VwSen-251506/43/Ste

zu I: §§ 24, 20 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7. November 2006, GZ 0025694/2006, wurde dem Berufungswerber (in der Folge: Bw) vorgeworfen, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma X T GmbH, L, die Betreiber des Lokals „H“ in L, ist, zu verantworten, dass von der Firma X T GmbH in oa. Lokal die unten angeführten ausländischen Staats­bürger­innen zumindest am 16. Dezember 2005 als Prostituierte in einem arbeitnehmer­ähnlichen Arbeitsverhältnis ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beschäftigt worden seien:

1.     A R C A, geb.    , Dominikanische Republik, seit 7. Dezember 2005 bis zumindest 16. Dezember 2005,

2.     E J, geb.     , Nigeria, von 13. Dezember 2005 bis zumindest 16. Dezember 2005,

3.     G K, geb.     , Ungarn, von 1. Oktober 2004 bis zumindest 16. Dezember 2005,

4.     O B, Nigeria, von 7. Dezember 2005 bis zumindest 16. Dezember 2005,

5.     V H, geb.     , Ungarn, zumindest am 16. Dezember 2005.

Als verletzte Verwaltungsvorschriften werden die §§ 3 Abs. 1 iVm 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG 1975 genannt.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurde über den Bw zu 1. bis 5. jeweils eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, also insgesamt 5.000 Euro, (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils 34 Stunden) verhängt.

Begründend führt die Behörde erster Instanz im Wesentlichen aus, dass bei einer Kontrolle durch ein Organ des Hauptzollamtes Linz am 16. Dezember 2005 der im Spruch angeführte Sachverhalt festgestellt und der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land angezeigt worden sei. In einer beigeschlossenen Niederschrift habe der Bw angegeben, dass die Damen der Prostitution nachgehen würden. Von der Getränkekonsumation würden sie 25 bis 30 Prozent erhalten; von den Zimmerpreisen - je nach Zeit 80 Euro oder 150 Euro - würden die Damen je 50 Euro bzw. 90 Euro ausbezahlt bekommen. Die Auszahlung der Getränkeprovisionen und der Anteile an den Zimmerpreisen erfolge täglich nach Geschäftsschluss und werde in der Regel vom Bw vorge­nommen, in dessen Abwesenheit von Mag. N. Die Verwendung von Kondomen werde vom Bw angeordnet und stichprobenartig kontrolliert. Hinsichtlich des Gesundheits­buches würden die verlässlichen Mädchen selbst den Arzt aufsuchen, die neuen und unverlässlichen würden von Mag. N zum Arzt gebracht.

Weiters seien der Anzeige die Personenblätter der Ausländerinnen angeschlossen gewesen, in denen diese die Ausführungen des Bw bestätigen würden.

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 24. April 2006 sei der Bw aufgefordert worden, sich zu den Vorwürden zu rechtfertigen; damit sei das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden. Mit Schriftsätzen vom 9. und 17. Mai 2006 habe der Bw im Wesentlichen vorgebracht, dass die Damen kein Monatsgehalt beziehen würden; sie könnten kommen und gehen, wann sie wollten. Auch würden sie zwischendurch nachweislich in anderen Lokalen tätig sein und selbst zu den ärztlichen Kontrollen gehen. In neunzig Prozent der Fälle würden die Gäste direkt an die Damen bezahlen; nur bei Bezahlung mittels Bankomat- oder Kreditkarte würde es über Lokal laufen. In jedem Fall würden die Damen eine Zimmergebühr an das Lokal entrichten. Zur Getränkeprovision habe der Bw mitge­teilt, dass er nicht gewusst hätte, dass diese nicht zulässig sind. Zusammengefasst liege kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vor.

In einer Stellungnahme habe das Hauptzollamt Linz festgestellt, dass der Bw selbst am Kontrolltag die 25 bis 30-prozentige Beteiligung der Damen am Getränkeumsatz bestätigt habe und dass die Kunden zuerst im Lokal bezahlen würden; die Auszahlung an die Damen werde täglich nach Geschäftsschluss vorgenommen. Darüber hinaus würde den Damen die Verwendung von Kondomen vorgeschrieben und auch kontrolliert. 

In der Folge sei der Bw vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt worden, worauf er vorgebracht habe, dass er die Getränkeprovisionen in der Zwischenzeit ab­geschafft hätte, wobei diese bislang in nur unwesentlicher Höhe ausbezahlt worden seien. Betreffend die Zimmerpreise würde direkt an die Mädchen bezahlt werden und von diesen am Tagesende die Mietpreise mit dem Bw abgerechnet. Auch komme es vor, dass der Gast die Miete direkt beim Bw bezahle; das Mädchen würde aber auch in diesem Fall direkt bezahlt werden. Allerdings habe der Bw eingeschränkt, dass für manche Mädchen das Geld durch die Kellner aufgehoben werde, da sich Diebstähle ereignet hätten. Der Bw habe auch die Vorgangsweise in Bezug auf Bankomat- oder Kreditkartenzahler geändert. Der Gast zahle zwar beim Bw, doch es würde diesem der Anteil der Mädchen sofort zurückgegeben und in der Folge der Gast direkt an die Mädchen bezahlen. Es gebe keine persönliche Abhängigkeit der Mädchen zum Bw, da diese jederzeit wo anders arbeiten könnten.

Mit Schreiben vom 2. November 2006 sei das Verfahren gemäß § 27 VStG an den Magistrat Linz, Bezirksverwaltungsamt, als sachlich und örtlich zuständige Behörde abgetreten worden. Für diese sei der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens als erwiesen anzusehen gewesen.

Unter Darstellung der maßgeblichen Rechtslage kam die Behörde erster Instanz zum Schluss, dass ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vor­liege, da die Ausländerinnen am Getränkeumsatz beteiligt seien und die sonstigen Entgelte von Angestellten des Lokals eingehoben würden - die Abrechnung mit den Damen erfolge nach Geschäftsende -, seien die Damen organisatorisch in das Betriebsgeschehen eingegliedert und hätten sich diesem zu unterwerfen. Dafür spreche auch die Anordnung und Kontrolle der Kondomverwendung sowie die Über­wachung der Einhaltung der vorgeschriebenen ärztlichen Untersuchungen.

Der Tatbestand der im Spruch angelasteten Verwaltungsübertretungen sei daher in objektiver Hinsicht erfüllt.

Hinsichtlich des Verschuldens wird unter Hinweis auf § 5 Abs. 1 VStG (Unge­horsams­delikt) ausgeführt, dass sich der Bw als Arbeitgeber vor Aufnahme seiner Tätigkeit über alle maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen zu informieren und ständig auf dem Laufenden zu halten habe. Indem er dies unterlassen habe, habe er zumindest fahrlässig gehandelt, weshalb die Verwaltungsüber­tretungen auch hinsichtlich der subjektiven Tatbestandsmäßigkeit erwiesen seien.

Zur Strafhöhe führt die Behörde erster Instanz aus, dass als strafmildernd die Unbe­scholtenheit des Bw, straferschwerend kein Umstand gewertet worden sei. Bei entsprechender Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 19 VStG maßgebender Bemessungsgründe habe die Mindeststrafe herabgesetzt werden können, weshalb daher die verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden angemessen sei. 

1.2. Gegen diesen Bescheid, der dem Bw am 4. Dezember 2006 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende - rechtzeitige mit 5. Dezember 2006 datierte - Berufung.

Darin verlangt der Bw einen Freispruch, wie in Mag. N (ebenfalls Geschäftsführer der X GmbH) in der ersten Ver­handlung (vor dem Oö. Verwaltungssenat) erhalten habe und zwar aus dem gleichen Grund. Bis zur Be­rufungs­ver­handlung von Mag. N hätte er nichts von der Zuständigkeit des Zollamtes gewusst. Er habe seine Informationen von Mag. N erhalten und dieser habe sie von Herrn F von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land erhalten. Seines Wissens sei mit Herrn F auch im Laufe der Jahre 2005 und 2006 mehrfach telefoniert worden. Auch habe er sein erstes Schreiben zu diesem Fall von Herrn F erhalten und sei auch hier von Herrn F nicht auf eine Zuständigkeit des Zollamtes hingewiesen worden.

Auch verwehre er sich gegen die Behauptung, er hätte illegale Ausländer beschäftigt. Die Damen hätten kommen und gehen können, wann sie wollten.

Seit Jahresbeginn 2006 werde ausschließlich vom Gast an die Damen bezahlt; vorher hätte es Ausnahmen gegeben. Seit Jahresbeginn 2006 würde es keine Getränkeprovisionen mehr geben; vorher hätte es sie vereinzelt aber sehr selten gegeben.

Dass die Damen zum Doktor geschickt würden, sei kein Hinweis auf ein arbeit­nehmerähnliches Verhältnis sondern Selbstschutz, denn auch das Lokal und der Bw als Geschäftsführer würden eine Geldstrafe bekommen, wenn die Damen nicht beim Doktor waren. Weiters rufe der Magistrat gelegentlich an und drohe mit dem Entzug der Kontrollbücher, wenn die Damen ohne Kondom arbeiten. Daher würde gelegent­lich kontrolliert. Auch hier lasse sich kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis ableiten.

Der Bw beruft sich weiters auf die Auskunft von Herrn F an Herrn Mag. N, dass EU-Bürger in Österreich dieser Tätigkeit nachgehen könnten, wenn sie selbständig arbeiten. Die Selbständigkeit leite sich von der Tatsache ab, dass die Damen ein Kontrollbuch hätten und Steuern zahlen würden sowie versichert seien.

Weiters ersucht der Bw um die Übergabe des Berufungsaktes an die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, da in den nächsten Tagen der Sitz der X GmbH von Linz nach T in die L verlegt werde. Da in diesem Fall absolut kein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliege und der einzige Chef, den die Mädchen hätten, sie selber seien, ersuche er dieses Verfahren gar nicht in die Berufung gegen zu lassen sondern niederzulegen.

2.1. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem dort geführten Verwaltungsakt erster Instanz zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

2.2. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende (Einzel-)Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

2.3. Das Rechtsmittel ist – wie bereits im Punkt 1.2. dargestellt – rechtzeitig.

2.4. Mit Bescheid vom 11. Jänner 2007, VwSen-251506/2, hat der Unabhängige Verwaltungssenat die Berufung als unbegründet abgewiesen und den angefochtenen Bescheid bestätigt.

2.5. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Februar 2009, 2007/09/0367, wurde dieser Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenats wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Die Aufhebung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass im Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenats keine öffentliche mündliche Verhandlung stattgefunden hat und auch keine konkreten Feststellungen zur zeitlichen Abfolge der für die Annahme einer dem Bw unterlaufenen Fahrlässigkeit erforderlichen Umstände getroffen wurden.

2.6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat im fortgesetzten Verfahren Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27. April 2009, in der der Bw, sein Rechtsvertreter sowie Vertreter der Organpartei erschienen sind und Mag. Franz N als Zeuge einvernommen wurde. Auf die Vernehmung weiterer Zeugen wurde vom Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung verzichtet.

2.7. Daraus ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat folgender Sachverhalt, der seiner Entscheidung zugrunde liegt:

Der Bw ist (bzw. war jedenfalls im Tatzeitraum) – gemeinsam mit Mag. Franz N - handelsrechtlicher Geschäfts­führer der Firma X T GmbH, 4... L, K.

Im Gastgewerbebetrieb „H“, L, fand am 4. Februar 2005 eine Kontrolle statt, aufgrund deren ein Verwaltungsstrafverfahren gegen einen weiteren Geschäftsführer der genannten GmbH eingeleitet wurde. In diesem Verfahren wurde dem dort Beschuldigten das Straferkenntnis erster Instanz am 8. August 2005 zugestellt (Straferkenntnis des Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz vom 26. Juli 2005, GZ. 0002810/2005).

Bei einer Kontrolle 16. Dezember 2005 wurde von einem Organ des Hauptzollamtes Linz festgestellt, dass die im Spruch des belangten Bescheides genannten Damen als Prostituierte in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung im Gastgewerbebetrieb „H“, L, tätig waren.

Wie sich aus den Personenblättern nachvollziehbar ergibt, gingen die Damen in den im Spruch des Bescheids der Behörde erster Instanz festgehalten Zeiträumen der Prostitution nach. Die Damen waren am Getränkeumsatz mit 25 bis 30 Prozent beteiligt. Die harmonisierten Kosten für die Inanspruchnahme der Prostitution wurden vom Bw bzw. dem zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführer kassiert und danach - unter Zurückbehaltung des Firmenanteils - den jeweiligen Prostituierten ihr Anteil ausbe­zahlt. Der Bw ordnete die Verwendung von Kondomen an und kontrollierte diese stichprobenartig. Darüber hinaus wurde auch von Seiten des Unternehmens dafür gesorgt, dass die Ausländerinnen ihrer Verpflichtung zu ärztlichen Untersuchungen nachkamen.

In sämtlichen Personenblättern gaben die Damen den zweiten handels­rechtlichen Geschäftsführer Mag. F N als ihren „Chef“ an.

Der Bw hatte ab der Zustellung des Straferkenntnis des Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz vom 26. Juli 2005, GZ. 0002810/2005, im Verfahren gegen den weiteren Geschäftsführer Kenntnis von der Rechtsauffassung der Behörde erster Instanz. Spätestens seit August 2005 (dem Zeitpunkt der Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid) war dem Bw bekannt, dass die Auskunft des Organs der Bezirkshaupt­mannschaft Linz-Land, wonach für gewisse Ausländerinnen keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung benötigt werde, inhaltlich zumindest zweifelhaft ist.

2.3. Der festgestellte Sachverhalt, der im Übrigen auch vom Bw nicht bestritten wird, ergibt sich aufgrund der am 27. April 2009 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, der dort vorgenommenen Befragung des glaubwürdigen Zeugens.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unstrittig fest, dass der Bw als handels­rechtlicher Geschäftsführer das zur Vertretung nach außen berufene Organ ist.

3.2. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 126/2002, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungs­schein oder eine „Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt“ oder einen Aufent­haltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Gemäß Abs. 2 leg. cit. darf ein Ausländer, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine Beschäftigung nur antreten und ausüben, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn er eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis“ besitzt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 28/2004, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirks­ver­waltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Nieder­las­sungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.

3.3. Im vorliegenden Verfahren ist unbestritten, dass keine Beschäftigungsbe­willigungen nach dem AuslBG vorliegen. Der Bw bestreitet allerdings die Anwend­barkeit des AuslBG, da die betreffenden Ausländerinnen seiner Ansicht nach einer selbständigen Tätigkeit nachgingen.  

Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat mehrere Kriterien ausgearbeitet um fest­zu­stellen, ob es sich um selbständig oder unselbständig beschäftigte Personen handelt. Es wurde ausgesprochen, dass Ausländerinnen, die in einem behördlich bewilligten Bordellbetrieb neben Animiertätigkeiten Tanzveranstaltungen vornehmen und dabei Dienstzeiten und Weisungen zu befolgen haben und sich wöchentliche ärztlichen Untersuchungen unterziehen müssen, keine selbständigen Unternehmerinnen sind und das Ausländerbeschäftigungsgesetz für sie zur Anwendung kommt (VwGH vom 30. Juni 2005, 2001/09/0120).

Zu prüfen ist dabei, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies bei einem persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist oder darüber hinaus eine persönliche Abhängigkeit vorliegt. Die Kriterien, die zur Bestimmung der wirtschaftlichen Unselbständigkeit relevant sind, müssen nicht lückenlos vorliegen. Die Gewichtung der vorhandenen Merkmale im Gesamtbild entscheidet darüber, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das Fehlen sowie auch eine schwache Ausprägung des einen Merkmals kann durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen werden (VwGH vom 14. Jänner 2002, 1999/09/0167).

Im Erkenntnis vom 28. Oktober 2004, 2001/09/0056, konkretisierte der Verwaltungs­gerichtshof eines dieser Merkmale, das für sich allein schon als Hinweis für eine unselbständige Tätigkeit zu werten ist: „Die Animiertätigkeit von Ausländerinnen in einem Nachtclub oder ähnlichen Lokalitäten unter Beteiligung am Umsatz (auch an den verkauften Getränken) ist als Verwendung unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer zu qualifizieren“.

Ein weiteres Merkmals für eine unselbständige Tätigkeit stellt nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshof die Weisung hinsichtlich der Benutzung von Kondomen dar (VwGH vom 14. November 2002, 99/09/0167).

3.4. Unbestritten ist, dass die unter 1.1 genannten Ausländerinnen, wie im Sach­verhalt dargestellt, am Getränkeumsatz beteiligt waren. Allein daraus resultiert bereits die Anwendbarkeit des AuslBG im hier zu beurteilenden Verfahren. Die Ein­wendung des Bw, dass in dieser Hinsicht keine hohen Beträge angefallen wären, ist nicht weiter relevant.

Darüber hinaus ist anzumerken, dass offensichtlich einheitliche und abgestimmte Preise für die Inanspruchnahme der angebotenen Dienste im Unternehmen vorlagen, was die individuelle Preisgestaltungsmöglichkeiten der jeweiligen Damen bezweifeln lässt.

Ein weiteres Indiz für eine unselbständige Tätigkeit der Prostituierten stellt die Tatsache dar, dass den Damen - wie sich aus dem Sachverhalt ergibt - erst nach Geschäftsschluss ihr Anteil ausbezahlt wurde. Der Hinweis des Bw, dass sich diese Zahlungsmodalitäten nunmehr anders gestalten würden, ist für das vorliegende Verfahren nicht relevant.

Im Hinblick auf das oben zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes bildet die Weisung des Bw an die Damen Kondome zu benutzen, sowie die stichprobenartige Kontrolle der Verwendung ein weiteres Merkmal für eine unselbständige Tätigkeit. Gleiches gilt für das Sorgetragen des Bw, dass die Damen die Pflicht zur ärztlichen Untersuchung wahrnehmen.

Die objektive Tatseite ist damit gegeben.

3.5. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahr­läs­siges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaub­haft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

3.7. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. ua. VwGH vom 25. Jänner 2005, 2004/02/0293; vom 17. Dezember 1998, 96/09/0311).

Die Rechtsauskunft eines Behördenorgans kann auf die Beurteilung der Schuldfrage Einfluss ausüben; eine unrichtige Auskunft von einem Organ der zuständigen Behörde vermag Straflosigkeit nach § 5 Abs. 2 VStG zu bewirken (VwGH vom 19. November 2002, 2002/21/0096; in diesem Sinn auch VwGH vom 19. November 1998, 96/15/0153).

3.8. In der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenats vom 13. November 2006, VwSen-251311/12/Ste, wurde dem zweiten handelsrechtlichen Geschäfts­führer der X T GmbH, Mag. N, zugebilligt, insofern nicht fahrlässig gehandelt zu haben, als er (seinerzeit) auf die Auskunft eines aus seiner Sicht zuständigen Organs einer sachlich zuständigen Behörde vertrauen konnte.

Da, wie nunmehr unzweifelhaft und unbestritten fest steht, dem Bw seit spätestens August 2005 (dem Zeitpunkt der Zustellung des Straferkenntnisses an den weiteren Geschäftsführer) bekannt war, dass die Auskunft des Organs der Bezirkshaupt­mannschaft Linz-Land, wonach für gewisse Ausländerinnen keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung benötigt werde, inhaltlich zumindest zweifelhaft ist, kann er sich im vorliegenden Verwaltungsstrafverfahren nicht mehr mit Erfolg auf den oben dargestellten Entlastungsgrund stützen, zumal die Kontrolle im vorliegenden Fall erst im Dezember 2005 erfolgt ist. Der Bw hätte daher zumindest ab August oder jedenfalls mit Beginn des Septembers 2005 begründete Zweifel an der vorher angenommenen Rechtsansicht haben müssen und damit verbunden weitere Erkundigungen einzuholen gehabt.

Unbeschadet der vorherigen Ausführungen ist auch darauf hinzuweisen, dass der Bw im vorliegenden Verfahren mehrmals betont hat, in Fragen des AuslBG engstens mit dem zweiten handelsrechtlichen Geschäftsführer Mag. N zusammengearbeitet zu haben. Da der Bw sich dabei gerade auf Informationen, die Mag. N von Seiten der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land gegeben wurden, beruft, ist offensichtlich, dass der Bw über diese unternehmensrelevanten Informationen unterrichtet war. Folgerichtig kann von der Kenntnis des Strafverfahrens gegen Mag. N bereits ab der Einleitung dieses Verfahrens durch die Aufforderung zur Rechtfertigung im Februar 2005 ausgegangen werden.

Wie im Sachverhalt dargestellt, erging das erstinstanzliche Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz am 26. Juli 2005; die Verwaltungsübertretungen durch den nunmehrigen Bw wurden bei einer Kontrolle am 16. Dezember 2005 festge­stellt. Nach Kenntnis dieses Strafverfahrens gegen Mag. N (somit spätestens ab August 2005) hätte der Bw aufgrund erheblicher Zweifel weitergehende und tiefer greifende Erkundigungen einziehen müssen. Dazu hätte es lediglich einer Nachfrage beim Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als der sachlich und örtlich zuständigen Behörde oder beim Hauptzollamt bedurft. Das Unterlassen dieser Erkundigungen stellt eine Verletzung der Sorgfaltspflichten dar.

Das Verhalten des Bw ist als fahrlässig anzusehen, weshalb ihm die Entlastung auf der subjektiven Tatseite nicht gelungen ist.

3.9. Von der Behörde erster Instanz wurde bei der Strafbemessung als strafmildernd die Unbescholtenheit des Bw und straferschwerend kein Umstand gewertet, weshalb die Anwendung des § 20 VStG (außerordentliches Milderungsrecht) als tat- und schuldangemessen betrachtet wird.

Der Unabhängige Verwaltungssenat schließt sich dieser Ansicht an, zumal als mildernd zusätzlich auch der Umstand zu werten ist, dass die Ausländerinnen offensichtlich beim Sozialversicherungsträger die entsprechenden Abgaben entrichtet haben. Für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen kommt es nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwernisgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung – somit dem Gewicht nach – im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhalts an und ist danach zu beurteilen (vgl. ua. VwGH v. 27. Februar 1992, 92/02/0095). Im Hinblick auf den geschilderten Sachverhalt und der Zugrundelegung der vorgenannten Milderungsgründe scheint die Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes (§ 20 VStG) die Herabsetzung der Mindeststrafen auf die Hälfte gerechtfertigt, zumal Erschwernisgründe im Verfahren nicht hervorgekommen sind. Die Taten bleiben jedoch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre, da der Bw – wie bereits näher ausgeführt wurde – seine unternehmerischen Sorgfaltspflichten verletzt hat.

Im Übrigen ist letztlich bei der Strafbemessung auch die nunmehr bereits lange Verfahrensdauer zumindest mit zu berücksichtigen und hat auch die Organpartei gegen die Strafbemessung durch die Behörde erster Instanz in der öffentlich Verhandlung keinen Einwand vorgebracht.

3.10. Die vorgenommene (geringfügige) Korrektur des Spruchs des Bescheids der Behörde erster Instanz (Änderung des Beginns der vorgeworfenen Beschäftigung betreffend eine Person) stellt sicher, dass dieser in jeder Hinsicht den sich aus den Rechtsauführungen ergebenden Anforderungen an die Tatbeschreibung (Zeitpunkt iSd. vorstehenden Punkts 3.8, ab dem der Bw berechtigte Zweifel über die Rechtslage haben musste) entspricht.

Da ohnehin schon von der Möglichkeit des § 20 VStG Gebrauch gemacht wurde, ergibt sich daraus keine weitere Strafreduzierung.

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 Prozent der verhängten Strafe, das sind 1.000 Euro, vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Wolfgang Steiner