbestand einer Verwaltungsübertretung des § 5 TSchG. Der Jagdhund sei – vor Inkrafttreten des TSchG, also vor dem 1.1.2005 – mit dem damals noch funktionierenden Dressurgerät "abgerichtet" worden. Es sei daher in der Folge ausreichend gewesen, dem Hund das nicht mehr funktionierende Dressurgerät umzuhängen, weil bereits dieser Umstand für den Hund ausgereicht habe, diesen zum Gehorsam anzuhalten, weil der Hund "befürchtet" habe, dass das Gerät funktionieren würde und eingesetzt werde.

Der anzeigende Beamte habe bestätigt, dass das elektronische Dressurgerät, nach den damaligen Angaben des Bw, nicht funktioniert habe.

Der Bw sei daher – wie gemäß seiner Verantwortung dargelegt sei – davon ausgegangen, dass – wie bereits mehrmals angegeben – die elektrisierende Funktion des Dressurgerätes am 21. Mai 2008 nicht (mehr) bestanden habe.

Sollte die Behörde diese Beurteilung bzw. Ansicht nicht vertreten, werde die Einholung eines Gutachtens durch einen elektronischen Sachverständigen zum Beweis und zur Feststellung des Umstandes, dass die elektrisierende Funktion des Dressurgerätes nicht mehr bestehe, beantragt.

Gegenstand des Verwaltungsstrafverfahrens sei bisher der Vorfall am 21. Mai 2008 gewesen. Gemäß der Rechtfertigung vom 17. November 2008 betreffe die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nunmehr offensichtlich den Vorwurf, der Bw habe am 21. Mai 2008 ein elektrisierendes Dressurgerät besessen, jedoch nicht (mehr) die Verwendung eines elektrisierenden Dressurgerätes, wie dies in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 5. Juni 2008 enthalten sei. Wie oben angeführt, sei die Funktion des Dressurgerätes am 21. Mai 2008 nicht mehr elektrisierend gewesen, sodass kein verbotener Besitz vorliege.

Soweit vorausgehend, also vor dem 21. Mai 2008, das Dressurgerät allenfalls noch funktioniert haben sollte, liege kein verwaltungsstrafrechtlicher Vorwurf (mehr) vor, weil diesbezüglich jedenfalls eine Verfolgungsverjährung eingetreten sei.

 

Nach Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlagen führt die belangte Behörde aus, dass das Vorliegen des objektiven Tatbestandes fest stehe, zumal der Bw selbst im Zuge der Ersteinvernahme angegeben habe, dass er schon lange Zeit im Besitz des elektronischen Dressurgerätes sei, dies jedoch nur ganz selten verwende. Den Erstaussagen des Bw werde seitens der Behörde mehr Glauben geschenkt als den in weiterer Folge durch den Rechtsvertreter eingebrachten Rechtfertigungen, die als Schutzbehauptungen gewertet würden, zumal sie zumindest teilweise im Widerspruch zu den Erstaussagen stehen und vorrangig darauf abzielen würden, dass die Funktionsfähigkeit des Gerätes – zumindest am Tattag – abgesprochen werde, obwohl der Bw – wie oben angeführt – das Gerät mit dem Ziel verwendet habe, zu verhindern, dass der Hund eine stark befahrene Straße überquere.

 

Zur subjektiven Tatseite sei festzustellen, dass der Bw zumindest am 21. Mai 2008 das verbotene Gerät mit der Absicht verwendet habe, dieses auch zu gebrauchen. Daraus lasse sich schließen, dass der Bw zu diesem Zeitpunkt auch noch gar nicht gewusst habe, dass das verbotene Dressurgerät "angeblich" nicht funktioniert habe, sondern es jedenfalls auch im Anlassfall habe benützen wollen. Mit Hinweis darauf, dass es sich bei der vorliegenden Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG handle, stellt die belangte Behörde weiter fest, dass beim Bw als langjährigem Tierhalter davon ausgegangen werden könne bzw. es eine Verpflichtung für einen Tierhalter darstelle, dass er sich über die gängigen Bestimmungen des TSchG in Kenntnis zu setzen und dementsprechend zu handeln habe.

 

Das beantragte Beweismittel betreffend werde seitens der belangten Behörde festgehalten, dass sie es als nicht notwendig erachte, dieses Beweismittel einzufordern, zumal den Angaben des Bw folgend er zumindest am 29. Mai 2008 von der Funktionstauglichkeit des Gerätes ausgegangen sei, was bereits den vorgeworfenen Tatbestand erfülle.

 

Zur Strafbemessung führt die belangte Behörde mit Hinweis auf § 19 VStG u.a. aus, dass als Milderungsgrund die bisherige Unbescholtenheit, erschwerend kein Umstand, gewertet werde. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hätten mangels Bekanntgabe durch den Bw von der belangten Behörde geschätzt werden müssen. Die gegen den Bw verhängte Strafe erscheine tat- und schuldangemessen und geeignet, ihn in Hinkunft von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten.

 

1.2. Mit Schriftsatz vom 15. Mai 2009 erhob der Bw durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter Berufung gegen das oa. Straferkenntnis. Darin wird ausgeführt, dass das in Rede stehende Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten werde. Als Begründung werden Rechtswidrigkeit des Bescheides und mangelhafte sowie widersprüchliche Begründung des Spruches der Entscheidung und Mangelhaftigkeit des Ermittlungsverfahrens geltend gemacht.

 

Gemäß dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses werde dem Bw zur Last gelegt, dass er zumindest am 21. Mai 2008 in Besitz eines elektrisierenden Dressurgeräts gewesen sei, obwohl das In-Verkehr-Bringen, der Erwerb und der Besitz von solchen Gegenständen verboten sei; weiters, dass der Bw das elektrisierende Dressurgerät am 21. Mai 2008 für seinen Jagdhund verwendet habe. Wie der Bw bereits in seinen Rechtfertigungen und Stellungnahmen angeführt habe, habe sein Jagdhund am Tattag zwar ein (früher funktionierendes Dressur-) "Gerät" umgehängt gehabt; mangels Funktion, insbesondere der elektrisierenden Funktion des Gerätes sei dieses jedoch nicht als elektrisierendes Dressurgerät im Sinne des § 5 Abs.2 Z3 lit.a TSchG zu qualifizieren. Der Bw habe mehrfach darauf hingewiesen, dass das Gerät nicht funktionsfähig gewesen und daher auch kein elektrisierende Wirkung, wie dies § 5 Abs.1 iVm § 5 Abs.2 Z3 lit.a TSchG fordere, gegeben gewesen sei. Es sei dazu ausdrücklich beantragt worden, ein Gutachten durch einen elektrotechnischen Sachverständigen zum Beweis und zur Feststellung des Umstandes, dass die elektrisierende Funktion des Gerätes nicht mehr bestanden habe, einzuholen. Die Erstbehörde habe diesem Beweisantrag nicht entsprochen. Obwohl sie diesen Beweis nicht für erforderlich gehalten habe, führe sie in der Folge jedoch aus, dass lediglich der Besitz des verbotenen Dressurgerätes angelastet werden könne und aufgrund der (angeblichen) Funktionsstörung nicht mit der nötigen Sicherheit von der Erfüllung der Strafbestimmung gemäß § 38 Abs.1 Z1 TSchG ausgegangen werden könne. Somit ergebe sich, dass die belangte Behörde ebenfalls davon ausgehe, dass das Gerät nicht funktioniere, weil jedenfalls eine Funktionsstörung vorgelegen habe. Es wäre daher Aufgabe der Erstbehörde gewesen zu prüfen, ob tatsächlich eine Funktionsstörung vorgelegen sei oder eine generelle Funktionsunfähigkeit im Sinne der Angaben und Verantwortung des Bw, wonach das Gerät keine elektrisierende Funktion mehr gehabt habe und somit auch nicht als elektrisierendes Dressurgerät im Sinne des § 5 Abs.2 Z3 lit.a TSchG qualifiziert werden könne. Um dies festzustellen, hätte es daher der Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens bedurft, umso mehr, als die Erstbehörde ohnedies einerseits davon ausgegangen sei, dass die elektrisierende Funktion des Gerätes nicht gegeben gewesen sei, andererseits dennoch dem Bw vorwerfe, er wäre verbotenerweise im Besitz eines elektrisierenden Dressur­gerätes gewesen, welcher Umstand letztendlich und zwangsläufig voraussetze, dass die elektrisierende Funktion gegeben sei. Unzweifelhaft sei, dass im Fall einer offensichtlich Attrappe eines Dressurgerätes dadurch eine Verwaltungs­übertretung im Sinne des § 5 TSchG nicht verwirklicht werden könne. Dieser Umstand müsse jedoch zwangsläufig auch für solche Geräte gelten, die mangels Funktion nicht in der Lage seien, zu elektrisieren. Dies ergebe sich insbesondere im Zusammenhang mit der Bestimmung des § 5 Abs.1 TSchG, wonach es verboten sei, einem Tier ungerechtfertigt Schmerzen, Leiden oder Schäden zuzufügen oder es in schwere Angst zu versetzen, wie dies insbesondere bei Verwendung eines elektrisierenden Dressurgerätes der Fall sei.

 

Aus der Bestimmung des § 5 Abs.1 TSchG, vor allem dem Hinweis, der demonstrativ in Abs.2 Z3 lit.a TSchG enthaltenen Verbote der Verwendung von elektrisierenden Dressurgeräten, für die der Gesetzgeber ohne Möglichkeit einer Entlastung annehme, dass ein derartig elektrisierendes Dressurgerät einem Tier ungerechtfertigt Schmerzen, Leiden oder Schäden zufügen könne oder es in schwere Angst versetze, sei jedenfalls abzuleiten, dass die Funktion des Elektrisierens gegeben sein müsse. Elektrisierende Dressurgeräte, die nicht verwendet würden, könnten allerdings den Tatbestand des § 5 Abs.4 TSchG verwirklichen, da der Besitz von Gegenständen, die gemäß § 5 Abs.2 Z3 lit.a TSchG nicht verwendet werden dürften, verboten sei.

 

Dies bedeute, dass sowohl für die verbotene Verwendung, als auch für den verbotenen Besitz ein Gerät eine elektrisierende Funktion haben müsse, da anderenfalls kein "elektrisierendes Dressurgerät" vorliege und Dressurgeräte, die nicht elektrisierend seien, jedenfalls nicht gegen die verbotene Verwendung im Sinne des § 5 Abs.2 Z3 lit.a TSchG verstoßen würden. Da allerdings die Erstbehörde selbst davon ausgehe, dass die Funktion nicht gegeben gewesen sei (wenn sie auch nur eine Funktionsstörung annehme), sei jedenfalls am 21. Mai 2008 die für die Verwirklichung des Tatbestandes erforderliche elektrisierende Funktion nicht gegeben gewesen.

 

Obwohl die Erstbehörde im Spruch ausführe, dass der Bw am Tattag in Besitz eines elektrisierenden Dressurgerätes gewesen sei und er dieses auch am Tattag für seinen Jagdhund verwendet habe, werde – wie bereits oben ausgeführt – in der Begründung ausgeführt, dass die Strafbestimmung des § 38 Abs.1 Z1 TSchG nicht mit der nötigen Sicherheit erfüllt sei und daher die Erstbehörde davon ausgehe, dass der Bw seinem Jagdhund nicht entgegen den § 5 TSchG Schmerzen, Leiden, Schänden oder schwere Angst zugefügt habe.

 

Die Widersprüchlichkeit des Spruchs des Straferkenntnisses ergebe sich auch aus der Anführung der Rechtsvorschriften, die der Bw verletzt hätte.

 

Es würde sich ergeben, dass, obwohl entgegen der Begründung mit dem angefochtenen Spruch des Straferkenntnisses dem Bw sowohl der Besitz, als auch die Verwendung eines elektrisierenden Dressurgerätes am 21. Mai 2008 als Verwaltungsübertretung vorgeworfen werde, allerdings trotzdem nicht eine Strafe gemäß der hiefür vorgesetzten Strafbestimmung des § 38 Abs.1 Z1 TSchG, sondern der allgemeinen Strafbestimmung des Abs.3 leg.cit. ausgesprochen werde. Dadurch, dass die Erstbehörde den Beweisantrag auf Einholung eines Gutachtens nicht entsprochen habe, liege ein mangelhaftes Ermittlungsverfahren vor. Es wäre entscheidungswesentlich gewesen, festzustellen, ob tatsächlich die elektrisierende Funktion gegeben gewesen sei, weil Dressurgeräte, die keine elektrisierende Funktion hätten, weder gegen das Verbot der Verwendung, noch das Verbot des Besitzes verstoßen könnten.

 

Abschließend stellt der Bw den Berufungsantrag:

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge der Berufung stattgeben, das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren einstellen.

 

2. Die belangte Behörde hat die "Berufung" samt dem bezughabenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 18. Mai 2009 zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

 

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Zur Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts wurde am 2. Juli 2009 eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat unter Beiziehung der Parteien, der Amtspartei sowie der aus dem Akt ersichtlichen Zeugen durchgeführt.

 

2.2.1. In der mündlichen Verhandlung war zunächst unbestritten, dass der in Rede stehende Jagdhund am Tattag das Dressurgerät getragen hatte. Weiters war unbestritten, dass das Dressurgerät im Besitz des Bw stand, von ihm erworben und vor dem Verbot durch die Gesetzesnovelle im Jahr 2005 auch mit seiner elektrisierenden Wirkung verwendet wurde. Ebenfalls klar war, dass der Jagdhund dem Bw am Tattag entlief.

 

2.2.2. Der Bw brachte in der mündlichen Verhandlung, korrespondierend zu späteren im Verfahren vor der belangten Behörde gemachten Äußerungen vor, dass das Dressurgerät schon lange nicht mehr funktionsfähig gewesen sei. Es habe aber genügt, dem Hund das Dressurgerät einfach umzuhängen, da er sich noch – aufgrund seiner Intelligenz – an die elektrisierende Wirkung erinnern könne. Der Bw behauptete, das Gerät seit dem Verbot nie mit elektrisierender Wirkung verwendet zu haben. Überdies gab er in der mündlichen Verhandlung an, dass er den Sender des Dressurgerätes schon im Jahr 2005 entsorgt habe, weshalb er der Aufforderung durch den Oö. Verwaltungssenat, diesen beizubringen, nicht habe nachkommen können.

 

2.2.3. Der gravierendste Widerspruch zu seiner ersten – wenn auch sinngemäß protokollierten – Aussage am Tattag besteht darin, dass der Bw damals zweifelsfrei angegeben hatte, dass das Gerät "heute nicht funktioniert" habe. Diese Aussage wurde trotz wiederholter Rückfrage des Verhandlungsleiters vom Zeugen Insp. L eindeutig bestätigt und vom Bw lediglich mit seiner verständlichen Aufregung entschuldigt. Der Bw sagte in der mündlichen Verhandlung bezogen auf diese Aussage wörtlich: "Ich gebe das zu". Daher kann davon ausgegangen werden, dass die beschriebene Aussage auch tatsächlich erfolgte. In Übereinstimmung mit der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes, ist dieser Erstaussage des Bw besonders große Bedeutung zuzumessen und von deren Wahrheitsgehalt auszugehen.

 

Wäre es tatsächlich so gewesen, wie der Bw nun behauptet, dass das Gerät schon lange Zeit nicht funktioniert hätte, würde er sich auch angesichts der Aufregung um den Hund doch beeilt haben, dies anzugeben; vor allem darum, da ihm eine Anzeige wegen Übertretung des TSchG in Aussicht gestellt wurde. Es würde jeder Lebenserfahrung widersprechen, dass der Bw, wenn er wirklich über keinen Sender für das Gerät mehr verfügt hätte, dies nicht zu Protokoll gegeben hätte. Nachdem von Seiten des vernehmenden Beamten der PI – wie auch später im Verfahren erster Instanz der Sender überhaupt nicht thematisiert wurde, erscheint es unglaubwürdig, dass der Bw das fehlende Vorhandensein des Senders nicht selbst vorgebracht hätte, da es ja seine spätere Version argumentativ gestützt hätte. Die Aussage der angeblichen Entsorgung des Senders im Rahmen der mündlichen Verhandlung ist somit als bloße Schutzbehauptung anzusehen.

 

2.2.4. Was durchaus glaubhaft ist, ist die Aussage des Bw, dass – wie auch vom Zeugen L bestätigt – im Rahmen der Einvernahme eine Diskussion darüber geführt worden sei, inwieweit der Hund alleine durch das Tragen des Dressurgerätes zum Gehorsam konditioniert sei. Dies alleine ist jedoch keinesfalls geeignet darzulegen, dass der Bw das Dressurgerät nur in nicht elektrisierender Weise verwendet hat.

 

In Anbetracht der vom Bw durchaus nachvollziehbar ins Treffen geführten "Intelligenz" des Tieres, ist jedoch auch das Argument, dass, aufgrund der angeblichen bloßen Verwendung als Attrappe seit über drei Jahren und somit der langjährigen nicht elektrisierenden Verwendung, der Hund wohl rekonditioniert wäre und das Tragen des Geräts für sich alleine gesehen nicht die behauptete Gehorsamssteigerung hervorgerufen hätte.

 

Genau so wenig konnte der Bw in der mündlichen Verhandlung darlegen, warum er gerade an diesem Tag dem Hund das Gerät umhängte, auch wenn er darauf verwies, dass es sich bei dem Tier um einen Hund der Rasse "Deutsch Kurzhaar" mit ausgesprochenem Jagdinstinkt handeln würde. Er behauptete nämlich im Gegenzug, dass er bei Jagden diese Vorsichtsmaßnahme nie getroffen hätte, wobei hier wohl der Jagdinstinkt zumindest ebenso stark wie beim Umstand einer befahrenen Straße angeregt werden dürfte.

 

In der Verhandlung gab er als Grund der – wenn auch nicht elektrisierenden – Verwendung den Schutz des Wildes an, wohingegen er in seiner Erstaussage den Schutz des Hundes selbst und den der Autofahrer an einer befahrenen Straße releviert hatte. Denn er hatte in der Erstaussage vorgebracht, dass er durch die Verwendung des Gerätes den Hund vom Überqueren der Fahrbahn abhalten habe wollen. Würde man aber seiner Angabe folgen, dass der Hund ohne elektrisierende Impulse, nur durch das Tragen des Dressurgerätes schon zum Gehorsam gebracht werden konnte, stellt sich die Frage, wie – wenn nicht durch einen elektrisierenden Impuls – der Hund zu einem vom Bw spontan gewünschten Tun oder Unterlassen veranlasst werden hätte können, zumal er ja das (angeblich nicht elektrisierende) Dressurgerät an diesem Morgen kontinuierlich trug. Die vom Bw in der Erstaussage angegebene Intention war ohne jeden Zweifel darauf gerichtet, den Hund von spontanen Aktionen abzuhalten, was wohl nur durch eine das bloße Tragen eines im Übrigen drei bis vier Jahre zum letzten Mal elektrisierend aktivierten Dressurgeräts nicht erreicht werden hätte können. Auch aus diesem Grund erscheinen die Angaben, die der Bw im Verfahren nach seiner Erstaussage getroffen hat, als nicht glaubwürdig, sondern als versuchte Sachverhaltsmodifikation.

 

2.2.5. Der Bw hatte den Antrag gestellt, ein Sachverständigengutachten über die Funktionsfähigkeit des Dressurgerätes einzuholen. Nachdem jedoch der Sender des Gerätes nicht beigebracht werden "konnte" und für den Fall, dass das Gerät derzeit defekt ist, nicht die Aussage getroffen werden könnte, wann genau dieser Umstand eingetreten ist, war dieser Beweisantrag als unbegründet abzuweisen. Im Übrigen wird vom erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenat ohnehin nicht daran gezweifelt, dass das Gerät am Tattag hinsichtlich der elektrisierenden Wirkung nicht funktionierte, denn anderenfalls wäre das Tier dem Bw wohl sicher nicht entlaufen.

 

Dass die Funktion des elektrisierenden Gerätes am Tattag nicht gegeben war, ist zweifelsfrei anzunehmen. Nur so ist die Erstaussage des Bw verständlich, dass das Gerät "heute" nicht funktioniert hätte, denn von einer – von vorne herein nicht funktionsfähigen – Attrappe würde der Bw wohl kaum an diesem Tag ein Funktionieren erwartet haben. Zu guter Letzt ist anzuzweifeln, dass der Bw – wie er behauptete - nur den Sender sofort nach dem Bekanntwerden des Verbotes entsorgt haben will und in der mündlichen Verhandlung danach befragt, warum er nicht auch das Gerät selbst entsorgt habe, wörtlich feststellte: "Was hätte ich damit tun sollen? Wo soll ich es hingeben?"

 

2.2.6. Im Ergebnis ist also festzuhalten, dass der Bw das elektrisierende Dressurgerät auch nach dessen gesetzlichem Verbot besaß und fallweise in Verwendung hatte und auch am Tattag davon ausging, dass das Gerät funktionieren würde. Dieses war am Tattag jedoch defekt. Dass der Bw den Sender des Dressurgerätes nicht jedoch das Dressurgerät selbst entsorgt haben will, ist nicht glaubhaft. Im Gegenteil wird davon ausgegangen, dass er auch zumindest noch am Tattag im Besitz des Senders war.  

 

2.3. Es ergibt sich nach der durchgeführten Beweiswürdigung somit folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt:

 

Der Bw war am 21. Mai 2008 Besitzer eines von seiner Bestimmung her elektrisierenden Dressurgeräts samt Sender, das er seinem Hund E umhängte. Allerdings war an diesem Tag die elektrisierende Wirkung nicht gegeben.

Er hatte das Dressurgerät ca. im Jahr 2002 in gebrauchtem Zustand erworben und seither in seinem Besitz.

 

2.4. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 38 Abs. 3 Tierschutzgesetz BGBl I Nr. 118/2004 in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung BGBl. I Nr. 35/2008 (TSchG) begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit einer Geldstrafe bis zu 3.750 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 7.500 Euro, zu bestrafen, wer außer in den Fällen der Abs.1 und 2 gegen die §§ 5, 8a, 9, 11-32, 36 Abs.2 oder 39 oder gegen auf diese Bestimmungen gegründete Verwaltungsakte verstößt.

 

Es ist unbestritten, dass eine Übertretung des § 5 Abs.4 TSchG unter § 38 Abs.3 leg. cit. zu subsumieren ist.

 

Gemäß § 5 Abs.4 TSchG ist das In-Verkehr-Bringen, der Erwerb und der Besitz von Gegenständen, die gemäß Abs.2 Z3 lit.a leg.cit. nicht verwendet werden dürfen, verboten.

 

Im Sinn des § 5 Abs.2 Z3 lit.a verstößt insbesondere gegen Abs.1 dieser Bestimmung, wer Stachelhalsbänder, Korallenhalsbänder oder elektrisierende oder chemische Dressurgeräte verwendet.

 

3.2.1. Im hier zu beurteilenden Fall ist unbestritten, dass der Bw zum Tatzeitpunkt Besitzer eines ursprünglich elektrisierenden Dressurgerätes im Sinne des § 5 Abs. 2 Z. 3 TSchG war. Allerdings stellt sich nach dem Berufungsvorbringen die Frage, ob ein Dressurgerät, dessen elektrisierende Funktion – wie im Sachverhalt festgestellt – zum Tatzeitpunkt nicht gegeben war, als elektrisierendes Dressurgerät im Sinne des TSchG anzusehen und vom Verbot dieser Norm umfasst ist.

 

3.2.2. Bei der zunächst vorzunehmenden grammatikalischen Interpretation könnte man auf den ersten Blick – dem Bw folgend – zu dem Schluss kommen, dass der Begriff elektrisierend funktional gemeint sei, somit der Besitz solcher Geräte immer nur dann unter das Verbot fällt, wenn die elektrisierende Wirkung tatsächlich in vollem Umfang gegeben ist.

 

Bei näherer Betrachtung der Wortfolge "elektrisierendes Dressurgerät" kommt man jedoch zu einer differenzierteren Sichtweise und zur Annahme des Vorliegens eines Gattungsbegriffs. Demnach wird auf das grundsätzliche Wesen und die grundsätzliche Beschaffenheit eines solchen Gerätes abzustellen sein, unabhängig von der vollen Funktionsfähigkeit. So wird man wohl nicht etwa einem Geschirrspüler dessen Funktionsfähigkeit dermaßen eingeschränkt ist, als das Gerät zum Abspülen von Geschirr nicht (mehr) verwendet werden kann, dessen Zugehörigkeit zum Typus "Geschirrspüler" absprechen. Im Vordergrund steht also die Spezies und nicht die Funktionstauglichkeit. Einem Jagdgewehr wird nicht die Zugehörigkeit zur Spezies der Schusswaffen abzusprechen sein, auch wenn dieses nicht voll bestimmungsgemäß gebraucht werden kann.

 

Keinesfalls als Analogie gedacht, jedoch im grundsätzlichen Sinne richtungsweisend kann das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. November 1994 Zl. 94/20/0334, auch im vorliegenden Fall herangezogen werden. Demnach sind gemäß der nunmehr ständigen Judikatur des VwGH – in Übereinstimmung mit der Entscheidung eines verstärkten Senates des OGH vom 11. September 1978, 12 Os 59/78 – auch ungeladene oder funktionsuntüchtige Schusswaffen, die nicht sofort schussbereit gemacht werden können, als "Waffe" zu beurteilen. In diesem Sinn muss auch im vorliegenden Fall der Begriff "elektrisierendes Dressurgerät" wohl zweifellos im Sinne eines Gattungsbegriffs unabhängig von der Funktionsfähigkeit allein bei grammatikalischer Interpretation betrachtet werden.

 

Das Nicht-Vorliegen eines elektrisierenden Dressurgeräts wäre allerdings denkbar, wenn das Gerät schon von seiner ursprünglichen Beschaffenheit her als Attrappe anzusehen gewesen wäre, wie etwa, wenn nur das Gehäuse ohne "Innenleben", vorhanden gewesen wäre. Gleiches würde wohl auch für den Fall gelten, wenn das Gerät nachträglich so zerstört wäre, dass es auf den ersten Blick klar ersichtlich völlig unbrauchbar oder gar nicht mehr identifizierbar wäre.

 

3.2.3. Sollte man dieser Meinung nicht folgen und das Ergebnis der grammatikalischen Interpretation als nicht eindeutig qualifizieren, wird aber die teleologische Interpretation keinen anderen Schluss zulassen. § 5 Abs. 4 TSchG dient fraglos dazu, um den in der Praxis oft kaum eingrenzbaren Verstoß der Verwendung von elektrisierenden Dressurgeräten des § 5 Abs. 2 Z. 3 TSchG mittels des Abstellens auf den bloßen Besitz solcher Geräte vollzugsfähig zu machen. Dabei kann es nicht auf zeitweilige Störungen der Funktion ankommen, zumal es sich bei diesen Geräten an sich um verbotene Gegenstände handelt. Es würde nämlich sonst völlig ausreichen, um einen Besitz eines solchen elektrisierenden Gerätes als nicht gegeben ansehen zu lassen, wenn lediglich die Batterien entfernt würden, da diesfalls keinerlei elektrisierende Wirkung gegeben wäre.

 

Ausschlaggebend ist vielmehr, dass ein Gerät zu einer verbotenen Gattung gehört, was im vorliegenden Fall aufgrund der ursprünglichen Verwendung als elektrisierendes Dressurgerät unbestreitbar ist.

 

Weiters sind bei dem dem Akt angeschlossenen Dressurgerät die beiden Elektroden sowie das Gehäuse des Geräts zumindest der "Hardware" nach unbedingt intakt, weshalb es sich bei dem behaupteten Defekt allenfalls nur um eine reparable Funktionsstörung (sei sie auch kurz-, mittel- oder längerfristig) des ebenfalls vorliegenden "Innenlebens" oder des nicht vorgelegten Senders handeln kann.

 

Nachdem der Gesetzgeber den Besitz solcher den Tieren Schmerzen, Leiden und schwere Angst verursachender Geräte insgesamt verbietet, kann also die behauptete Funktionsunfähigkeit ebenfalls unter teleologischer Interpretation keine besondere Berücksichtigung finden.

 

3.2.4. Schließlich ergibt sich aus einer systematischen Interpretation des § 5 Abs. 2 Z. 3, dass sämtliche inkriminierten Objekte "Stachelhalsbänder, Korallen­hals­bänder oder elektrisierende oder chemische Dressurgeräte" im Sinne von Gattungsbegriffen zu verstehen sind, weshalb eine funktionale Auslegung allein des Begriffs "elektrisierend" unzulässig wäre.

 

3.3. Es ist also davon auszugehen, dass der Bw am 21. Mai 2008 im Besitz eines elektrisierenden Dressurgeräts im Sinne des § 5 Abs. 4 TSchG war, weshalb die objektive Tatseite als erfüllt anzusehen ist.

 

Selbst wenn man dem Bw in seiner Darstellung gefolgt wäre, das Gerät habe er im vollen Wissen besessen und verwendet, dass ihm die elektrisierende Funktion abhanden gekommen sei, so könnte ihm seine Aussage vorgehalten werden, dass sich sein Hund an die ursprüngliche elektrisierende Funktion des Dressurgeräts erinnern und deshalb gehorchen würde. Als Motivation für das Gehorchen kann wohl nur Angst bzw. auch fraglos schwere Angst vor der elektrisierenden Wirkung des Dressurgerätes in Frage kommen, was aber gerade von § 5 Abs. 1 iVm. Abs. 2 Z. 3 als Delikt qualifiziert wird. Nachdem Abs. 4 dieser Bestimmung sich auf die vorgenannten Absätze bezieht, bliebe das Verbot des Besitzes auch eines die Tiere in schwere Angst versetzenden Geräts zu überprüfen.

 

Nachdem – wie in der Beweiswürdigung festgestellt – davon ausgegangen werden muss, dass der Bw am Tattag auch noch im Besitz des Senders des elektrisierenden Dressurgerätes war, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob das Fehlen der Sendevorrichtung konstitutiv für die Annahme eines elektrisierenden Dressurgerätes als Einheit anzusehen ist. 

 

3.4. § 5 Abs. 4 des Tierschutzgesetzes sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzu­nehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Der Bw war sich des Verbotes des § 5 Abs. 4 als langjähriger Hundehalter und als Jagdleiter – auch seiner Aussage nach – bewusst. Dass er das elektrisierende Dressurgerät dennoch fallweise in Verwendung nahm, und insbesondere den Besitz desselben nicht aufgab, ist fraglos als zumindest fahrlässiges Verhalten zu qualifizieren. Ein allfälliger Schuldentlastungsnachweis wurde vom Bw nicht erbracht.

 

Somit liegt auch die subjektive Tatseite vor.

 

3.5. Hinsichtlich der Strafbemessung releviert der Bw keinerlei Umstände, die ein Abgehen von der Höhe der verhängten Strafe rechtfertigen würde, weshalb hier der belangten Behörde zu folgen war. Im Übrigen bewegt sich die Strafhöhe am unteren Ende des gesetzlichen Strafrahmens, der bis zu 3.750 Euro reicht, und beträgt nicht einmal 8 % dieses Rahmens.

 

3.6. Aus Gründen einer zweifelsfreien Klarstellung, dass im vorliegenden Fall der Besitz und nicht die Verwendung eines elektrisierenden Dressurgeräts vorgeworfen wird, hatte im Spruch des angefochtenen Erkenntnisses der Verweis auf § 5 Abs. 1 TSchG zu entfallen. Die im Spruchtext angeführten Elemente, die auch für den Tatvorwurf der Verwendung herangezogen werden hätten können, werden vom erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenates allerdings als den Tatbestand des Besitzes näher beschreibende Sachverhaltskonkretisierungen und somit völlig angebracht angesehen. 

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 60 Euro (das sind 20 Prozent der verhängten Strafe) vorzuschreiben.

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Bernhard Pree

 

 

 

VwSen-300887/13/BP/Se vom 6. Juli 2009

 

§ 5 Abs. 4 TSchG

 

Bei näherer Betrachtung der Wortfolge "elektrisierendes Dressurgerät" kommt man jedoch zu einer differenzierteren Sichtweise und zur Annahme des Vorliegens eines Gattungsbegriffs. Demnach wird auf das grundsätzliche Wesen und die grundsätzliche Beschaffenheit eines solchen Gerätes abzustellen sein,

unabhängig von der vollen Funktionsfähigkeit.

 

 

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum