Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251805/25/Py/Ba

Linz, 09.07.2009

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung der Frau S P, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. K Z, S, H/A, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 9. April 2008, SV96-178-2007, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 19. Mai und 17. Juni 2009 zu Recht erkannt:

 

I.       Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch zu lauten hat:

 

"Die Beschuldigte Frau S P hat es als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma G-C.E. GmbH, H, L, die in T, J R, das Lokal "C T" betreibt, zu verantworten, dass am 19. Oktober 2007 um 23.05 Uhr durch den dort anwesenden Mitarbeiter Herr E C den Organen der Abgabenbehörde der Zutritt zu den Betriebsräumen des Lokals "C T" zur Durchführung einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht gewährte wurde."

 

II.     Die Berufungswerberin hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 500 Euro, zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24, 44a und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 9. April 2008, SV96-178-2007, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw),  wegen Verwaltungsübertretung nach § 9 VStG iVm § 26 Abs.2 iVm § 28 Abs.1 Z 2 lit.d Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 2.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 3 Tagen verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 250 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Die Beschuldigte Frau P S hat strafrechtlich zu verantworten, dass am 10.10.2007 um 23.05 Uhr, wo in dem Lokal "C T", etabl. in T, J R, eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäfti­gungsgesetz hätte stattfinden sollen, diese von ihrem Mitarbeiter Herrn C E mit den Worten 'es gibt eine Kontrollverweigerung gemäß § 26 Abs.2 welche sein Recht sei' verweigert wurde."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde an, dass der Bw die umseits genannte Verwaltungsübertretung durch eine Anzeige des Finanzamtes L vom 20. November 2007 zur Last gelegt wurde. Zur Rechtfertigung habe sie nicht verhalten werden können, da sie der Aufforderung zur Rechtfertigung keine Folge leistete, obwohl diese am 25. Jänner 2008 ordnungsgemäß zugestellt wurde. Die Behörde habe daher aufgrund der Aktenlage zu entscheiden und habe diese keinen Anlass, an der Richtigkeit und Unbedenklichkeit der in der Anzeige des Finanzamtes L angeführten Sachverhaltsfeststellung zu zweifeln.

 

Zur Strafbemessung wird angeführt, dass weder strafmildernde noch straferschwerende Umstände zu werten waren und die Behörde hinsichtlich der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse davon ausgehe, dass keine außergewöhnlichen Umstände, insbesondere keine unverschuldete drückende Notlage, vorliege.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 28. April 2008.

 

Darin führt die Bw aus, dass die Kontrolle nie verweigert wurde und Herr E C die im Spruch angeführten Worte nie gebraucht habe und sich auf gar keinen Fall auf § 26 Abs.2 AuslBG berufen habe.

 

Richtig sei, dass am 19. Oktober 2007 Beamte im Lokal erschienen seien und dabei eine Videokamera, welche in Betrieb war, mitführten. Gegen die Verwendung der Videokamera im Lokal habe sich Herr C ausgesprochen. Seine Gäste sollten sich in keinster Weise durch eine laufende Kamera belästigt fühlen. Diese Vorgangsweise finde auch im Gesetz keine Deckung. Gemäß § 26 AuslBG ist der Arbeitgeber bzw. in seiner Abwesenheit eine dort anwesende Person nur verpflichtet, Auskünfte über die Anzahl und den Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer zu erteilen. Zu diesen Auskünften war Herr C, da ihm diese Verpflichtung auch bekannt war, sehr wohl bereit. Herr C hat auch vor Ort den einschreitendem Beamten mitgeteilt, dass jederzeit Polizeibeamte eine Kontrolle im Lokal durchführen können, aber eine Verwendung von Videokameras nicht akzeptiert werde.

 

Im § 26 Abs.1 AuslBG sei nur die Pflicht zur Auskunftserteilung geregelt und im § 26 Abs.2 AuslBG nur festgelegt, dass die Behörde Betriebsstätten und Betriebsräume "betreten" können. Ein Filmen von Personen oder eines Gastlokales samt den darin befindlichen Gästen wird jedoch nicht als zu duldend erklärt. Sohin habe Herr C nie eine Kontrolle verweigert, sondern sich nur berechtigt gegen ihre Art ausgesprochen und war er sehr wohl bereit, die im Gesetz vorgeschriebenen Auskünfte (Anzahl und Name) zu erteilen.

 

3. Mit Schreiben vom 19. Mai 2008 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 19. Mai und 17. Juni 2009. An dieser haben der Rechtsvertreter der Bw sowie ein Vertreter des Finanzamtes L sowie eine Vertreterin bzw. ein Vertreter des Finanzamtes L als Parteien teilgenommen. Als Zeugen wurden Herr E C, ein an der gegenständlichen Kontrolle beteiligtes Organ der Abgabenbehörde sowie drei an der Kontrolle beteiligte Polizeibeamte einvernommen.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Die Bw ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma G-C.E. GmbH, die am Standort T, J R, T, das Lokal "C T" betreibt.

 

Am 19. Oktober 2007 um ca. 23.00 Uhr wollten Beamte der Sondereinheit des Finanzamtes Linz zur Bekämpfung der illegalen Arbeitnehmerbeschäftigung KIAB im Lokal "C T" eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durchführen. Sie wurden begleitet von nicht uniformierten Polizeibeamten der Polizeiinspektion T, die eine Fremdenkontrolle durchführen wollten.

 

Nach dem gemeinsamen Betreten das Lokals gingen die beiden Vertreter des Finanzamtes Linz, Frau M G und Herr C S, auf zwei im Lokal aufhältige Damen zu, von denen sie aufgrund ihrer T-Shirts mit Werbeaufdruck "C T" vermuteten, dass sie als Kellnerinnen für das Lokal tätig sind. Nachdem sie sich bei diesen als Vertreter der Abgabenbehörde auswiesen, kam der ebenfalls im Lokal aufhältige Mitarbeiter der Bw, Herr E C, auf die Beamten zu. Daraufhin wiesen sich die Vertreter der Abgabenbehörde auch ihm gegenüber als Vertreter des Finanzamtes L aus und informierten ihn über ihre Absicht, eine Kontrolle hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetz im Lokal durchzuführen. Aufgrund dieser Information forderte Herr C die Beamten der Abgabenbehörde lautstark und nachdrücklich auf, das Lokal sofort zu verlassen, während er den Polizeibeamten das Betreten der Betriebsräume ausdrücklich gestattete.

 

Herr C wurde gegenüber den Beamten der KIAB in weiterer Folge zunehmend aggressiv, weshalb der anwesende Einsatzleiter der Polizei sogar befürchtete, dass eine Festnahme des Herrn C erforderlich werden könnte.

Die Beamten der Abgabenbehörde informierten Herrn C daraufhin, dass sein Verhalten eine Kontrollverweigerung darstelle und deshalb eine Anzeige nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz erstattet werde. Herr C hielt seine Weigerung, den Vertretern der Abgabenbehörde Zutritt zu den Betriebsräumen zu gewähren, jedoch weiter aufrecht. Daraufhin verließen die Vertreter der Abgabenbehörde das Lokal "C T", ohne dass Kontrollmaßnahmen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durchgeführt wurden.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 19. Mai und 17. Juni 2009.

 

In dieser versuchte der Zeuge E C, die Kontrollsituation dermaßen darzustellen, dass sich seine Weigerung nur auf angeblich durchgeführte Videoaufnahmen im Lokal bezogen habe, nicht jedoch habe er sich gegen die Anwesenheit der Finanzbeamten im Lokal ausgesprochen, er habe gar nicht gewusst, dass auch Finanzbeamte an der Kontrolle beteiligt waren. Diese Verantwortung ist aber aufgrund der übereinstimmenden und schlüssig Aussagen der übrigen Zeugen nicht glaubwürdig und als reine Schutzbehauptung zu werten. Sie alle gaben an, dass sich die Beamten des Finanzamtes L gegenüber Herrn C auswiesen und dieser ausdrücklich den Beamten der KIAB das Betreten der Räumlichkeiten untersagte (vgl. Tonbandprotokoll vom 19. Mai 2009, Seite 2, Zeuge S: "Er hat gefragt, was wir wollen und wir haben uns dann vorgestellt und haben die Kontrolle angekündigt. Er ist daraufhin ziemlich lautstark geworden, hat niemand mehr reden lassen und wollte, dass wir sofort das Lokal verlassen... Wortwörtlich kann ich nicht mehr sagen, was Herr E gesagt hat, es war ein ziemlicher Wortschwall, ich erinnere mich nur an Wortfetzen, wie 'mit der Finanz nicht mehr' und dass wir das Lokal so schnell wie möglich verlassen sollen ... Wir haben uns ihm natürlich auch vorgestellt, da hat er gefragt, was los ist und auf die Antwort 'Finanzamt L' hat er einen Wortschwall losgelassen. Er hat uns gesagt, wir müssen das Lokal verlassen"; ebenso TBP vom 17. Juni 2009, S. 1, Zeuge M R: "Wir haben das Lokal betreten und haben uns ausgewiesen und vorgestellt. Unter wir verstehe ich in diesem Fall sowohl die Beamten der Polizei als auch jene der Finanzverwaltung. Es war der Chef selbst im Lokal anwesend, bei dem wir uns vorgestellt haben. Dieser ist dann innerhalb kurzer Zeit sehr renitent geworden. Es handelte sich dabei um Herrn C. Als er gehört hat, dass die KIAB an der Kontrolle teilnimmt, also als die sich ausgewiesen haben, ist er sehr aggressiv geworden, ich habe sogar befürchtet, dass es zu einer Festnahme kommt... Er hat dann noch sinngemäß hinzugeführt, dass er die KIAB nicht im Haus haben will, mit der Polizei habe er kein Problem"; inhaltlich gleichlautend auch TBP vom 17. Juni 2009, S. 2/3, Zeuge RI W: "Es ist dann so losgegangen, dass Herr C gesagt hat, gegen die Kontrolle der Polizei hat er nichts, wir können dableiben, aber das Finanzamt, da hat er sprichwörtlich gesagt und da kann ich mich noch ganz genau erinnern 'die Rozzn, die solln sich schleichen'"; ebenso TBP vom 17. Juni 2009, S. 4, Zeugin BI S H: "Der Herr hat dann gesagt, die Frau G soll mit ihren Beamten das Lokal verlassen".)

 

Der Verantwortung des Zeugen C, der nach wie vor im von der Bw vertretenen Unternehmen tätig ist, er habe gar nicht gewusst, dass des sich um eine Kontrolle durch Organe der Abgabenbehörde handelt, kann daher keine Glaubwürdigkeit beigemessen werden. Für die erkennende Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates steht vielmehr zweifelsfrei fest, dass Herr E C den Organen der Abgabenbehörde das Betreten des Lokals "C T" zur Durchführung einer Kontrolle untersagte. Seine Verantwortung, es sei ihm ausschließlich darum gegangen, dass keine Videoaufnahmen durchgeführt werden, ist schon deshalb unglaubwürdig, da die Beamten der Abgabenbehörde nach Angaben des Zeugen S zwar einen Fotoapparat, jedoch keine Videokamera mitführten und alle sonstigen dazu einvernommenen Zeugen, insbesondere auch die befragten drei Polizeibeamten, übereinstimmend angaben, dass sich Herr C ausdrücklich gegen die Anwesenheit der KIAB-Beamten im Lokal aussprach. Hinzu kommt, dass den befragten Polizeibeamten nicht mehr erinnerlich war, ob eine Kamera von den Vertretern der Abgabenbehörde bei der Kontrolle mitgeführt wurde oder nicht, woraus erkennbar ist, dass dieser Umstand offenbar nicht wesentlich war und sich die Diskussion zwischen Herrn C und den Kontrollorganen nicht ausschließlich – wie vom Zeugen C angegeben – auf seine Weigerung, Film- bzw. Fotoaufnahmen im Lokal zuzulassen, bezog haben kann.

 

Auch die Tatsache, dass Herr C von den KIAB-Beamten ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht wurde, welche Rechtsfolgen seine Zutrittsverweigerung, nach sich ziehen würde, geht eindeutig und unzweifelhaft aus den Zeugenaussagen des KIAB-Beamten sowie aller drei Polizeibeamten hervor (vgl. TBP vom 19. Mai 2009, S. 3, Zeuge S: "Er wurde jedenfalls darauf hingewiesen, dass dann, wenn er die Kontrolle nicht zulässt, dies eine Kontrollverweigerung ist"; TBP vom 17. Juni 2009, S. 2, Zeuge M R: "Die KIAB hat ihm dann mitgeteilt, dass es zu einer Anzeige wegen Kontrollverweigerung kommt und dann das Lokal verlassen und Herr C hat dann die Polizeikontrolle zugelassen"; S. 3, Zeuge RI W: "Soviel ich mich erinnern kann, hat ihn Frau G dann noch belehrt, dass dies eine Kontrollverweigerung darstellt. ... Frau G hat ihm die Information, dass es sich somit um eine Kontrollverweigerung handelt, schon ins Angesicht gesagt und nicht erst, wie sie schon im Hinausgehen war."; S. 4, Zeugin BI H: "Frau G hat ihn dann darauf aufmerksam gemacht, dass das dann eine Anzeige nach sich führt, weil er sich da strafbar macht, weil das eine Verweigerung darstellt. Er hat aber darauf gedrängt, dass die KIAB das Lokal verlässt.").

 

Aufgrund dieser übereinstimmenden Schilderung des Kontrollverlaufes durch die genannten Zeugen steht daher als erwiesener Sachverhalt fest, dass Herr C darüber informiert war, dass im Lokal eine Kontrolle durch Beamte der Abgabenbehörde hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen des Ausländer­beschäftigungsgesetzes durchgeführt werden sollte und er diesen den Zutritt zu den Betriebsräumlichkeiten des Lokals verweigerte. Da jedoch im Verfahren nicht zweifelsfrei festgestellt werden konnte, ob Herr C die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angegebene Wortfolge "Es gibt eine Kontrollverweigerung gemäß § 26 Abs.2, welche sein Recht sei" tatsächlich verwendete, war der Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses diesbezüglich entsprechend richtigzustellen.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Im Verfahren wurde nicht bestritten, dass Frau S P als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma G-C.E. GmbH, die das gegenständliche Lokal in der J R in T betreibt, für die Einhaltungen der Bestimmungen des AuslBG strafrechtlich verantwortlich ist. Diesbezüglich war daher der Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses entsprechend zu ergänzen, zumal bereits die Erstbehörde der Bw eine Übertretung nach § 9 VStG iVm § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z2 lit.d AuslBG zur Last gelegt hat. Ob der Beschuldigte die Tat in eigener Verantwortung oder als zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer Gesellschaft oder als verantwortlicher Beauftragter zu verantworten hat, ist nicht Sachverhaltselement der ihm zur Last gelegten Übertretung, sondern ein die Frage der Verantwortlichkeit der von Anfang an als Beschuldigten angesprochenen Person betreffendes Merkmal, das aber auf die Vollständigkeit der Verfolgungshandlung im Sinn des § 32 VStG ohne Einfluss ist (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, S. 1285, Anm. 3b zu § 9 VStG). In dem nunmehr gefassten Bescheidspruch wurde daher im Sinn des § 44a VStG zum Ausdruck gebracht, dass die Bw die Tat als für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die Firma G-C.E. GmbH Verantwortliche begangen hat.

 

5.2. Gemäß § 26 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl.I Nr. 103/2005, sind die Arbeitgeber verpflichtet, den Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice und den regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice sowie den Trägern der Krankenversicherung und den Abgabenbehörden auf deren Verlangen Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer bekanntzugeben. Die Arbeitgeber und die Ausländer sind auf Verlangen verpflichtet, den vorerwähnten Behörden und den Trägern der Krankenversicherung und den Abgabenbehörden die zur Durchführung dieses Bundesgesetzes notwendigen Auskünfte zu erteilen und in die erforderlichen Unterlagen Einsicht zu gewähren. Die Arbeitgeber haben dafür zu sorgen, dass bei ihrer Abwesenheit von der Betriebsstätte oder Arbeitstelle eine dort anwesende Person den genannten Behörden und Rechtsträgern die erforderlichen Auskünfte erteilt und Einsicht in die erforderlichen Unterlagen gewährt.

 

Gemäß § 26 Abs.2 AuslBG sind die im Abs.1 genannten Behörden und Organe der Abgabenbehörden sowie die Organe der Träger der Krankenversicherung zur Durchführung ihrer Aufgaben berechtigt, die Betriebsstätten, Betriebsräume und auswärtigen Arbeitsstätten sowie die Aufenthaltsräume der Arbeitnehmer zu betreten und Wege zu befahren, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist.

 

Gemäß § 28 Abs.1 Z 2 lit.d AuslBG, BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.I Nr. 103/2005, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 26 Abs.2 den im § 26 Abs.1 genannten Behörden und Rechtsträgern den Zutritt zu den Betriebsstätten, Betriebsräumen, auswärtigen Arbeitsstellen und Aufenthalts­räumen der Arbeitnehmer oder das Befahren von Privatstraßen nicht gewährt, mit Geldstrafe von 2.500 bis 8.000 Euro.

 

5.3. Aufgrund des als erwiesen angenommenen Sachverhaltes hat der im Lokal "C T", J R, T, anwesende Mitarbeiter der Bw, Herr E C, den Organen der Abgabenbehörde, die  am 19. Oktober 2007 um ca. 23.00 Uhr eine Kontrolle nach dem AuslBG durchführen wollten, den Zutritt zu den Betriebsräumen verweigert, indem er sie aus dem Lokal verwies und ihnen das Betreten der Räumlichkeiten ausdrücklich untersagte. Die Kontrollorgane haben am Beginn ihres Betriebsbesuches ihre Absicht angekündigt, eine Betriebskontrolle durchzuführen, und damit dessen Zweck offengelegt. Unmittelbar darauf wurden sie von Herrn C als Bevollmächtigten der abwesenden Bw aufgefordert, dieses zu verlassen, wobei der Tatbestand des  § 28 Abs.1 Z 2 lit.d AuslBG selbst dann als erfüllt zu werten ist, wenn der Zutritt zum Betrieb nicht durch eine entsprechende Äußerung ausdrücklich verweigert wird sondern sich dies auch aus sonstigen, dem Arbeitgeber zurechenbaren Verhaltensweisen, ergibt (vgl. VwGH vom 20.11.2001, Zl. 94/09/0113). Dadurch wurde der Sachverhalt der Nichtgewährung einer Betriebskontrolle im Sinn des Tatbestandes des § 28 Abs.1 Z 2 lit.d iVm § 26 Abs.2 AuslBG erfüllt. Herr E C hatte zu diesem Zeitpunkt zweifelsfrei darüber Kenntnis, dass es sich bei jenen Personen, denen er das Betreten und den Aufenthalt in den Betriebsräumen ausdrücklich untersagte, um Organe der Abgabenbehörde handelt. Zudem wurde er von den Kontroll­organen darauf hingewiesen, dass sein Verhalten eine Kontrollverweigerung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes darstellt und sein Verhalten eine Anzeige nach sich ziehen werde. Der Umstand, dass allenfalls die die fremden­polizeiliche Kontrolle durchführenden Polizeibeamten die erforderlichen Erkundigungen hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen des Ausländer­beschäftigungsgesetzes hätten durchführen können (bzw. allenfalls auch durchgeführt haben), ändert nichts daran, dass der Tatbestand des § 26 Abs.2 AuslBG iVm § 28 Abs.1 Z 2 lit.d AuslBG im vorliegenden Fall verwirklicht wurde.

 

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

 

Allerdings war der Spruch der Erstbehörde aufgrund des Ergebnisses des durchgeführten Ermittlungsverfahrens entsprechend zu konkretisieren, da die von Herrn C gewählte Wortwahl in der im Spruch festgehaltenen Form nicht zweifelsfrei festgestellt werden konnte. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu etwa das Erkenntnis vom 14. Jänner 1993, Zl. 92/09/0294 und die dort angeführte Vorjudikatur) ist die Berufungsbehörde, wenn der Abspruch der ersten Instanz fehlerhaft ist, nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, dies in ihrem Abspruch richtigzustellen. § 44a Z 1 VStG bestimmt, dass der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, "die als erwiesen angenommene Tat" zu enthalten hat, dh. dass die Tat im Spruch so eindeutig umschrieben sein muss, dass kein Zweifel darüber besteht, wofür der Täter bestraft worden ist. Im Spruch des Straferkenntnisses muss dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen werden, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und dieser geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

 

Nach diesen Gesichtspunkten genügt zwar der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses dem Erfordernis einer ausreichenden Identifizierung der Tat iSd § 44a Z 1 VStG, jedoch war er im Hinblick auf das Ergebnis des durchgeführte Ermittlungsverfahren entsprechend zu konkretisieren.

 

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Wenn die Bw selbst nicht im Unternehmen anwesend ist, hat sie einen geeigneten Arbeitnehmer zu bestimmen, der auf die Durchführung und Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen durch entsprechende Maßnahmen zu achten hat. Die Bw konnte im Verfahren nicht darlegen, dass sie für den Fall ihrer Betriebsabwesenheit entsprechende Vorkehrungen getroffen hat, durch die die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes im Betrieb gewährleistet ist. Das Vorliegen eines entsprechenden Kontrollsystems wurde von der Bw nicht einmal behauptet und wäre mit den Beweisergebnissen auch nicht in Einklang zu bringen.

 

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist daher der Bw auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Zur Strafbemessung ist anzuführen, dass die Erstbehörde die gesetzliche Mindeststrafe verhängte und weder straferschwerende noch strafmildernde Umstände gewertet wurden.

 

Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates erscheint die von der Erstbehörde verhängte gesetzliche Mindeststrafe gerechtfertigt und angemessen, um der Bw die Unrechtmäßigkeit ihres Verhaltens nachdrücklich vor Augen zu führen. Zwar kann der Bw zugute gehalten werden, dass zumindest den Polizeibeamten der Zutritt zum Lokal nicht verweigert wurde, jedoch ist auch zu berücksichtigen, dass sich deren Kontrolltätigkeit nicht ausdrücklich auf die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bezog. Zudem erfolgte die Zutrittsverweigerung gegenüber den Beamten der KIAB nicht nur in sehr aggressiver Form sondern wurde diese auch trotz Rechtsbelehrung weiter aufrecht erhalten und somit die Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes bewusst in Kauf genommen wurde. Auch darf nicht übersehen werden, dass es bereits davor durch die KIAB zu Beanstandungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz in von der Bw betriebenen Lokalen kam und somit auf die Rechtmäßigkeit der Beschäftigungsverhältnisse im gegenständlichen Lokal besonderes Augenmerk gelegt werden konnte.

 

Als mildernd ist im gegenständlichen Verfahren lediglich die lange Dauer des Verwaltungsstrafverfahrens zu werten. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).

 

Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates nahezu zwei Jahre vergangen, sodass im Hinblick auf die konkrete Sach- und Rechtslage von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand ist daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten, jedoch kann ein Überwiegen von Milderungsgründen und ein Vorgehen nach § 20 VStG nicht in Betracht zu ziehen. Für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen kommt es nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwerungsgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung – somit dem Gewicht nach – im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhaltes an und ist danach zu beurteilen (vgl. ua VwGH 92/02/0095 vom 27.2.1992).

 

Auch blieb die Tat nicht soweit hinter dem delikttypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 VStG in Betracht zu ziehen war, da aufgrund des erwiesenen Sachverhaltes feststeht, dass trotz entsprechender Rechtsbelehrung durch die Organe der Abgabenbehörde der  Zutritt zu den Betriebsräumlichkeiten weiterhin verweigert wurde und die Beamten der KIAB somit bewusst und wissentlich an der Durchführung der ihnen übertragenen Aufgaben im Rahmen des Ausländerbeschäftigungsrechtes gehindert wurden.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

7. Weil der Berufung keine Folge gegeben wurde, ist gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat im Ausmaß von 20% der verhängten Geldstrafe, somit 500 Euro, zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

 

 

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