VwSen-252107/6/Fi/Mu/Se

zu I: §§ 24, 19, 20 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 26. März 2009, GZ 0022564/2008, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) drei Geldstrafen in der Höhe von jeweils 365 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: jeweils 56 Stunden) verhängt, weil er als privater Arbeitgeber zu verantworten habe, dass er auf der Baustelle in N, „S“, zumindest am 13. Mai 2008 von 07.00 Uhr bis 08.45 Uhr, drei slowakische Staatsbürger als Arbeiter gegen Entgelt, nämlich 12 Euro pro Stunde im Ausmaß von 7 bis 8 Stunden täglich, in einem Arbeitsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt habe, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet worden seien. Da der Behörde bis dato kein Bevollmächtigter gemäß § 35 ASVG bekannt gegeben worden sei, sei er als privater Arbeitgeber für die entsprechende fristgerechte Meldung zur Sozialversicherung verantwortlich.

Als verletzte Rechtsvorschrift werden jeweils § 33 Abs.1 und Abs. 1a iVm. § 111 des ASVG angeführt.

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass der von ihr angenommene Sachverhalt aufgrund entsprechender Feststellungen eines Kontrollorganes des örtlich zuständigen Finanzamtes als erwiesen anzusehen sei.

Unter Hinweis auf § 5 Abs. 1 VStG wird weiters ausgeführt, dass es sich bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamkeitsdelikt gehandelt habe und die Rechtfertigungsgründe des Bw nicht ausgereicht hätten, um seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen.

Im Zuge der Strafbemessung seien Erschwerungsgründe nicht hervorgekommen, während seine bisherige Unbescholtenheit, sein Eingeständnis und seine Reumütigkeit als mildernd zu werten gewesen sei. Die vom Bw angegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien entsprechend berücksichtigt worden.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 16. April 2009 zugestellt wurde, richtet sich die am 30. April 2009 – und damit rechtzeitig – per Telefax eingebrachte Berufung.

Darin bringt der Bw im Wesentlichen betreffend die rechtliche Beurteilung im Rahmen der Strafbemessung vor, dass ihn als juristischen Laien aufgrund der unklaren Gesetzeslage zur Frage, ob ein Ausländer ohne Beschäftigungsbewilligung pflichtversichert ist oder nicht, keine wesentliche Sorgfaltswidrigkeit angelastet werden könne. Ferner bringt er abschließend bezüglich der Strafhöhe vor, dass die belangte Behörde aufgrund des geringfügigen Verschuldens und nachdem die Folgen der Übertretung unbedeutend seien, von einer Strafe absehen bzw. eine Bestrafung weit unter dem Hälftesatz festlegen hätte müssen.

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnis und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu eine Herabsetzung der Strafe beantragt.

2.1. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz, Bezirksverwaltungsamt, hat mit Schreiben vom 4. Mai 2009 die Berufung des Bw dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich unter Anschluss des dort geführten Verfahrensaktes mit dem Ersuchen um Entscheidung vorgelegt.

2.2. Mit Schreiben vom 3. Juli 2009 schränkte der Bw die Berufung auf die Strafhöhe ein, gab ein umfassendes Tatsachen- und Schuldeingeständnis ab und beantragt von einer Bestrafung abzusehen bzw. diese auf die Hälfte der Mindeststrafe herabzusetzen.

2.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrats der Landeshauptstadt Linz zu GZ 0022564/2008; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und auch die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 51 e Abs.3 Z. 1 und 2 VStG von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem – unstrittigen – entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Bereits in seiner Rechtfertigung vom 20. Juni 2008 bestritt der Bw nicht, dass er die bei der Kontrolle angetroffenen Arbeiter beschäftigt hatte. Der Bw ist unbescholten und hat im Rahmen seiner Berufungseinschränkung ein umfassendes Tatsachen- und Schuldeingeständnis abgelegt. Erschwerungsgründe sind nicht hervorgekommen. Die Erstbehörde sah sich im Rahmen ihrer Straffestsetzung bereits ohne Schuldgeständnis zur Herabsetzung der Mindeststrafe auf die Hälfte veranlasst.

2.5. Da sich die eingeschränkte Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

2.6. Nach § 51 c Verwaltungsstrafgesetz 1991 (in der Folge: VStG) hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

3.  In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 4 Abs.1 Z.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung pflichtversichert, wenn nicht bestimmte Ausnahmen von dieser Vollversicherungspflicht bestehen.

Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs.2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person, beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die Unterlassung der Meldung ist gemäß § 111 ASVG strafbar.

Nach § 111 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) entgegen den Vorschriften des ASVG u.a. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Eine derartige Ordnungswidrigkeit ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro (bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen), sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 VStG kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigem Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis zu 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Gemäß § 28 Abs.1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ (§ 8 Abs.3 Z.3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigten beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

3.2. Im gegenständlichen Fall hat der Bw zumindest am 13. Mai 2008 von 7.00 Uhr bis 8.45 Uhr drei Ausländer beschäftigt, obwohl diese von ihm nicht vor Arbeitsantritt als vollbeschäftigte Arbeitnehmer, die nicht gemäß § 5 ASVG von der Versicherungspflicht ausgenommen waren, zumindest mit den Mindestangaben zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet wurden. Wegen dieser Übertretung wurde über dem Bw von der belangten Behörde für jeden beschäftigten Arbeitnehmer eine Geldstrafe in Höhe von jeweils 365 Euro verhängt.

Fraglich ist somit, ob – wie von der belangten Behörde angenommen – nach dem ASVG – gleichermaßen, wie nach dem AuslBG – pro nicht gemeldeter Personen ein Delikt anzunehmen ist oder die unterlassene Meldung mehrerer gleichzeitig beschäftigter Personen ein Delikt bildet und die Anzahl der Beschäftigten im Rahmen der Strafhöhe berücksichtigt werden muss.

Nach § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG Meldungen oder Anzeigen (jeweils Mehrzahl) nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Im Abs.2 dieser Bestimmung ist normiert, dass die Ordnungswidrigkeit (Einzahl) nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen ist und zwar, mit einer Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro. Eine Wortinterpretation dieser Bestimmung legt es somit - indem von „Meldungen“ oder „Anzeigen“ in der Mehrzahl gesprochen wird, die allerdings nur eine Ordnungswidrigkeit bilden – nahe, dass die unterlassene Meldung mehrerer gleichzeitig beschäftigter Personen nur ein Delikt darstellt.

Eine, dem AuslBG (siehe unter Pkt. 3.1.) vergleichbare Regelung, wonach eine Bestrafung für jeden beschäftigten Ausländer vorgesehen ist – diese Regelung im AuslBG erfolgte gerade in der Absicht, hier eine Mehrfachbestrafung festzulegen (siehe Regierungsvorlage 449 BlgNr. XVII. GP, S. 15) – findet sich in der Strafbestimmung des § 111 Abs.1 und 2 ASVG nicht. Auch aus den Erläuterungen zu § 111 ASVG (vgl. dazu 77 BlgNr., XXIII. GP, S. 4) ergibt sich nicht, dass der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung beabsichtigte, dass für jede nicht angemeldete Person eine Bestrafung erfolgen soll (in diesem Sinn auch die teleologische Argumentation von F S, Neue Melde- und Sanktionsprobleme im ASVG, ZAS 2008, S. 8).

Der Unabhängige Verwaltungssenat kommt daher zum Ergebnis, dass es sich im gegenständlichen Fall bloß um eine Ordnungswidrigkeit handelt, womit das von der Erstbehörde bestimmte Strafausmaß korrigiert werden muss.

3.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Bei der Bemessung der Strafhöhe ist zu berücksichtigen, dass kein Erschwerungsgrund vorliegt. Als Milderungsgründe sind dem Bw – wie bereits auch durch die belangte Behörde festgestellt wurde – die einschlägige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit, die relativ kurze Beschäftigungsdauer sowie vor allem das nunmehr abgelegte umfassende Tatsachen- und Schuldeingeständnis und das damit einhergehende reumütige Verhalten zugute zu halten.

Da die Strafmilderungsgründe beträchtlich überwiegen, scheint es – der Ansicht der belangten Behörde folgend – vertretbar, in Anwendung des § 20 VStG die im Gesetz vorgesehene Mindeststrafe zu reduzieren. Die vorliegende Strafmilderungsgründe sind von einem solchen Gewicht, dass die Strafmilderung im größtmöglichen Ausmaß Anwendung finden kann. Auch mit der reduzierten Mindeststrafe ist dem Bw nachhaltig vor Augen geführt, dass der Einhaltung der Bestimmungen des ASVG besonderes Augenmerk zu schenken ist und er auch als privater Arbeitgeber für die Einhaltung dieser Bestimmungen Sorge zu tragen hat.

3.4. Es war daher der Berufung Folge zu geben und anstelle der verhängten drei Geldstrafen eine Geldstrafe in Höhe von 365 Euro (gemäß der durch § 16 Abs. 2 VStG vorgegebenen Relation eine Ersatzfreiheitsstrafe im Ausmaß von insgesamt 56 Stunden) festzusetzen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis ermäßigt sich der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG auf insgesamt 36,50 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat war hingegen nach § 65 VStG kein Kostenbeitrag vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Johannes Fischer

Rechtssatz:

VwSen-252107/6/Fi/Mu/Se vom 14. Juli 2009

§ 111 Abs.1 und 2 ASVG:

Die unterlassene Meldung mehrerer gleichzeitig beschäftigter Personen bildet ein Delikt; die Anzahl der Beschäftigten ist im Rahmen der Strafhöhe zu berücksichtigen.

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 27.04.2011, Zl.: 2009/08/0201-6