VwSen-252166/2/SR/Sta

Linz, 06.07.2009

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Christian Stierschneider über die Berufungen des I S, vertreten durch die Rechtsanwaltskanzlei Dr. W, S,  W, gegen 1.) gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13. Mai 2009, GZ 0032462/2008, mit dem der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 71 Abs. 1 Z. 1 AVG zurückgewiesen worden ist und 2.) das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 16. April 2009, GZ 0032462/2008, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz, zu Recht erkannt:

I.                  Die Berufung gegen den Bescheid, mit dem der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen worden ist, wird abgewiesen.

II.              Der Berufung gegen das Straferkenntnis wird stattgegeben, dieses aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß  § 45 Abs.1 Z 2 VStG eingestellt.

III.          Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag  für das Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. §§ 66 Abs.4 und 71 Abs. 1 Allgemeines Ver­waltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG; § 45 Abs.1 Z 2 VStG; § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom
16. April 2009, GZ 0032462/2008, wurde über den Berufungswerber (in der
Folge: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 730 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 112 Stunden) verhängt, weil er "als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung berufene Person der Firma M I-S GmbH mit Sitz in  G, W, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von dieser Firma als Arbeitgeber Herr M M, geboren , zumindest am 18.10.2007 auf der A9, Raststation S. P, als Hilfskraft gegen Entgelt (10 Euro pro Stunde, 8 Stunden pro Tag, 5 Tage pro Woche) beschäftigt wurde, obwohl dieser nicht spätestens bei Arbeitsantritt zumindest mit den Mindestangaben zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet worden war".

Als verletzte Rechtsvorschriften werden § 33 Abs.1 und Abs.1a i.V.m. § 111 des
Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) angeführt.

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund entsprechender Feststellungen eines Organs des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr als erwiesen anzusehen sei. Im Ermittlungsverfahren habe sich der Bw nicht geäußert. In objektiver Hinsicht sei der angelastete Tatbestand erwiesen. Im vorliegenden Fall habe der Bw ein Ungehorsamsdelikt begangen. Eine Äußerung habe der Bw nicht abgegeben. die angelastete Verwaltungsübertretung sei daher auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit erwiesen. 

Im Zuge der Strafbemessung sei die Unbescholtenheit als Milderungsgrund gewertet worden. Erschwerend habe sich kein Umstand ausgewirkt. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 27. April 2009 durch Hinterlegung zugestellt wurde, richtet sich die vom nunmehrigen Vertreter rechtzeitig ("per E-Mail gesendet am 11.05.2009 um 16:27 Uhr") eingebrachte Berufung. Gleichzeitig mit dem Berufungsschriftsatz brachte der Rechtsvertreter einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ein.

1.2.1. Den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand begründete der Rechtsvertreter damit, dass sich der Bw regelmäßig im Ausland aufhalte und ihm das Straferkenntnis erst am 7. Mai 2009 zugekommen sei. Aufgrund eines für den Bw unabwendbaren und unvorhergesehenen Umstandes habe er nicht rechtzeitig ein Rechtsmittel erheben können.

1.2.2. Zum verwaltungsstrafrechtlichen Vorwurf brachte der Rechtsvertreter vor, dass der Bw die Funktion des handelrechtlichen Geschäftsführers der Firma M I-S GmbH erst seit dem 15. November 2007 ausübe, da sein Bruder J S die Geschäftsanteile der genannten Firma rechtswirksam erst mit 11. November 2007 erworben habe. Die Beschäftigung der genannten Person könne dem Bw daher nicht angelastet werden. Zu Beweiszwecken werde der entsprechende Firmenbuchauszug vorgelegt.

Erschließbar wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt.

1.3. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13. Mai 2009, GZ 0032462/2008, wurde der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 71 Abs. 1 Z. 1 AVG zurückgewiesen.

In der Begründung kam die belangte Behörde zum Ergebnis, dass der Bw trotz der späten Abholung des Straferkenntnisses nicht an der rechtzeitigen Berufungseinbringung gehindert gewesen wäre und die Frist ungenutzt verstreichen habe lassen.

1.4. Gegen den unter Punkt 1.3. angeführten Bescheid, der dem Rechtsvertreter des Bw am 28. Mai 2009 zugestellt worden ist, hat dieser innerhalb offener Frist das Rechtsmittel der Berufung eingebracht.

Begründend führte der Rechtsvertreter aus, dass der Bw in der Nacht von 6. auf den 7. Mai 2009 an die Abgabestelle zurückgekehrt und das Straferkenntnis am 7. Mai 2009 behoben habe. Gemäß § 17 Abs. 2 Zustellgesetz habe die Rechtsmittelfrist am 7. Mai 2009 zu laufen begonnen. Nachdem der Bw das Straferkenntnis an den Rechtsvertreter gefaxt habe, sei das Rechtsmittel am 11. Mai 2009 der belangten Behörde übermittelt worden. Obwohl die Hinterlegung während der Ortsabwesenheit des Bw erfolgte, sei lediglich aus anwaltlicher Vorsicht ein Wiedereinsetzungsantrag gestellt worden.

Nach weitergehenden Ausführungen zum verwaltungsstrafrechtlichen Vorwurf, den berufsbedingten Ortabwesenheiten, den bestehenden Sprachproblemen, der Vorgangsweise der belangten Behörde und dem Nichtvorliegen einer Sorgfaltswidrigkeit brachte der Rechtsvertreter vor, dass der Bw die "Strafverfügung" gleich nach der Abholung an seine rechtsfreundliche Vertretung gefaxt habe. Da diese allerdings am Freitag "Frühschluss" gehabt habe, seien das Rechtsmittel und der Wiedereinsetzungsantrag unverzüglich bei nächster Möglichkeit – am 11. Mai 2009 – eingebracht worden.

Abschließend wird die Stattgabe der Berufung und erschließbar die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt.

2. Mit Schreiben vom 26. Juni 2009 hat der Magistrat der Landeshauptstadt Linz die Berufungen samt Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrates der Landeshauptstadt Linz zu GZ 0032462/2008. Da sich bereits daraus der relevante Sachverhalt ableiten ließ und im Wesentlichen Rechtsfragen zu klären waren, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung Abstand genommen werden.

3.2.1 Zu Spruchteil I: Am 24. April 2009 hat der Zusteller einen Zustellversuch unternommen, den Bw nicht angetroffen und eine Verständigung über die Zustellung in den Briefkasten eingelegt. Als Ort der Hinterlegung wurde das Postamt  T bezeichnet und der Beginn der Abholfrist nach (vermutlicher) Korrektur des Zusteller mit "27.4.09" angegeben. Ursprünglich dürfte der Zusteller den Beginn der Abholfrist mit "26.4.09" (einem Sonntag) vorgesehen, den Fehler bemerkt und daher eine "7" über die "6" geschrieben haben. Auszuschließen ist jedenfalls, dass als Beginn der Abholfrist der "24." April 2009 angegeben worden ist.

Die Behebung des hinterlegten Schriftstückes erfolgte am 7. Mai 2009 und die Übermittlung des Rechtsmittels am 11. Mai 2009 per E-Mail.

3.2.2. Zu Spruchteil II:

Aus dem vorgelegten Akt (Anzeige, Berufung) geht eindeutig und unbestritten hervor, dass der Bw die Firma M I-S GmbH erst seit dem 15. November 2007 als handelsrechtlicher Geschäftsführer vertritt. Zum Zeitpunkt der – allenfalls nach dem ASVG relevanten – Beschäftigung des M M am 18. Oktober 2007 hatte der Bw nicht die Stellung eines handelsrechtlichen Geschäftsführers der genannten Firma.  

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Zu Spruchteil I:

4.1.1. Gemäß § 71 Abs. 1 Z. 1 AVG ist gegen die Versäumung einer Frist auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft.

§ 17 Abs. 1 Zustellgesetz lautet: Kann das Dokument an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zu der Annahme, dass sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist das Dokument im Falle der Zustellung durch den Zustelldienst bei seiner zuständigen Geschäftsstelle, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in der selben Gemeinde befindet, zu hinterlegen.

Gemäß § 17 Abs. 2 Zustellgesetz ist der Empfänger von der Hinterlegung schriftlich zu verständigen. Nach Abs. 3 leg. cit. ist das hinterlegte Dokument mindestens zwei Wochen zur Abholung bereit zu halten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Dokument erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Dokumente gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das hinterlegte Dokument behoben werden könnte.

4.1.2. Aus dem vorliegenden Sachverhalt ergibt sich, dass den gesetzlichen Vorschriften entsprechend ein Zustellversuch unternommen wurde und im Anschluss daran das Dokument (das Straferkenntnis) beim Zustellpostamt  T hinterlegt worden ist. An der Rechtmäßigkeit des Zustellvorgangs bestehen keine Zweifel, insbesondere hat der Bw selbst keinerlei Anhaltspunkte für derartige Mängel vorgebracht. Abgesehen von den vagen Angaben über Ortsabwesenheiten, die zeitlich zu keinem Zeitpunkt konkretisiert worden sind, hat der Bw nicht glaubwürdig dargelegt, dass er auch zur Zeit des Zustellversuches ortsabwesend gewesen ist.

Wie bereits dargelegt, ist trotz der "Ausbesserung" des Datums eindeutig der
27. April 2009 als erster Tag der möglichen Abholung zu erkennen.

Der Zustellnachweis ist eine öffentliche Urkunde und hat gemäß § 47 AVG iVm. § 292 ZPO die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich; diese Ver­mutung ist allerdings widerlegbar. Derjenige, der behauptet, es lägen Zustellmängel vor, hat diese Behauptung entsprechend zu begründen und Beweise anzuführen, die geeignet erscheinen, die vom Gesetz aufgestellte Vermutung zu widerlegen (Verwaltungsgerichtshof 21. November 2001, 2001/08/0011).

Bedingt durch die Ausbesserung des Datums am Rückschein dürfte die belangte Behörde von einer Hinterlegung am 24. April 2009 ausgegangen zu sein. Bei genauer Auswertung der Anmerkungen ist jedoch eindeutig erkennbar, dass der Beginn der Abholfrist mit 27. April 2009 festgesetzt worden ist.

Gemäß § 17 Abs. 3 Zustellgesetz gilt das Straferkenntnis mit 27. April 2009 als zugestellt; die zweiwöchige Berufungsfrist endete somit am 11. Mai 2009.

Die per E-Mail eingebrachte und bei der belangten Behörde am 11. Mai 2009 eingelangte Berufung war daher als rechtzeitig zu werten.

4.1.3. Mangels einer Fristversäumung war die Berufung abzuweisen und die Zurückweisungsentscheidung der belangten Behörde zu bestätigen. 

4.2. Zu Spruchteil II:

4.2.1. Gemäß § 111 Abs.1 Z 1 und Abs.2 des Allgemeinen Sozialversicherungs­gesetzes (ASVG), BGBl.Nr. 189/1955, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 2/2008, handelt derjenige ordnungswidrig und begeht damit eine Verwaltungsübertretung – für die er (im Erstfall) mit einer Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, sofern die Tat weder von den Gerichten zu ahnden noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist –, der als Dienstgeber entgegen den Bestimmungen des ASVG Meldungen oder Anzeigen entweder nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet.

Nach § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungs-träger anzumelden bzw. binnen 7 Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden, wobei diese Anmeldeverpflichtung gemäß § 33 Abs.1a ASVG auch in zwei Schritten erfüllt werden kann, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden. Für eine (nur) in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit.a ASVG (und in der Pensionsversicherung) pflichtversicherte Person trifft
§ 33 Abs.2 leg.cit. eine modifizierte Regelung.

Nach § 4 Abs.1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern
beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Als Dienstnehmer i.S.d. ASVG gilt gemäß § 4 Abs.2 ASVG derjenige, der in
einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen; unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungscheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs.1 i.V.m. Abs.2 des Einkommensteuer­gesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs.1 Z 4 lit. a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs.1 Z 4 lit. c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

Von der Vollversicherung nach § 4 ASVG und damit von der Krankenversicherungspflicht sind nach § 5 Abs.2 leg.cit. u.a. geringfügig beschäftigte Personen ausgenommen.

Gemäß § 5 Abs.2 ASVG galt zum Tatzeitpunkt ein Beschäftigungsverhältnis als geringfügig, wenn es für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart war und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 26,80 Euro, insgesamt jedoch von höchstens 349,01 Euro gebührte oder für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart war und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 349,01 Euro gebührte.

4.2.2. Auf Grund der Berufungsausführungen und dem vorgelegten Firmenbuchauszug steht fest, dass der Bw zum Tatzeitpunkt noch nicht die Stellung des handelsrechtlichen Geschäftsführers der Firma M I-S GmbH innehatte und daher eine allenfalls vorliegende Beschäftigung des M M durch diese Firma auch nicht zu verantworten hat.

4.2.3. Da der Bw die ihm angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen hat, war das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z 2 VStG einzustellen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 66 Abs.1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Stierschneider