VwSen-440117/4/Gf/Mu

Linz, 14.07.2009

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Grof über die Beschwerde des P A, P, 4... K, vertreten durch RA Dr. G H, G 6... B, wegen einer Verletzung der Richtlinienverordnung zu Recht erkannt:

I. Der Beschwerde wird insoweit stattgegeben, als festgestellt wird, dass durch das Einschreiten eines Sicherheitsorganes am 27. März 2009 und am 30. März 2009 eine Verletzung des § 4 der Richtlinienverordnung erfolgte; hinsichtlich der darüber hinaus begehrten Feststellung, dass durch dieses Einschreiten auch eine Verletzung des § 5 Abs. 1 erster Satz der Richtlinienverordnung erfolgte, wird die Beschwerde hingegen als unbegründet abgewiesen.

II. Der Bund (Verfahrenspartei: Bezirkshauptmann von Freistadt) hat dem Beschwerdeführer antragsgemäß Kosten in Höhe von 750,80 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

III. Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Verfahrenspartei: Bezirkshauptmann von Freistadt) Kosten in Höhe von 436,20 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Rechtsgrundlagen:

§ 89 Abs. 4 SPG i.V.m. 67c Abs. 3 AVG; § 79a AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. In seiner ho. am 6. Mai 2009 eingelangten Eingabe brachte der Rechtsmittelwerber vor, dass er von Beamten der Polizeiinspektion K mehrfach zur Durchführung einer bescheidmäßig angeordneten erkennungsdienstlichen Behandlung genötigt worden sei. Da dieser Bescheid aber weder einen Zeitpunkt für die Mitwirkung des Beschwerdeführers festgelegt noch Zwangsmittel für den Fall der Nichtbefolgung angedroht habe, sei er durch die Vorgehensweise des Beamten (Vorfahren im Dienstwagen, Aufforderung zum Mitkommen, Androhung der zwangsweisen Abführung, persönliche Voreingenommenheit) in seinen ihm nach § 4 bzw. nach § 5 Abs. 1 erster Satz  der Richtlinien-Verordnung, BGBl.Nr. 266/1993 (im Folgenden: RLV), zukommenden Rechten beeinträchtigt worden.

1.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat diese Beschwerde zunächst mit Verfügung vom 7. Mai 2009, GZ VwSen-440116/2/Gf/Mu, gemäß § 89 Abs. 1 des Sicherheitspolizeigesetzes, BGBl.Nr. 566/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 40/2009 (im Folgenden: SPG), der zur Behandlung einer Aufsichtsbeschwerde in dieser Sache zuständigen Behörde zugeleitet.

1.3. Mit Schreiben des Landespolizeikommandos Oberösterreich vom 4. Juni 2009, GZ E1/20569-OEA/09, wurde dem Rechtsmittelwerber jedoch gemäß § 89 Abs. 2 SPG mitgeteilt, dass ihm zunächst die nach dem SPG maßgebliche Rechtslage (§§ 77 ff SPG), welche letztlich auch eine zwangsweise Durchführung ermöglichen würde, nachdrücklich erläutert und auch die Anwendung von Zwangsmittel angedroht, in der Folge die erkennungsdienstliche Behandlung aber aufgeschoben worden sei. Diese Unterweisungen seien zwar teilweise in einem sehr bestimmten Tonfall, jedoch keinesfalls aufgebracht, wütend oder laut erfolgt. Außerdem werde jegliche Voreingenommenheit entschieden in Abrede gestellt; vielmehr sei bloß versucht worden, auf diese Weise die Durchsetzung des behördlichen Auftrages mit möglichst gelinden Mitteln zu bewerkstelligen.

1.4. Gegen diese ihm am 9. Juni 2009 zugestellte Mitteilung richtet sich der vorliegende, auf § 89 Abs. 4 SPG gestützte, am 10. Juni 2009 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene Antrag an den Oö. Verwaltungssenat auf Entscheidung der Frage, ob durch der Rechtsmittelwerber durch das Vorgehen der Organe der belangten Behörde in seinen ihm durch die RLV gewährleisteten Rechte verletzt worden ist.

1.5. Die belangte Behörde hat den Bezug habenden Akt vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet. Darin wird darauf hingewiesen, dass der Rechtsmittelwerber bereits mit Schreiben vom 5. Februar 2009 dazu aufgefordert wurde, sich binnen 14 Tagen einer erkennungsdienstlichen Behandlung bei der PI K zu unterziehen, da er eines Vergehens nach dem Suchtmittelgesetz verdächtigt werde. Da er dieser Aufforderung keine Folge geleistet habe, sei ihm schließlich die erkennungsdienstliche Behandlung bescheidmäßig vorgeschrieben worden, wobei mit dem Beschwerdeführer als Termin der 27. März 2009 bei der PI F vereinbart worden sei. Da einer Beschwerde des Rechtsmittelwerbers gegen diesen Bescheid seitens des Verwaltungsgerichtshofes die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden sei, sei jedoch von der Durchführung der angeordneten erkennungsdienstlichen Behandlung abgesehen worden.

Da im Zuge dieser Vorgangsweise Bestimmungen der RLV nicht verletzt worden seien, wird die kostenpflichtige Abweisung der vorliegenden Beschwerde beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Freistadt zu Zl. Sich01-151-2009; da sich bereits aus diesem in Verbindung mit dem Parteienvorbringen der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Verfahrensparteien einen entsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen nach § 89 Abs. 5 SPG i.V.m. § 67d Abs. 1 AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Im gegenständlichen Fall hatte der Oö. Verwaltungssenat gemäß § 89 Abs. 5 SPG nicht durch eine Kammer, sondern durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

3. Über die gegenständliche Beschwerde hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Zur Zuständigkeit:

Anders als eine Maßnahmenbeschwerde nach § 88 Abs. 1 SPG verkörpert eine Richtlinienbeschwerde gemäß § 89 SPG nicht bloß einen subsidiären Rechtsbehelf, sondern diese ist unmittelbar auf die objektive Feststellung einer Verletzung der RLV gerichtet. Zur Entscheidung dieser Frage ist der Unabhängige Verwaltungssenat daher auch dann zuständig, wenn das Sicherheitsorgan ausschließlich wegen des Verdachtes einer Übertretung des Suchtmittelgesetzes (und somit im gerichtlichen Vollzugsbereich) eingeschritten ist, weil § 89 SPG – anders als § 88 Abs. 1 SPG – nicht auf ein behördliches Handeln und – anders als § 106 StPO – nicht auf eine subjektive Rechtsverletzung abstellt.

3.2. In der Sache:

3.2.1. Nach § 89 Abs. 4 SPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat dann, wenn in einer Beschwerde die Verletzung einer gemäß § 31 SPG festgelegten Richtlinie behauptet wird, festzustellen, ob durch das Einschreiten eines Organes des öffentlichen Sicherheitsdienstes diese Richtlinie verletzt wurde.

3.2.2. Im vorliegenden Fall bringt der Rechtsmittelwerber vor, dass der einschreitenden Polizeibeamte ihn am 10. März 2009 darauf hingewiesen habe, dass er eine erkennungsdienstliche Behandlung durchführen lassen müsse; wenn er diesen Termin nicht wahrnehme, würde es für ihn „haarig“ werden. Am 27. März 2009 sei der Beamte dann in Uniform vor seinem Haus vorgefahren und sehr aufgebracht darüber gewesen, dass er den für den Vormittag dieses Tages angesetzten Termin für die erkennungsdienstliche Behandlung nicht eingehalten habe. Für den Fall, dass er am 30. März 2009 neuerlich nicht erscheine, würde der Beamte dann die ED-Behandlung „mit seinen Methoden“ durchsetzen, wobei er auch nicht davor zurückschrecken würde, ihn direkt an seiner Arbeitsstelle abzuholen. Weil der Rechtsmittelwerber am 30 März 2009 zur Durchführung der
erkennungsdienstlichen Behandlung tatsächlich nicht erschienen ist, sei der
Beamte neuerlich sehr wütend gewesen und habe ihm in Aussicht gestellt, ihn in den nächsten Tagen – wenn es die Zeit des Beamten erlaube – irgendwann einmal abzuholen und vorzuführen. Durch diese § 4 und § 5 Abs. 1 letzter Satz RLV verletzende Vorgangsweise sei der Beschwerdeführer insgesamt äußerst verunsichert gewesen.

3.2.3. Dass der Bescheid des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 10. März 2009, GZ Sich01-41-2009, mit dem der Beschwerdeführer dazu verpflichtet wurde, „sich erkennungsdienstlich behandeln zu lassen und an den hiefür erforderlichen Handlungen mitzuwirken“, dem Rechtsmittelwerber am 16. März 2009 seitens der einschreitenden Sicherheitsorgane zugestellt wurde und dieser damit unmittelbar – weil dagegen nach § 77 Abs. 2 SPG keine Berufung (sondern lediglich eine unmittelbare Beschwerde an die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts) zulässig ist – in Rechtskraft erwachsen ist, wird auch vom Beschwerdeführer selbst nicht in Abrede gestellt.

Wenn im Zuge der Zustellung dieses Bescheides zugleich der 27. März 2009, 11.00 Uhr, als Termin für die Durchführung der erkennungsdienstlichen Untersuchung „vereinbart“ wurde (vgl. den „Kurzbrief“ der PI K an die BH Freistadt vom 16. März 2009, GZ E1/1645/2009), so handelte es sich dabei rechtlich besehen um eine behördliche Verfügung mit dem Zweck, den Spruch des Bescheides im Interesse einer möglichst effizienten Verwaltungsvereinfachung zunächst ohne Zwangsmittel und außerhalb eines behördlichen Exeku­tionsverfahrens einfach faktisch umzusetzen. Da in diesem Zusammenhang aber weder eine formelle Androhung gemäß § 5 Abs. 2 VVG erfolgte noch eine Vollstreckungsverfügung nach § 10 VVG erlassen wurde, trifft sohin allerdings die Auffassung des Beschwerdeführers, dass er der erkennungsdienstlichen Behandlung zu jenem Zeitpunkt bloß freiwillig zugestimmt hat, im Ergebnis zu. (Dies gilt erst recht für den – hier nicht mehr verfahrensgegenständlichen – Zeitraum nach dem 8. April 2009, weil der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom selben Tag, GZ AW 2009/17/0012-4, dem Antrag des Rechtsmittelwerbers auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Freistadt stattgegeben hat, während dem Umstand, dass die PI K bereits am 31. März 2009 seitens der BH Freistadt angewiesen wurde, bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes von einer erkennungsdienstlichen Behandlung des Rechtsmittelwerbers abzusehen, bloß eine innerdienstliche Bedeutung zukam, die die externe Vollstreckbarkeit des Bescheides bis zum 8. April 2009 nicht tangierte).

3.2.3.1. Daraus ergibt sich insgesamt, dass der Rechtsmittelwerber während des Zeitraumes des polizeilichen Einschreitens deshalb, weil und solange ein formelles Vollstreckungsverfahren nicht vorlag, auch nicht zur Durchführung der erkennungsdienstlichen Behandlung verhalten werden durfte. Aus rechtlicher Sicht, hat er vielmehr sämtliche Mitwirkungshandlungen freiwillig geleistet, weshalb in dieser Phase auch die Bestimmung des § 4 RLV zum Tragen kam. Danach dürfen die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes die Freiwilligkeit einer Person aber nur dann in Anspruch nehmen, wenn nach den Umständen des Falles kein Zweifel daran besteht, dass der Betroffene sich der Freiwilligkeit bewusst ist.

Dies traf jedoch im gegenständlichen Fall offensichtlich nicht zu.

Denn aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt ergibt sich unmissverständlich, dass die einschreitenden Sicherheitsorgane irrtümlich davon ausgegangen sind, dass die bloße bescheidmäßige Vorschreibung der Verpflichtung, sich einer erkennungsdienstlichen Behandlung unterziehen zu müssen, dazu hinreichen würde, diese auch zwangsweise umsetzen zu können, ohne dass es hiezu auch eines formellen Vollstreckungsverfahrens bedarf. Dem gegenüber wurde die vom Beschwerdeführer von Anfang an (vgl. den AV der PI K vom 6. März 2009, GZ E1/1520/2009-Ho) geäusserte Weigerung, eine ED-Behandlung vornehmen zu lassen, in der Folge bis zum Einschreiten seines Rechtsvertreters am 27. März 2009 schlichtweg ignoriert.

Insoweit liegt daher im Ergebnis eine Verletzung des § 4 RLV vor, was der Oö. Verwaltungssenat gemäß § 89 Abs. 4 SPG i.V.m. § 67c Abs. 3 AVG antragsgemäß festzustellen hatte.

3.2.3.2. Nach § 5 Abs. 1 erster Satz RLV haben die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes u.a. alles zu unterlassen, was geeignet ist, den Eindruck von Voreingenommenheit zu erwecken.

In diesem Zusammenhang bringt der Beschwerdeführer vor, dass der einschreitende Beamte nach nutzlosem Verstreichen des ED-Behandlungstermines am Vormittag des 27. März 2009 wenige Stunden später bei ihm in Uniform und Dienstwagen vorgefahren sei und ihm die Zusage abgenötigt habe, sich am 30. März 2009 erkennungsdienstlich behandeln zu lassen, anstatt sachlich kühl zu bleiben, die Behörde zu verständigen und deren weitere Aufträge abzuwarten. Außerdem habe der Beamte den Beschwerdeführer – trotz eines vorangegangenen Telefonates mit seinem Rechtsvertreter am 27. März 2009 – nach dem neuerlichen nutzlosen Verstreichen des ED-Behandlungstermines am 30. März 2009 wiederum unter Druck gesetzt und ihm die Zusage zum Erscheinen am nächsten Tag abgenötigt. Schließlich habe das Sicherheitsorgan auch ein Telefax des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers vom 30. März 2009 trotz eines dementsprechenden ausdrücklichen Ersuchens nicht beantwortet, und zwar wohl in der Absicht, dadurch den Druck auf den Rechtsmittelwerber aufrecht zu erhalten, dessen Willen zu brechen und ihn zur Mitwirkung an der ED-Behandlung am nächsten Tag zu veranlassen.

Selbst wenn man dieses Vorbringen als zutreffend unterstellt, lässt sich daraus jedoch nicht nachvollziehen, inwiefern dadurch eine Voreingenommenheit des einschreitenden Beamten gegenüber dem Beschwerdeführer begründet gewesen sein soll. Denn weder aus den Ausführungen des Rechtsmittelwerbers selbst noch aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt ergeben sich irgendwelche Hinweise dafür, dass die Verhaltensweise des einschreitenden Organes konkret und spezifisch dadurch motiviert war, gerade den Beschwerdeführer aus Gründen, die allein in dessen Person lagen, rechtlich zu benachteiligen. Hingegen kann dem im Jahr 1987 geborenen Rechtsmittelwerber deshalb, weil er bereits seit geraumer Zeit volljährig ist, wohl jedenfalls soviel Zivilcourage zugemutet werden, dass er sich gegen die „Abnötigung“ einer Zusage zur Mitwirkung an einer erkennungsdienstlichen Behandlung entsprechend zur Wehr zu setzen vermag, zumal er ja zwischen dem Zeitpunkt der Zustellung des Bescheides (16. März 2009) und dem 27. März 2009 ausreichend Gelegenheit dazu hatte, sich rechtsfreundlich beraten zu lassen (und diese offensichtlich ja auch tatsächlich entsprechend wahrgenommen hat).

Das Vorbringen des Beschwerdeführers ist daher nicht geeigent, überzeugend darzutun, dass durch das Einschreiten des Sicherheitsorganes auch eine Verletzung des § 5 Abs. 1 erster Satz RLV stattgefunden hat, weshalb die gegenständliche Beschwerde insoweit gemäß § 89 Abs. 4 SPG i.V.m. § 67c Abs. 3 AVG als unbegründet abzuweisen war.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis waren dem Beschwerdeführer, insoweit dieser als obsiegende Partei anzusehen ist (vgl. oben, 3.2.3.1.), gemäß § 79a Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 AVG i.V.m. § 1 Z. 1 der UVS-AufwandersatzVO, BGBl.Nr. II 456/2008, Kosten in Höhe von insgesamt 750,80 Euro (Schriftsatzaufwand: 737,60 Euro; Stempelgebühren: 13,20 Euro) zuzusprechen.

Andererseits waren dem Bund (Verfahrenspartei: Bezirkshauptmann von Freistadt), insoweit dieser als obsiegende Partei anzusehen ist (vgl. oben, 3.2.3.2.), gemäß § 79a Abs. 1 und Abs. 3 AVG i.V.m. § 1 Z. 3 und 4 der UVS-AufwandersatzVO, BGBl.Nr. II 456/2008, Kosten in Höhe von insgesamt 436,20 Euro (Vorlageaufwand: 57,40 Euro; Schriftsatzaufwand: 368,80 Euro) zuzusprechen.

Dass damit insgesamt kein wechselseitiger Ausgleich, sondern dennoch eine Leistungspflicht des Rechtsträgers der belangten Behörde resultiert, hat nicht der Oö. Verwaltungssenat zu vertreten, sondern gründet vielmehr in der dementsprechenden politischen Entscheidung des Verordnungsgebers.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in Höhe von 16,80 Euro entstanden; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Dr.  G r o f

Rechtssatz:

VwSen-440117/4/Gf/Mu vom 14. Juli 2009

§ 88 SPG, § 89 SPG; § 106 StPO; § 4 RLV; § 5 RLV; § 79a AVG

§§ 88 und 89 SPG: Eine Richtlinienbeschwerde gemäß § 89 SPG stellt – anders als eine Maßnahmenbeschwerde nach § 88 Abs. 1 SPG – keinen bloß subsidiären Rechtsbehelf dar;

§ 4 RLV: Bewusstsein der Freiwilligkeit dann nicht gegeben, wenn das einschreitende Sicherheitsorgan irrtümlich der Meinung war, dass die Vollstreckbarkeit eines Bescheides auch ohne förmliche Einleitung eines Vollstreckungsverfahrens erzwungen werden kann;

Keine Verletzung des § 5 Abs. 1 erster Satz RLV, wenn sich dafür schon aus dem Vorbringen des Rechtsmittelwerbers keine stichhaltigen Anhaltspunkte ergeben;

§ 106 StPO: Zuständigkeit des UVS zur Entscheidung darüber selbst dann gegeben, wenn das Einschreiten des Sicherheitsorganes ausschließlich auf einen dem gerichtlichen Vollzugsbereich zuzuordnenden Verdacht der Übertretung des Suchtmittelgesetzes gegründet war;

§ 79a AVG: Kein wechselseitiger Ausgleich, sondern (reduzierte) Kostenersatzpflicht des Rechtsträgers der belangten Behörde, wenn der Beschwerdeführer und die Behörde jeweils zu gleichen Teilen als obsiegende und unterlegene Partei anzusehen sind.

Beachte:

Beschwerden gegen vorstehende Entscheidung wurden abgelehnt.

VwGH vom 07.10.2010, Zlen. 2009/17/0188-7 und 0190-6