Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-390262/2/WEI/Se

Linz, 08.07.2009

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der P K, Geschäftsführerin der M M GmbH, L, vertreten durch Dr. A H, Rechtsanwalt in L, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg, vom 18. Juni 2008, Zl. BMVIT-635.540/0501/08 wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Telekommunikationsgesetz 2003 - TKG 2003 (BGBl I Nr. 70/2003 idF BGBl I Nr. 133/2005) zu Recht erkannt:

 

Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 2 VStG eingestellt.

Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG; § 66 Abs 1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die belangte Behörde die Berufungswerberin (im Folgenden Bwin) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

 

"Sie haben es als Geschäftsführerin und damit gem. § 9 Abs. 1 VStG als zur Vertretung der Fa. M M GmbH, L, (weiterhin kurz : M) berufene Person zu verantworten, dass ein Anruf zu Werbezwecken am 21.04.2008 um 10:08 Uhr bei Herrn Ing. G H, W, ohne vorherige Einwilligung der Teilnehmers, oder einer Person, die vom Teilnehmer zum Benutzen des Telefonanschlusses ermächtigt war, und damit unzulässig unter der Telefonnummer     durchgeführt worden ist, indem ein Mitarbeiter eines von der Fa. M vertraglich beauftragten Unternehmens (Fa. D T S.L., T B, A, S; weiterhin kurz: D T) ein Werbegespräch bezüglich der Teilnahme an einem Gewinnspiel der Fa. M geführt hat."

 

Dadurch habe die Bwin die Rechtsvorschriften des § 107 Abs 1 iVm § 109 Abs 3 Z 19 Telekommunikationsgesetz (TKG), BGBl. I Nr. 70/2003, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 133/2005, und § 9 Abs1 VStG verletzt, weshalb über sie gemäß "§ 109 Abs 3 Z 19 TKG" eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag verhängt wurde. An Kosten des Strafverfahrens wurden der Bwin 100 Euro (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, welches der Bwin am 20. Juni 2008 zu Händen ihres Rechtsvertreters zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitig am 26. Juni 2008 eingebrachte Berufung vom 25. Juni 2008, mit der die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit angestrebt wird.

 

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende Gang des Verfahrens und Sachverhalt:

 

2.1. Mit E-Mail vom 21. April 2008 übermittelte das Fernmeldebüro für Wien, Niederösterreich und Burgenland der belangten Behörde zuständigkeitshalber eine mittels Formular erstattete Anzeige des Ing. G H, H, 1... W, deren Inhalt lautet:

 

"Ich wurde am 21.4.2008 um 10:08 Uhr ohne meine vorherige Einwilligung am oben angegebenen Telefonanschluss (Anm.:    ) zu Werbezwecken angerufen. Als Nummer des/der Anrufers/-in schien Unbekannt auf."

 

Die Anrufnummer sei unterdrückt gewesen. Die Anruferin N T habe die Fa D GmbH in Linz als werbendes Unternehmen genannt. Zum Inhalt des Anrufes/Gegenstand der Werbung erfolgte keine Angabe. Einem handschriftlichen Vermerk der belangten Behörde betreffend eine telefonische Erhebung ist nur zu entnehmen, dass der Anzeiger das Gespräch "abgewürgt" hätte.

 

Einer aktenkundigen Firmenbuchinformation vom 24. April 2008 betreffend die Fa. M M GmbH, L (http:// www.; e-mail:) ist zu entnehmen, dass Frau P K, geb.     , als selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführerin seit 26. November 2005 fungiert.

 

2.2. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 16. Mai 2008 lastete die belangte Behörde der Bwin an, als Geschäftsführerin der Fa. M M GmbH, L, für folgende Verwaltungsübertretung dieses Unternehmens verantwortlich zu sein:

 

"Anruf zu Werbezwecken am 21. April 2008 um 10:08 Uhr ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers Ing. G H, W, oder einer anderen Person, welche mit Zustimmung des Teilnehmers den Anschluss benützt hat, unter dessen Telefonnummer     , in dem ein Mitarbeiter (angeblich N T) eines von der Fa. M vertraglich beauftragten Unternehmens (lt. Anruferin ist diese eine Mitarbeiterin der Fa. D GmbH, L) ein Gespräch bezüglich Angebot zum Mitspielen in einer Lotterie/über Lose geführt hat."

 

In der rechtsfreundlich eingebrachten Rechtfertigung vom 25. April 2008 zu insgesamt drei anhängigen Verfahren wird grundsätzlich auf andere Verwaltungsstrafverfahren verwiesen und ergänzend ausgeführt, dass der Fa. M keinerlei Datensätze Herrn Ing. G H betreffend vorliegen und diese Personen auch nicht bekannt sei. Es sei auch kein Anruf an diese Person durch die Fa. M erfolgt. Zum Beweis dafür wird auf eine Anfrage an die T A AG zur Erhebung der Stammdaten für die beim Anzeiger am 21. April 2008 eingegangenen Anrufe verwiesen.

 

2.3. In der Begründung des Straferkenntnisses bezieht sich die belangte Behörde zum Sachverhalt auf die oben wiedergegebene Anzeige des Ing. H. In der schriftlichen Rechtfertigung habe die Beschuldigte auf die Rechtfertigung im Verfahren BMVIT-635.540/0080/07 verwiesen und einen Anruf durch die Fa. M verneint.

 

2.3.1. Auf Grund der bisherigen Ermittlungen und der Niederschrift vom 13. April 2007 in den Verfahren BMVIT-635.540/0080 bis 0082/07 ergebe sich das folgende Werbeschema und Zusammenwirken zwischen der Fa. D T und der Fa. M.

 

Die Fa. M habe am 1. November 2005 mit der Fa. D T einen Vertrag abgeschlossen, demzufolge sie von dieser Adressdatensätze ankauft. Die von der D T angeworbenen Kunden haben einen ausdrückliche Zustimmungserklärung abzugeben, dass sie von durch die Fa. M kontaktiert werden können (Allgemeines/Pkt. 2.). Im Widerspruch zu dieser Vertragsklausel sei es der Fa. D T jedoch untersagt, im Rahmen der Kundenakquisition auf die Fa. M hinzuweisen bzw. deren Namen zu verwenden (Allgemeines/Pkt. 3.). Die Fa. D T werbe auf der Grundlage dieses Vertrags für die Fa. M Kunden in Österreich an, indem sie von S aus Werbeanrufe in Österreich durchführe.

 

In den Erstanrufen (im ggst. Fall handle es sich um einen Erstanruf) würden die Teilnehmer von der D T bedrängt, persönliche Daten und jedenfalls auch die Kontoverbindung bekannt zu geben. Die bei diesen Werbeanrufen ermittelten Daten leite die D T an die Fa. M weiter. Die Tatsache, dass diese Daten vorliegen, werde von der Fa. M als Zustimmung zu einem weiteren Werbeanruf gewertet, der in der Folge von der Fa. M durchgeführt werde. Bei diesem Zweitanruf würden die übermittelten Daten noch einmal überprüft werden und mit dem Teilnehmer ein Vertrag über die Teilnahme an einem Gewinnspiel (Lottogemeinschaft) abgeschlossen.

 

Der Zweitanruf sei im gegenständlichen Fall nicht durchgeführt worden, weil der Angerufene seine Daten nicht bekannt gegeben hat, sondern das Werbegespräch seinen Angaben zufolge "abgewürgt" habe. Es seien keine Daten von der D T an die Fa. M übermittelt worden, was auch erkläre, dass laut Rechtfertigung keine Daten über den Anzeigeerstatter vorliegen.

 

2.3.2. Auf der Grundlage dieses Sachverhalts bezieht sich die belangte Behörde in der rechtlichen Beurteilung auf § 9 Abs 1 VStG und verweist dazu auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs (Zl. 98/04/0099 vom 02.06.1999), nach der der verantwortliche Vertreter auch für das Handeln "externer Erfüllungsgehilfen" einzustehen habe, wenn ihm die Einflussnahme möglich sei und er diese nicht wahrnehme. Nach den Ausführungen in der Entscheidung des Verwaltungsgerichthofs vom 25. Februar 2004, Zl. 2003/03/0284, handle es sich bei der vorgeworfenen Gesetzesverletzung um kein fortgesetztes Delikt, weshalb jeder einzelne Werbeanruf zu verfolgen und zu bestrafen sei.

 

Die belangte Behörde gehe auch davon aus, dass der Werbeanruf im Auftrag der Fa. M durchgeführt und dieser zuzurechnen sei und daher als Tatort der Sitz des Unternehmens anzusehen sei.

 

Beim gegenständlichen Anruf habe es sich zweifellos um einen Anruf zu Werbezwecken gehandelt, weil der Angerufene zur Teilnahme an einem Gewinnspiel geworben worden wäre. Eine Einwilligung sei nicht erteilt und auch nicht behauptet worden. Auf Grund der glaubwürdigen Angaben des Anzeigers, die auch nicht bestritten wurden, sei davon auszugehen, dass die vorgeworfene Gesetzesverletzung objektiv verwirklicht wurde.

 

2.3.3. Es sei zu prüfen, ob die Gesetzesverletzung der Bwin auch subjektiv zugerechnet und vorgeworfen werden könne.

 

Bei dem Vertrag zwischen der D T und der M handle es sich nicht um einen herkömmlichen Ankauf von Datensätzen, sondern um einen Vertrag zur gezielten Akquisition von Neukunden für die Fa. M. Das lasse sich eindeutig aus der Vertragsbestimmung Allgemeines/Pkt. 2 ableiten.

 

Es handle sich daher um einen sog. Scheinvertrag nach § 916 Abs 1 ABGB, bei dem die Vertragsbezeichnung (Ankauf von Adressdateien) den wahren Vertragsinhalt verschleiere. Primärer Zweck sei die Anwerbung von Neukunden und der Ankauf von Adressdateien nur die Folge der für die Fa. M durchgeführten Kundenakquirierung. Diese erfolge nicht unabhängig, sondern die Fa. M werde im Werbeanruf ausdrücklich erwähnt. Der Werbeanruf erfolge tatsächlich im Auftrag der Fa. M.

 

Die Fa. D T sei daher nicht als unabhängiges Datenermittlungsunternehmen, sondern als "Erfüllungsgehilfe" der Fa. M anzusehen. Werbeanrufe durch einen Dritten, die "im Namen eines/in Bezug auf einen bestimmten Auftraggeber(s)" durchgeführt werden, könnten nur rechtmäßig sein, wenn dem Auftraggeber selbst die Einwilligungen vorliegen oder das beauftragte Unternehmen über entsprechende Einwilligungen verfügt. Die Fa. M, die Neukunden gewinnen will, treffe die Verpflichtung, sich vom Vorliegen entsprechender Einwilligungen gem. § 107 Abs 1 TGK zu überzeugen und Kontrollen durchzuführen.

 

Der Verwaltungsgerichthof habe in seiner Entscheidung vom 2. Juni 1999, Zl. 98/04/0099, die Auffassung vertreten, dass ein verantwortlicher Vertreter eines Unternehmens für rechtswidriges Verhalten von Lieferanten einzustehen habe, wenn er nicht dafür Sorge trifft, dass bescheidmäßige Auflagen, die ihm erteilt wurden, auch durch diese "Erfüllungsgehilfen" beachtet werden.

 

Die Fa. D T sei damit vergleichbar als Lieferant von Kunden zu betrachten. Es seien nicht bescheidmäßige Auflagen, sondern gesetzliche Erfordernisse, die primär von der Fa. M selbst, aber auch von ihren Erfüllungsgehilfen zu beachten sind. Deshalb habe die Beschuldigte gemäß § 9 Abs 1 VStG die Beachtung der Regelung des § 107 Abs 1 TKG 2003 sowohl betriebsintern als auch hinsichtlich Erfüllungsgehilfen durch entsprechende Kontrollen sicher zu stellen.

 

Die Beschuldigte könne sich auch nicht darauf berufen, keinen Einfluss zu haben. Sie könne, wie im zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichthofs vergleichbar begründet sei, die Annahme der gesetzwidrig ermittelten Kundendaten jederzeit ablehnen bzw davon abhängig machen, dass die Fa. D T eine Einwilligung nachweist. Aus den bisherigen Verfahren sei nicht erkennbar, dass die Beschuldigte ein effizientes Kontrollsystem eingerichtet habe. Die bloße Absendung von Ersuchsschreiben genüge nicht.

 

Die Aufsichts- und Kontrollpflichten seien auch dann wahrzunehmen, wenn Aufgaben "außer Haus" durchgeführt werden (Hinweis auf VwGH 14.12.1998, Zl. 98/17/0309). Die Übertragung der Durchführung von Werbeanrufen auf einen Dritten befreie die Fa. M nicht von der Verpflichtung selbst vorzusorgen oder ein Kontrollsystem einzurichten, um die Erfüllung der auf den Dritten übertragenen eigenen Verpflichtungen (Hervorhebung im Straferkenntnis) zu überwachen.

 

Auf Grund der bisherigen Anzeigen und der Aussendung der Arbeiterkammer Kärnten vom März 2006 habe die Fa. M davon ausgehen müssen, dass der Vertragspartner die gesetzliche Verpflichtung nicht wahrnimmt. Eine vertragliche Vereinbarung, dass die gesetzlichen Bestimmungen durch die Fa. D T im Akquisitionsland eingehalten werden, sei nach Judikatur des Verwaltungsgerichthofs und keine ausreichende Kontrolle. Die Abwälzung strafrechtlicher Verantwortlichkeit auf andere sei ohne gesetzliche Grundlage nicht möglich (Hinweis auf VwGH 18.11.1971, Zl. 0951/70). Wenn sich jemand zur Einhaltung der ihn treffenden Verwaltungsvorschriften einer anderen Person bedient, so treffe ihn die Verpflichtung alle Maßnahmen vorzukehren, womit der gesetzwidrige Erfolg verhindert hätte werden können (Hinweis auf VwGH 25.11.1987, Zl. 86/09/0174)

 

Die Beschuldigte überlasse die Durchführung der Werbeanrufe offensichtlich der freien Entscheidung des vertraglich beauftragten Unternehmens. Sie nehme dadurch billigend in Kauf, dass durch den Erfüllungsgehilfen bei jeder sich bietenden Gelegenheit rechtswidrige Werbeanrufe durchgeführt werden.

 

Der Ansicht folgend, dass die Überwachungspflichten auch dann gelten, wenn Aufgaben des Unternehmens außer Haus durch Erfüllungsgehilfen durchgeführt werden, hafte die Beschuldigte für das rechtswidrige Handeln des Dritten, weil sie kein angemessenes Kontrollsystem eingeführt habe. Der Grund für die Abgabe von Aufgaben außer haus sei nicht beachtlich. Wesentlich sei, dass die Handlungen des Dritten im Namen des beauftragenden Unternehmens durchgeführt werden, eigene Verpflichtungen auf den Dritten übertragen werden und daher Gesetzesverletzungen des Dritten bei mangelnder Kontrolle dem Auftrag gebenden Unternehmen zuzurechnen seien.

 

Unter Beachtung des Umstands, dass die D T den gegenständliche Werbeanruf im Auftrag der Fa. M zur gezielten Anwerbung eines Kunden durchgeführt habe, sei ein rechtswidriger Werbeanruf von einem Erfüllungsgehilfen, den die M zu verantworten habe, erfolgt.

 

Zum Verschulden sei bei der Bwin von zumindest bedingter Vorsatz auszugehen, da sie sich mit der Begehung derartiger Gesetzesverletzungen abgefunden habe, wie aus den zahlreichen Anzeigen abzuleiten sei. Auf Gutgläubigkeit könne sie sich deshalb und wegen der Aussendung der Arbeiterkammer Kärnten nicht berufen.

 

2.4. In der rechtsfreundlich vertretenen Berufung wird ausgeführt, dass die M M GmbH eine Lotterieanbieterin mit diversen Lottospielmöglichkeiten sei. Zum Beispiel werden Spiellose für Lotto 6 aus 45 oder Euromillionen angeboten. Die Betriebstätigkeit der Fa. M sei vor allem über die eigene Homepage ausgerichtet und werde über Links und Buttons auf anderen Internetseiten für die eigene Homepage Werbung gemacht. Die Kontaktwerbung erfolge zum überwiegenden Teil über Internetportale.

 

Seit November 2005 stehe die Fa. M in Geschäftsbeziehung zur Firma D T s.l. Im Rahmen dieser Geschäftsbeziehung verkaufe die Fa. D T als Verkäuferin Adressdatensätze an die Fa. M. Diese Adressdatensätze müssten aus Vorname, Nachname, Anschrift, Geburtsdatum, Geschlecht, Telefonnummer, E-mail (sofern vorhanden) und Bankverbindung bestehen. Voraussetzung für den Ankauf bzw. zur Berechtigung der Übermittlung solcher Adressdatensätze an die M sei die ausdrückliche Zustimmungserklärung des/der im Adressdatensatz Genannten. Aktivitäten und Akquisitionen, insbesondere das Ersttelefonat mit einem Kunden, würden von der D T selbständig und von S aus geführt. Die M habe darauf keinen Einfluss und sei in die Kundenakquirierung nicht involviert.

 

Die M habe im Rahmen der geschäftlichen Verbindung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass vermittelte Adressdateien unbedingt unter Einhaltung der in den jeweiligen Ländern herrschenden Gesetze, daher legal erhoben sein müssen. Sofern der Kunde die ausdrückliche Zustimmung erteilt, dass die Fa. D T Adressdatensätze an Dritte, wie z.B. die Fa. M, weitergibt, erhalte die M eine vollständig ausgefüllte Kundendatei, beinhaltend vor allem auch die Kontoverbindung des Kunden. Erst zu diesem Zeitpunkt und nur unter der Voraussetzung, dass der Fa. M ein vollständiger Adressdatensatz mit Kundendaten und der ausdrücklichen Zustimmung zur weiteren Verwendung durch den Kunden vorliege, werde ein Zweitanruf durch die Fa. M vorgenommen. Dass bei Übermittlung eines vollständigen Adressdatensatzes auch von der Zustimmung des Kunden zu einem Zweitanruf ausgegangen werden darf, ergäbe schon der Umstand, dass der Kunde widrigenfalls seine Daten, insbesondere auch die Kontoverbindung, sicherlich nicht bekannt gegeben hätte. Sofern jedoch der Kunde keine ausdrückliche Zustimmung zu einem Zweitanruf gegenüber der Fa. D T abgegeben hat, erfolge von der Fa. M kein Anruf.

 

In rechtlicher Hinsicht (Punkt V.) wird gerügt, dass die Straferkenntnisse der belangten Behörde mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet seien.

 

Unter A. wird in der Berufung als auffallend kritisiert, dass die belangte Behörde ihre Straferkenntnisse auf vier unterschiedliche Weisen zu begründen versuche, obwohl die Behörde vorwegnehme, dass es sich inhaltlich im wesentlichen um gleichartige Causen handle.

 

In den Straferkenntnissen zu den Zlen. BMVIT-635.540/0080, 0081 und 0082/07 sollte die Bwin zunächst noch als unmittelbare Täterin haften, in der folgenden Berufungsvorentscheidung sei die Behörde plötzlich zu einer Verantwortlichkeit wegen Bestimmungs- und Beitragstäterschaft übergegangen, obwohl eine Kumulierung dieses Vorwurfs nicht denkbar sei.

 

Die Straferkenntnisse vom 14. April 2008, Zlen. BMVIT-635.540/0290, 0304 und 0347/08 habe die Strafbehörde mit einer Verletzung der Aufsichtspflicht begründet, weshalb § 9 VStG einschlägig wäre. Am 15. April 2008 und damit nur einen Tag später hätte die belangte Behörde in den Straferkenntnissen zu Zlen. BMVIT-635.540/0115, 0144, 0252, 0254, 0265, 0266 und 0448/08 die Bwin als Anstiftungstäterin angesehen.

 

Als unmittelbare Täterin komme die Bwin nunmehr offensichtlich auch für die belangte Behörde nicht mehr länger in Betracht. Auch die Ansicht der belangten Behörde, dass im Ankauf von Adressdatensätzen von einer anderen Unternehmung eine Bestimmungs- oder Beitragstäterschaft liege, sei bereits im Vorlageantrag an den unabhängigen Verwaltungssenat vom 29. Mai 2007 (BMVIT-635,540/ßß82/07) ausführlich widerlegt worden und erlaube sich die Bwin darauf zu verweisen.

 

Zum Vorwurf der Verletzung der Aufsichtspflicht sei anzuführen, dass die Bwin als Geschäftsführerin der Fa. M dafür sorge, dass beim Betrieb ihres Unternehmens die gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere auch des Verwaltungsrechts, eingehalten werden. Soweit von der M Anrufe getätigt werden, erfolgten diese nur in jenen Fällen, in denen eine Zustimmung der Anzurufenden und ein vollständiger Adressdatensatz vorliegen.

 

Der belangten Behörde sei Recht zu geben, dass die Abwälzung strafrechtlicher Verantwortlichkeit ohne gesetzliche Grundlage nicht möglich ist. Der Geschäftsführer der D T könne demnach nicht verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs 2 bzw. 4 VStG sein. Die Berufung wirft dann die rhetorische Frage auf, ob dem gegenüber (nach Meinung der belangten Behörde) die Geschäftsführerin der Fa. M verantwortliche Beauftragte für eine andere Firma wie die D T sein könne und zwar allein auf Grund der Tatsache des Ankaufs von Adressdatensätzen. Solche würde im Übrigen auch von einigen anderen Unternehmen angekauft. Die Schranken der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für die Beschuldigte als Geschäftsführerin der Fa. M würden dabei verkannt werden.

 

Sofort nach Bekanntwerden des ersten bei der belangten Behörde anhängigen Falles sei mit der D T Kontakt aufgenommen und auf die Einhaltung der Geschäftsvereinbarung nachdrücklich hingewiesen worden. Im gesamten Zeitraum von März bis September 2007 sei keine einzige Anzeige an die belangte Behörde herangetragen worden. Selbst bei Zugrundelegung der irrigen Rechtsansicht, die Bwin habe ihre Aufsichtspflicht verletzt, wäre dieser Umstand als Entlastung der Bwin zu beurteilen gewesen.

 

Im Punkt B. tritt die Berufung der belangten Behörde auch insoweit entgegen, als sie im Ergebnis die vorgeworfenen Gesetzesverletzungen auch für subjektiv zurechenbar hält. Die belangte Behörde versuche seitenlang zu begründen, dass die Bwin zumindest in Kauf genommen hätte, dass durch Erfüllungsgehilfen der Fa M und durch die Fa. M selbst bei jeder sich bietenden Gelegenheit die gesetzlichen Bestimmungen verletzt werden würden. Schon aus dieser Formulierung ergebe sich, dass die belangte Behörde nicht zwischen einer zivilrechtlichen Haftung im Sinne einer Erfüllungsgehilfenhaftung und einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit für fremdes Handeln differenziert.

 

Sofern tatsächlich in einigen Fällen ein Irrtum über das Vorliegen einer Zustimmung des Angerufenen vorliege, so wäre dies allenfalls als Fahrlässigkeit der Bwin zu beurteilen. In diese Richtung habe die belangte Behörde jedoch keine Ermittlungen angestellt. Keinesfalls habe die Bwin Gesetzesverletzungen durch ihre Unternehmung in Kauf genommen.

Unter Punkt C. wird vorgebracht, dass es der Bwin überdies auch an dem erforderlichen Unrechtsbewusstsein mangle. Diese Voraussetzung der Vorwerfbarkeit sei im Gegensatz zur Ansicht der belangten Behörde nicht schon dadurch erfüllt, dass der Bwin der Tatbestand des § 107 Telekommunikationsgesetz bekannt ist. Jeder Rechtsunterworfene habe die Gesetze zu kennen und könne sich auch nicht mit deren Unkenntnis entlasten. Die Bwin halte sämtliche Verwaltungsvorschriften ein und sei der Ansicht, dass sie nicht für allfällige Gesetzesverletzungen anderer Unternehmungen einzustehen habe, auf welche sie gar keinen Einfluss habe.

 

2.5. Die belangte Behörde hat ihren Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt und im Vorlageschreiben die Ansicht vertreten, dass in der Berufung keine Gründe angeführt worden wären, die ein Abgehen von der getroffenen Entscheidung erforderlich gemacht hätte. Die belangte Behörde bezieht sich begründend auf weitere Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs (Hinweis auf VwGH 25.02.1997, Zl. 96/04/0188; VwGH 14.09.2001, Zl. 2000/02/0181), wonach das Verwaltungsstrafrecht vom Grundsatz beherrscht sei, dass derjenige, der sich bei Erfüllung ihm obliegender gesetzlicher Verpflichtungen der Hilfe eines Dritten bedient, strafrechtlich verantwortlich bleibe. Im Übrigen wird die Argumentation im angefochtenen Straferkenntnis im Wesentlichen wiederholt.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis aufgenommen durch Einsicht in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsstrafakt. Nach dessen Durchsicht war im Hinblick auf das unwiderlegte Berufungsvorbringen und die in gleichgelagerten Berufungsverfahren ergangenen Erkenntnisse des Oö. Verwaltungssenats (vgl VwSen-390258 und 390259 vom 14.01.2009; VwSen-390243 vom 27.05.2009, VwSen-390245 vom 28.05.2009 und VwSen-390246 vom 29.05.2009) festzustellen, dass das angefochtene Straferkenntnis schon nach der Aktenlage aufzuheben ist.

 

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 107 Abs 1 Telekommunikationsgesetz (TKG) sind Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien – zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

 

Nach dem § 109 Abs 3 Z 19 TKG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37.000 Euro zu bestrafen,

 

wer entgegen § 107 Abs 1 Anrufe zu Werbezwecken tätigt.

 

4.2. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit den Erk. verst. Senate VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2003], 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).

 

Der Vorschrift des § 44 a Z 1 VStG ist dann entsprochen, wenn dem Beschuldigten im Spruch des Straferkenntnisses die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen wird, dass er (im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren, gegebenenfalls auch in einem Wiederaufnahmeverfahren) in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (vgl allgemein VwGH 25.3.1994, 93/02/0228; VwGH 19.5.1993, 92/09/0360; VwGH 28.2.1997, 95/02/0601). Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Abspruchsgegenstand des angefochtenen Bescheides beschränkt (vgl VwGH 23.11.1993, 93/04/0169). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs 4 AVG (vgl etwa VwGH 25.9.1992, 92/09/0178; VwGH 8.2.1995, 94/03/0072; VwGH 3.9.1996, 96/04/0080). Dabei ist Sache des Berufungsverfahrens die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (vgl u.a. VwGH 24.3.1994, 92/18/0356; VwGH 23.10.1995, 94/04/0080; VwGH 29.10.1996, 96/07/0103; VwGH 19.3.1997, 93/11/0107). Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher unzulässig (vgl VwGH 20.11.1997, 97/06/0170).

 

4.3. In vorangegangenen Straferkenntnissen (Zlen. BMVIT-635540/0080, 0081 und 0082/08), die vom erkennenden Verwaltungssenat aufgehoben wurden (vgl h. Erk. VwSen-390193 vom 19.05.2008; VwSen-390194 vom 20.05.2008 und VwSen-390195 vom 21.05.2008), hatte die belangte Behörde zunächst eine rechtswidrige Werbeanrufpraxis der Fa. M vermutet und die Bwin dafür im Wege des § 9 Abs 1 VStG verantwortlich gemacht. Auf Grund des damals wie heute gleichen Berufungsvorbringens, wonach der erste telefonische Kontakt durch Bedienstete des Unternehmens D T hergestellt werde und die Fa. M daraufhin Adressedatensätze erhalte, führte die belangte Behörde ein ergänzendes Ermittlungsverfahren zur Erlassung einer Berufungsvorentscheidung durch, in der sie schließlich selbst davon ausging, dass das Werbetelefonat durch die Fa. Direkt Tip von S aus geführt wurde und die Daten der angerufenen Personen an die Fa. M weitergeleitet wurden, welche dann in einem Zweitanruf Kontakt aufnimmt, um einen Vertrag zur Teilnahme an einer Lottospielgemeinschaft abzuschließen.

 

Die belangte Behörde ist daraufhin von der ursprünglich angenommenen Verantwortung der Bwin gemäß § 9 Abs 1 VStG als Geschäftsführerin der Fa. M abgegangen und nahm nachträglich eine Beteiligung gemäß § 7 VStG an den Übertretungen von Mitarbeitern der Firma D T an. Dementsprechend tauschte sie den Tatvorwurf in der Berufungsvorentscheidung einfach aus. Die Fernmeldebehörde hatte es verabsäumt, vor der Erlassung des Straferkenntnisses eine Rufdatenerhebung durchzuführen, obwohl ihr bereits aus anderen gleichgelagerten Verfahren bekannt sein musste, dass derartige Werbeanrufe nicht von der Firma M, sondern von der Firma D T von S aus durchgeführt worden waren. Die zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes erforderlichen Erhebungen wurden von der Fernmeldebehörde nicht durchgeführt.

 

Die Berufungsvorentscheidung mit dem unzulässiger Weise ausgetauschten Tatvorwurf war schon gemäß § 64a Abs 3 AVG durch den Vorlageantrag ex lege außer Kraft getreten. Der Oö. Verwaltungssenat hatte daher nur mehr festzustellen, dass die Bfin nicht nach § 9 Abs 1 VStG verantwortlich sein könne, weil feststand, dass kein Mitarbeiter der Fa. M den angelasteten Werbeanruf tätigte.

 

4.4. Im vorliegenden Fall geht aus der Anzeige hervor, dass der Angerufene am 21. April 2008 um 10:08 Uhr einen Werbeanruf von einer Frau N T von der Fa. D T erhielt, den er aber gleich "abwürgte". Die belangte Behörde ging im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses selbst davon aus, dass der unerbetene Werbeanruf bezüglich Teilnahme an einem Gewinnspiel der Fa. M von einem Mitarbeiter der Fa. D T stammte.

 

In ihrer rechtlichen Beurteilung betrachtet die belangte Behörde den Vertrag vom 1. November 2005 zwischen M und D T über den Ankauf von Adressdateien als Scheinvertrag gemäß § 916 Abs 1 ABGB, weil es nicht um den bloßen Kauf von Adressen, sondern in Wahrheit um die Anwerbung von Neukunden für die Fa. M gehe. Diese gezielte Akquisition von Neukunden lasse sich eindeutig aus der Vertragsbestimmung Allgemeines/Pkt. 2 ableiten, wonach der Kunde seine Zustimmung zum direkten Kontakt durch die Fa. M geben müsse. Der Vertrag müsse nach seinem wahren wirtschaftlichen Gehalt ausgelegt werden (vgl § 916 Abs 2 Satz 2 ABGB).

 

Auch der erkennende Verwaltungssenat hält die Vertragsbezeichnung "Ankauf von Adressdateien" für zu kurz gegriffen, sieht darin aber kein Problem eines nichtigen Scheinvertrags, zumal der wahre wirtschaftliche Gehalt aus den Vertragsbestimmungen abgeleitet werden kann. Die Ansicht der belangten Behörde, dass der primäre Zweck des Vertrags die Kundenakquisition für die Fa. M und der Ankauf von Adressdateien eine Folge davon sei, trifft wohl zu. Dies wird in der oben referierten Berufung auch gar nicht bestritten.

 

Entgegen der belangten Behörde kann aus dem Umstand, dass die Fa. M im Werbeanruf ausdrücklich erwähnt wird, noch nicht auf eine exklusive Werbung in Bezug auf die Fa. M geschlossen werden. Soll der potentielle Kunde für ein Gewinnspiel der Fa. M geworben werden, muss zwangsläufig die Fa. M als Anbieter genannt werden. Das bedeutet aber noch nicht, dass die Fa. D T exklusiv, dh. ausschließlich, im Interesse die Fa. M tätig wird. Sie kann und wird wahrscheinlich auch noch für andere Unternehmen Kunden akquirieren. Der erkennende Verwaltungssenat hat in seinem Erkenntnis vom 2. Juni 2009, Zl. VwSen-390247/2/WEI/Eg, aus Anlass von gewissen Ungereimtheiten und Formulierungsmängeln, die die belangten Behörde in der Vertragsurkunde und in Stellungnahmen von Herrn B von der D T aufzeigte, zum wahren Gehalt des Vertragsverhältnisses zwischen der Fa. D T und der Fa. M Stellung genommen. Dabei erachtete er es als gut nachvollziehbar, dass die Fa. M zwar den (falschen) Eindruck des Einschreitens in ihrem Namen durch die D T beim Erstkontakt mit möglichen Kunden vermeiden will (deshalb Vertragspunkt 3, wonach nicht im Namen der M akquiriert werden darf), dennoch aber Adressdatensätze von interessierten Kunden und deren Zustimmung zu einem Zweitanruf benötigt, damit sie ihrerseits in einem Werbeanruf legal Kontakt aufnehmen kann. Es erscheint naheliegend, dass die Fa. M auf diese Qualität der Leistungen der D T Wert legt, weil ansonsten nur geschäftliche Probleme entstehen. Für die Fa. M macht demnach die Kundenakquisition durch die Fa. D T nur Sinn, wenn ihr interessierte Kunden mit vollständigen Datensätzen gemeldet werden. Wie die belangte Behörde selbst festgestellt hat, will die Fa. M nämlich im Zweitanruf nur noch die Daten überprüfen und gleichzeitig einen Vertrag über die Teilnahme an einem Gewinnspiel (Lottogemeinschaft) abschließen.

 

Wenn die belangte Behörde in der Folge davon spricht, dass der gegenständliche Werbeanruf im Auftrag der Fa. M durchgeführt wurde, so verkennt sie möglicherweise den Vertragsinhalt, nach dem die D T als selbständiges Unternehmen Kunden für die Fa. M akquiriert, insofern aber nicht im Auftrag, sondern im eigenen Namen und in eigener Verantwortung tätig wird. Sie wird für eine bestimmte Leistung, nämlich die Meldung von vollständigen Datensätzen interessierter Kunden, bezahlt. Diese Kundenakquisition liegt in ihrem eigenen unternehmerischen Interesse, weil sie nur in dem Umfang bezahlt wird, in dem sie geeignete Meldungen erstattet. Sie trifft danach weder ein Pflicht zum Tätigwerden, noch benötigt sie dabei einen konkreten Auftrag wie ein bloßer Dienstnehmer.

 

Die belangte Behörde kann ihre Behauptung von einem Werbeanruf im Auftrag oder im Namen der Fa. M nicht durch ein aktenkundiges Beweisergebnis untermauern. Ein solcher Sachverhalt widerspräche auch dem zwischen der Fa. D T und der Fa. M abgeschlossenen Vertrag. Es läge eine Vertretung ohne Vertretungsmacht vor. Die Anruferin hatte sich konkret aber ohnehin nicht als Vertreterin der Fa. M ausgegeben, sondern sich als Mitarbeiterin der Fa. D T vorgestellt. Die Annahmen der belangten Behörde entbehren einer gesicherten Faktengrundlage und erscheint damit geradezu willkürlich.

 

Wie im Folgenden noch näher darzulegen sein wird, enthält das angefochtene Straferkenntnis keinen rechtlich schlüssigen Tatvorwurf. Auch wenn die belangte Behörde, tendenziell wohl in Richtung der Beteiligungsregelung des § 7 VStG schielend, zur Begründung ausführt, die Bwin nähme unter Vernachlässigung ihrer Aufsichtspflichten als Geschäftsführerin "billigend in Kauf, dass durch einen Erfüllungsgehilfen bei jeder sich bietenden Gelegenheit rechtswidrige Werbeanrufe durchgeführt werden", vermag dies nicht darüber hinwegtäuschen, dass sich derartige Formulierungen auf keine ausreichenden Beweisergebnisse stützen konnten, um der Bwin ein allenfalls strafwürdiges Verhalten im Gesamtzusammenhang unter dem Aspekt des § 7 VStG nachzuweisen.

 

4.5. Die belangte Behörde bringt im Spruch zum Ausdruck, dass die Bwin als Geschäftsführerin der Fa. M einen Anruf zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers zu verantworten habe, "indem ein Mitarbeiter eines von der Fa. M vertraglich beauftragten Unternehmens ... ein Werbegespräch bezüglich der Teilnahme an einem Gewinnspiel der Fa. M geführt hat.". Diese aus der Geschäftsführertätigkeit abgeleitete Aufsichts- und Kontrollverantwortlichkeit der Bwin für "Erfüllungsgehilfen der Fa. M" wird von der belangten Behörde in der Begründung des Straferkenntnisses noch vertiefend dargestellt.

 

Die belangte Behörde überdehnt mit ihrer Argumentation die Reichweite des § 9 VStG deutlich. Sie versucht auf den Punkt gebracht, den § 9 Abs 1 VStG einerseits im Wege der Analogie (strafrechtliche Geschäftsführerhaftung für Erfüllungsgehilfen wie für eigene Mitarbeiter) auszudehnen und andererseits als Mittel zur Umgehung der strengeren Haftungsvoraussetzungen der Beteiligungsregelung des § 7 VStG zu instrumentalisieren, um Beweisschwierigkeiten zu vermeiden. Diese Vorgangsweise ist mit dem im Strafrecht herrschenden Grundsatz "nullum crimen sine lege" grundsätzlich nicht vereinbar. Im Einzelnen ist dem entgegen zu halten:

 

4.5.1. Verwaltungsstrafrechtlich sanktionierte Pflichten können bei juristischen Personen nicht in gleicher Weise wie bei natürliche Personen durchgesetzt werden, weil im geltenden Schuldstrafrecht die Schuld des Täters für Strafe vorausgesetzt wird. Der Gesetzgeber hat deshalb mit § 9 VStG eine Regelung getroffen, die dennoch die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen und die strafrechtliche Verantwortlichkeit bei Zuwiderhandlungen gewährleistet. Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist grundsätzlich nach § 9 Abs 1 VStG strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Der Verfassungsgerichtshof ist in VfSlg 15.200/1998 davon ausgegangen, dass die einschlägigen verfassungsrechtlichen Garantien ( Art 90 ff B-VG, Art 6 und Art 7 EMRK) ganz selbstverständlich und daher unausgesprochen auch den Grundsatz voraussetzten, dass strafrechtliche Verantwortlichkeit nur an eigenes Verhalten angeknüpft sein darf. Die Verfassungskonformität eines als "Unternehmensstrafrecht" konstruierten Geldbußensystems hängt somit davon ab, inwieweit dabei echte "Strafen" verhängt werden und Verhalten sanktioniert wird, das der juristischen Person selbst zurechenbar ist (vgl mwN Walter/Mayer/Kuscsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht10 [2007] Rz 1557).

 

Soweit eine juristische Person Adressat einer Verwaltungsstrafnorm ist, treten an ihre Stelle die zur Vertretung nach außen berufenen Personen oder allfällige verantwortliche Beauftragte. Dabei ist das Organ auch dann verantwortlich, wenn das Tatbild durch andere Personen verwirklicht wird, weil es nicht genügend Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. Es kann aber nur für solche Verhaltensweisen Dritter bestraft werden, die der juristischen Person zurechenbar sind (vgl näher Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2 [2000], Anm 3 zu § 9 VStG).

 

Die Bestrafung des verantwortlichen Organs setzt zwar die vom unmittelbaren Täter begangene Tat voraus, gründet sich aber auf Seiten des verantwortlichen Organs auf ein anderes Verhalten. Wie Thienel, Verwaltungsverfahrensrecht3 [2004], 405, zutreffend ausführt, darf § 9 VStG nicht in verfassungswidriger Weise als strafrechtliche Verantwortung für fremdes Verhalten verstanden werden. Vielmehr folgt aus dieser Vorschrift ein spezifisches Unterlassungsdelikt, das bei der Pflicht der Organe der juristischen Person ansetzt, die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften mit den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln sicherzustellen. Die Strafbarkeit des verantwortlichen Organs gründet auf dem Vorwurf, dass dieses schuldhaft keine ausreichenden Vorkehrungen getroffen hat, um die Tat des unmittelbaren Täters zu verhindern.

 

Die gegenständliche Frage, ob der Außenvertretungsbefugte einer juristischen Person oder eingetragenen Personengesellschaft gemäß § 9 Abs 1 VStG für ein tatbestandsmäßiges Verhalten von Dienstnehmern anderer juristischer Personen oder Personengesellschaften verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich gemacht werden kann, ist demnach schon aus verfassungsrechtlichen Gründen zu verneinen.

 

Diese besondere Verantwortung von Organen nach § 9 VStG ist naturgemäß auf den Rahmen der juristischen Person oder eingetragenen Personengesellschaft beschränkt und kann daher nur zum Tragen kommen, wenn andere Personen innerhalb der Organisation der juristischen Person den strafbaren Tatbestand verwirklichen (vgl bereits die Erkenntnisse VwSen-390241 und 390242/5/SR/Sta sowie VwSen-390258 und 390259/5/SR/Sta je vom 14. Jänner 2009)

 

4.5.2. Im Gegensatz zu den bisherigen Darlegungen hat die belangte Behörde ganz allgemein eine Aufsichtspflicht und strafrechtliche Verantwortlichkeit angenommen, die die Geschäftsführung eines Unternehmens auch für fremde Dienstnehmer von Vertragsunternehmen und für Erfüllungsgehilfen treffe. Die Bwin hätte sich daher nach Ansicht der belangten Behörde vergewissern müssen, ob die vorherige Zustimmung zum Werbeanruf des vom Vertragsunternehmen angerufenen Teilnehmers tatsächlich vorliegt.

 

Die belangte Behörde hat sich im Vorlageschreiben und im angefochtenen Straferkenntnis auf Leitsätze aus diversen Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes, u.A. auch zur Frage eines sog. wirksamen Kontrollsystems, berufen. Danach bleibe beispielsweise der Auftraggeber bzw der Verantwortliche gemäß § 9 VStG auch für "außer Haus" durchgeführte Aufgaben (VwGH 14.12.1998, 98/17/0309) oder für das Verhalten von Lieferanten als Erfüllungsgehilfen, die den Auftraggeber verpflichtende bescheidmäßige Auflagen missachten, verantwortlich (VwGH 02.06.1999, Zl. 98/04/0099). Überhaupt bleibe nach einem allgemeinen Grundsatz strafrechtlich verantwortlich, wer sich bei der Erfüllung seiner Verpflichtungen der Hilfe eines Dritten bedient (VwGH 25.02.1997, Zl. 96/04/0188; VwGH 14.09.2001, Zl. 2000/02/0181). Auch sei die Abwälzung strafrechtlicher Verantwortlichkeit auf andere Personen ohne gesetzliche Grundlage nicht möglich.

 

Die belangte Behörde lässt unberücksichtigt, dass diese u.A. zum Kontrollsystem ergangene Judikatur immer von Aufsichts- und Kontrollpflichten ausgeht, die einen Unternehmer oder ein Organ einer juristischen Person im Rahmen der eigenen Organisation unzweifelhaft selbst treffen. Diese Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs, die auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anzuwenden ist, verfolgte nicht das verfassungsrechtlich bedenkliche Ziel, die Reichweite des § 9 VStG auszuweiten. In dem Zusammenhang kann dem Verwaltungsgerichtshof nicht unterstellt werden, dass er mit seinen Ausführungen zum Kontrollsystem auch eine Strafbarkeit des zur Vertretung nach außen berufenen Organs für das bloße Fehlverhalten von Dienstnehmern eines Dritten begründen wollte. Wie bereits dargelegt, würde dies im Ergebnis zu einer unzulässigen Ausweitung der Strafnorm führen und letztlich auch einen Verstoß gegen den Grundsatz "nullum crimen sine lege" bedeuten.

 

Wer sich zur Erfüllung eigener Verpflichtungen, sei es nun nach dem Gesetz oder auf Grund eines Bescheides, der Hilfe Dritter bedient, kann damit selbstverständlich seine Verantwortung für einen rechtskonformen Zustand nicht los werden. Das gilt etwa für Gewerbetreibende ebenso wie für Bauherrn, die die von ihnen beauftragten Handwerker und/oder Bauunternehmer im Rahmen ihrer Möglichkeiten zu überwachen und für eine bescheidkonformen Zustand zu sorgen haben.

 

Ein solcher Sachverhalt liegt aber entgegen der Ansicht der belangten Behörde gegenständlich nicht vor, weil die Fa. D T einerseits nicht im Namen der Fa. M handeln kann und andererseits die Fa. M auch nicht eigene gesetzliche Verpflichtungen mit Hilfe der D T erfüllt. Wie schon unter 4.4. zum maßgeblichen Sachverhalt ausgeführt, hat die belangte Behörde das Vertragsverhältnis zwischen D T und M offenbar unzutreffend gedeutet und ein Tätigwerden im Auftrag oder gar im Namen der Fa. M unterstellt.

 

Unmittelbarer Täter einer Verwaltungsübertretung nach § 109 Abs 3 Z 19 iVm § 107 Abs 1 TKG ist nur der Anrufer, der ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers Anrufe (einschließlich das Senden von Fernkopien) zu Werbezwecken vornimmt. Die gesetzliche Verpflichtung zur Einholung der vorherigen Einwilligung trifft nach diesem Tatbild den Anrufer "eigenhändig". Wer selbst keine Werbeanrufe vornimmt und keine vorsätzliche Anstiftung oder Beihilfe zu solchen Werbeanrufen leistet, den trifft auch die gesetzliche Verpflichtung nach § 107 Abs 1 TKG nicht.

 

Da die Fa. M nach der wiederholt vorgetragenen und bisher nicht widerlegten Rechtfertigung der Bwin in die Kundenakquisition der Fa. D T nicht eingebunden ist (vgl Niederschrift vom 13.04.2007, Zlen. BMVIT-635.540/0080 bis 0082/07; Stellungnahme vom 26.04.2007; vorliegende Berufung), diese vielmehr ausgelagert hat, trifft sie in dieser Hinsicht auch keine eigene Verpflichtung. Es ist davon auszugehen, dass Werbeanrufe zur Kundenakquisition von Dienstnehmern anderer Unternehmen getätigt werden, auf die die Fa. M keinen direkten Einfluss nehmen kann. Auch gegenüber der Fa. D T könnte die Fa. M bei fehlender Zustimmung von Telefonteilnehmern zum Werbeanruf und zur Datenverwendung nur die Bezahlung der jeweiligen Adressdatensätze verweigern und allenfalls eine Vertragsauflösung betreiben. Andere rechtliche Einflussmöglichkeiten, vor allem aber unmittelbare Durchgriffsmöglichkeiten sind nicht ersichtlich.

 

Bereits in den einschlägigen Erkenntnissen des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich VwSen-390241 und 390242/5/SR/Sta und VwSen-390258 und 390259/5/SR/Sta je vom 14. Jänner 2009 wurde der belangten Behörde Folgendes entgegen gehalten:

 

"Zur Verdeutlichung ist auszuführen, dass der Verwaltungsgerichtshof den Aufbau eines entsprechenden Kontrollsystems in solchen Fällen gefordert hat, in denen "rechtsgeschäftliche Aufgaben `außer Haus´ durch Dritte durchgeführt werden sollen". Eingeschränkt ist die Überwachungspflicht aber auf die Dritten übertragene Aufgaben, die eine Voraussetzung für die Erfüllung eigener Verpflichtungen sind (dazu VwGH vom 14.12.1998, Zl. 98/17/0309: Mit der rechtsgeschäftlichen Weitergabe vorbereitender Tätigkeiten kann dem Dritten nicht auch eine dem Übertragenden selbst von Gesetzes wegen treffende Verpflichtung [z.B.: Erstattung der Anzeigenabgabe] überbunden werden.). Unbestritten können eigene gesetzliche Verpflichtungen rechtsgeschäftlich nicht delegiert werden.

 

Telefonmarketing stellt innerhalb des gesetzlichen Rahmens eine erlaubte Tätigkeit dar. Die vertragliche Beauftragung eines selbständig und eigenverantwortlich tätigen Dritten, Kunden für ein bestimmtes Unternehmen oder einen bestimmten Zweck zu werben, kann weder als eine Weitergabe vorbereitender Tätigkeiten noch als die Übertragung von einem selbst treffende gesetzliche Verpflichtung angesehen werden."

 

Deshalb trifft die These der belangten Behöre nicht zu, dass die Fa. M strafrechtlich verantwortlich sein könnte, weil sie mit Erfüllungsgehilfen arbeite, um eigene Verpflichtungen zu erfüllen. Denn selbst nach der Bestimmung des § 1313a ABGB haftet auch schadenersatzrechtlich nur für Verschulden der Personen, deren er sich zur Erfüllung bedient (sog. Erfüllungsgehilfenhaftung), wer einem anderen zu einer Leistung verpflichtet ist. Wie in der Berufung ausgeführt wird und nach der vorliegenden Aktenlage auch unbestritten erscheint, betreibt die Fa M aber selbst keine "Kundenakquirierung", sondern hat diese unternehmerische Tätigkeit auf selbständige Unternehmen wie zB die spanische Fa. D T s.l. ausgelagert, die für die Beschaffung von vollständigen Adressdatensätzen einschließlich der Zustimmung des Kunden zur Datenverwendung bezahlt werden (Ankauf von Datensätzen).

 

Nur in diesem Fall finde nach der Darstellung der Berufung, die von der belangten Behörde nicht widerlegt werden konnte, ein Zweitanruf durch die Fa. M statt. Es geht demnach nicht um die Erfüllung eigener Verpflichtungen mit Hilfe eines Subunternehmers, sondern um die Auslagerung des gesamten Bereichs "Telefonmarketing" auf eigenverantwortlich tätige Unternehmen als Geschäftspartner, von denen nach der unwiderlegten Berufungsdarstellung auch die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen gefordert wird.

 

5. Da im vorliegenden Fall der Nachweis eines Werbeanrufs durch einen Dienstnehmer der Fa. M nicht erbracht wurde und der Bwin unter Hinweis auf ihre Stellung als ein zur Vertretung der Fa. M nach außen berufenes Organ gemäß § 9 Abs 1 VStG ein gesetzwidriges und strafbares Verhalten von Dienstnehmern anderer Unternehmen, die das Telefonmarketing eigenverantwortlich wahrnehmen, nicht zum Vorwurf gemacht werden kann, ist das Straferkenntnis inhaltlich rechtswidrig. Eine Haftung für fremdes Fehlverhalten ist im Schuldstrafrecht schlechthin ausgeschlossen und im Zivilrecht auch nur unter den Voraussetzungen der Schadenersatzregelungen der §§ 1313a und 1315 ABGB möglich.

 

Im Ergebnis steht daher schon nach der Aktenlage fest, dass die beschuldigte Bwin die im Straferkenntnis angelastete Tat so nicht begangen haben konnte. Deshalb war der Berufung Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und mangels einer nachgewiesenen Verwaltungsübertretung sowie aus rechtlichen Gründen die Einstellung des Strafverfahrens nach dem § 45 Abs 1 Z 1 und Z 2 VStG zu verfügen.

 

Bei diesem Ergebnis entfällt gemäß § 66 Abs 1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. W e i ß

 

 

 

Rechtssatz wie VwSen-390258 und 390259 vom 14. Jänner 2009

 

 

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