Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251807/43/Py/Ba

Linz, 14.07.2009

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung der Frau S P, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. K Z, S S, H/A, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land  vom 9. April 2008, SV96-179-2007, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 19. Mai und 17. Juni 2009 zu Recht erkannt:

 

I.       Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch zu lauten hat:

 

"Die Beschuldigte Frau S P hat es als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma G GmbH, H, L, die in  T, J R-S, das Lokal "C T" betreibt, zu verantworten, dass am 30.8.2007 die slowakische Staatsangehörige Frau J S, geb. am, im Lokal "C T" beschäftigt wurde, obwohl für diese Ausländerin weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch diese Ausländerin eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungs­nachweis besaß."

 

II.     Die Berufungswerberin hat keinen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24, 44a und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land  vom 9. April 2008, SV96-179-2007, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw),  wegen Verwaltungsübertretung nach § 9 VStG iVm § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 3 Tagen verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Die Beschuldigte Frau P S hat es als Arbeitgeber strafrechtlich zu verantworten, dass sie zumindest am 30.08.2007, um 02.20 Uhr die slowakische Staatsangehörige Frau S J, geb. am, indem diese in dem Lokal "C T", etabl. in T, J R S, bei der Tätigkeit als Kellnerin betreten wurde, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigte, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt – EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaß."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde an, dass der Bw die umseits genannte Verwaltungsübertretung durch eine Anzeige des Finanzamtes Linz vom 20. November 2007 zur Last gelegt wurde. Zur Rechtfertigung habe sie nicht verhalten werden können, da sie der Aufforderung zur Rechtfertigung keine Folge leistete, obwohl diese am 25. Jänner 2008 ordnungsgemäß zugestellt wurde. Die Behörde habe daher aufgrund der Aktenlage zu entscheiden und habe diese keinen Anlass, an der Richtigkeit und Unbedenklichkeit der in der Anzeige des Finanzamtes Linz angeführten Sachverhaltsfeststellung zu zweifeln.

 

Zur Strafbemessung wird angeführt, dass weder strafmildernde noch straferschwerende Umstände zu werten waren und die Behörde hinsichtlich der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse davon ausgehe, dass keine außergewöhnlichen Umstände, insbesondere keine unverschuldete drückende Notlage, vorliege.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 28. April 2008.

 

Darin führt die Bw aus, dass Frau S am 30. August 2007 keinesfalls als Kellnerin beschäftigt war. Diese habe sich lediglich als Gast im Lokal "C T" befunden und habe diese weder für die Bw noch für deren angestellten Kellner Herrn E C Arbeitsleistungen oder Tätigkeiten als Kellnerin geleistet. Auch liege ein Verfahrensmangel vor, da Frau S nie förmlich vernommen worden sei und ihre Vernehmung die Vorwürfe der ersten Instanz zur Gänze entkräftet hätte.

 

3. Mit Schreiben vom 19. Mai 2008 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 19. Mai und 17. Juni 2009, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrundeliegenden Verwaltungsübertretungen gemäß § 51e Abs.7 VStG gemeinsam mit der im Verfahren zu VwSen-251994 anberaumten mündlichen Verhandlung durchgeführt wurde. Seitens der geladenen Parteien nahm eine Vertreterin bzw. ein Vertreter des Finanzamtes Linz als am Verfahren beteiligten Abgabenbehörde an beiden Verhandlungstagen teil, an der Berufungsverhandlung vom 19. Mai 2009 nahm auch ein Rechtsvertreter der Bw teil. Zur Fortsetzungsverhandlung vom 17. Juni 2009 ist weder die Bw noch ihr ausgewiesener Rechtsvertreter, an den die Ladung zur Fortsetzungsverhandlung zeitgerecht zugestellt wurde, erschienen. Als Zeugen wurden Herr E C, die verfahrensgegenständliche slowakische Staatsangehörige Frau J S sowie die Polizeibeamten Insp. F E, Insp. A H und Insp. G I einvernommen. Zur Befragung von Frau S wurde eine Dolmetscherin der Verhandlung beigezogen. Trotz ordnungsgemäßer Zustellung der Ladung ist die zur die Fortsetzungsverhandlung vom 19. Mai 2007 geladene Zeugin B B am 17. Juni 2007 nicht erschienen. Ihre neuerliche Ladung konnte unterbleiben, da der entscheidungswesentliche Sachverhalt aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens bereits ausreichend ermittelt werden konnte.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Die Bw ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma G GmbH, die am Standort T, J R-S, T, das Lokal "C T" betreibt. Das Lokal bot Platz für ca. 40 Personen und verfügte über einen Gastgarten mit ca. 25 Sitzplätzen. Es wurden Getränke sowie warme und kalte Imbisse verabreicht. Für das Lokal wurde auf Plakaten bzw. Flyern mit der Aufschrift  Hinweis "C T, C, B S,  Frühstück von 6.00 bis 10.00, Kaffee um 1,- Euro!, Menü von 12.00 bis 14.00 mit Beilage um 5,-Euro! Geöffnet von 6.00 bis 4.00" geworben. Am 30. August 2007 waren keine Arbeitnehmer/innen zur Sozialversicherung angemeldet.

 

Im Lokal "C T" wurde am 30.8.2007 die slowakische Staatsangehörige J S beschäftigt. Arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für diese Beschäftigung lagen nicht vor.

 

Anlässlich einer Polizeikontrolle am 30. August 2007 gegen 2.20 Uhr wurde Frau J S gemeinsam mit Frau B B und einem Gast im Lokal "C T" angetroffen. Beide Damen gaben gegenüber den Polizeibeamten an, dass sie als Kellnerinnen im Lokal tätig sind. Im Rahmen einer Sperrzeitenkontrolle am 3. September 2007 gegen 2.10 Uhr wurde Frau J S gemeinsam mit Frau B B neuerlich im Lokal angetroffen. Frau S, die mit den Örtlichkeiten  im Lokal gut vertraut wirkte, gab neuerlich an, dass sie als Kellnerin im Lokal "C T" arbeitet und bis 4.00 Uhr anwesend sein muss. Bei beiden Kontrollen war eine ausreichende sprachliche Verständigung zwischen den Polizeibeamten und Frau S möglich.

 

Frau S, die in dieser Zeit keiner gemeldeten Beschäftigung nachging, wurde zumindest fallweise über dem Lokal eine kostenlose Unterkunft sowie Essen und Getränke zur Verfügung gestellt.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 19. Mai und 17. Juni 2009.

 

Die als Zeugin einvernommene gegenständliche ausländische Staatsangehörige J S bestritt in der mündlichen Berufungsverhandlung ebenso wie der Zeuge E C, dass sie am 30. August 2007 im Lokal beschäftigt war. Dem gegenüber bestätigten jedoch die einvernommene Polizeibeamten ausdrücklich, dass ihnen damals von beiden anwesenden Damen mitgeteilt wurde, dass sie als Kellnerinnen im Lokal tätig seien (vgl. Tonbandprotokoll vom 19. Mai 2007, Seite 4, Zeuge I: "Ich bin mir sicher, dass beide angegeben haben, dass sie arbeiten. ... weil dezidiert von den Damen angegeben wurde, dass sie hier arbeiten, haben wir auch die Daten aufgenommen"; Seite 6, Zeuge H: "Ich habe mit Frau S J ....gesprochen, welche mir mitteilte, dass sie im Lokal als Kellnerin tätig ist und bis 4.00 Uhr Früh im Lokal anwesend sein muss") Den Aussagen des befragten Polizeibeamten ist auch zu entnehmen, dass es offenbar zu keinen Verständigungsschwierigkeiten gekommen ist (vgl. TBP vom 19. Mai 2007, Seite 4, Zeuge I: "Es handelte sich um ausländische Mitbürger, aber eine Verständigung war möglich. ... Die Dame die an der Theke gesessen ist, hat nicht einfach nur mit 'ja' geantwortet, sondern hat gesagt, sie arbeitet hier"; Zeuge E, Seite 6: "Frau S hat uns dahingehend verstanden, als wir sie aufforderten, uns die Pässe zu zeigen, als sie uns verständlich informieren konnte, was sie in diesem Lokal macht und allgemein wir nicht den Eindruck hatten, dass sie uns nicht verstehen würde.")

 

Die Glaubwürdigkeit der unter Wahrheitspflicht einvernommenen Polizeibeamten wird auch durch die Aussage des Zeugen Insp. I untermauert, der angab, dass zum Kontrollzeitpunkt ein Gast im Lokal anwesend war (ein Umstand, der ohne allfällige sprachliche Barriere feststellbar ist), was jedoch von der Zeugin S ebenfalls bestritten wurde (vgl. deren Aussage Tonbandprotokoll vom 19. Mai 2009, S. 2, "Gäste waren nicht im Lokal."). Für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates besteht keinerlei Grund zur Annahme, dass der Zeuge Insp. I diesbezüglich falsche Angaben über die tatsächliche Kontrollsituation machte, zumal er hinsichtlich anderer Details, etwa dem Vorhandensein eines TV-Gerätes, keine gesicherten Aussagen machen konnte und daher offenbar nur jene Eindrücke schilderte, die ihm tatsächlich vom Kontrollabend in Erinnerung waren. Aus diesem Grund kann auch auf seine glaubwürdige Angabe, es sei eine ausreichende Verständigung mit den beiden Damen möglich gewesen, zurückgegriffen werden. Zur mangelnden Glaubwürdigkeit der Zeugin S ist zudem auszuführen, dass sie auch in der mündlichen Verhandlung zunächst den Eindruck vermittelte, keine ausreichenden Deutschkenntnisse zu besitzen, dies jedoch durch den Umstand widerlegte, dass sie alleine aufgrund des Wortlautes der deutschen Übersetzung durch die anwesende Dolmetscherin ihr Aussagen laufend präzisierte und auf Fragestellungen reagierte, ohne eine Übersetzung durch die Dolmetscherin abzuwarten.

 

Der Umstand, dass der Zeuge C die Tätigkeit von Frau S am Kontrolltag verneinte, erklärt sich schon aus dem Umstand, dass dieser als de facto Geschäftsführer des Unternehmens ein besonderes Interesse daran hat, das Geschehen zugunsten der Bw darzulegen. Seinen Aussagen sind die Sachverhaltsfeststellungen hinsichtlich der Anzahl der Sitzplätze im Lokal und den Speisen und Getränken zu entnehmen.

 

Den Aussagen der Zeugin S ist zu entnehmen, dass sie zum Kontrollzeitpunkt keiner gemeldeten Beschäftigung nachging.

Im Rahmen der Beweiswürdigung wurde auch der Umstand gewertet, dass auf Plakaten für das Lokal mit Öffnungszeiten von 6.00 bis 4.00 Uhr geworben wurde, das Lokal Sitzplätze für 40 bis 50 Personen sowie einen Gastgarten bietet und sowohl Getränke als auch kalte und warme Imbisse verabreicht wurden, obwohl zum Tatzeitpunkt keinerlei Personal zur Sozialversicherung angemeldet war bzw. auch die Bw, entgegen der Ankündigung ihres Rechtsvertreters in der mündlichen Verhandlung, diesbezüglich keine Nachweise erbrachte. Die Angaben des Zeugen C, wonach das Lokal tatsächlich nur bis 2.00 Uhr geöffnet gewesen sei, wird schon aus dem Umstand widerlegt, dass an beiden Kontrolltagen die Polizei nach 2.00 Uhr Zutritt in das nicht versperrte Lokal hatte und bei der Kontrolle am 30. August 2007 auch einen Gast antraf. Auch wurde den Polizeibeamten bei der Kontrolle vom 3. September 2007 von den angetroffenen Damen mitgeteilt, dass sie bis 4.00 Uhr im Lokal aufhältig sein müssen. Die Aussage des Zeugen C, das Lokal sei zum Kontrollzeitpunkt bereits geschlossen gewesen, ist daher als reine Schutzbehauptung zu werten.

 

Wie der Zeuge C selbst angab, wurde Frau S – schon vor ihrer offiziellen Beschäftigung – im Lokal jedenfalls fallweise sowohl Essen und Trinken als auch eine Unterkunft zur Verfügung gestellt. Schon aus diesem Umstand erklärt sich, dass diese sich sehr wohl verpflichtet gefühlt hat, als Gegenleistung im Lokal zur Verfügung zu stehen und Herr C erklärt selbst, dass ihm an deren Anwesenheit, sozusagen als "Werbemaßnahmen" für ein vom Unternehmen der Bw betriebenes Etablissement in der H, besonders gelegen war Für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates steht daher der festgestellte Sachverhalt aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens als erwiesen fest.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Im Verfahren wurde nicht bestritten, dass Frau S P als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma G GmbH, die das gegenständliche Lokal in der J Rl-S in T betreibt, für die Einhaltungen der Bestimmungen des AuslBG strafrechtlich verantwortlich ist. Diesbezüglich war daher der Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses entsprechend zu ergänzen, zumal bereits die Erstbehörde der Bw eine Übertretung nach § 9 VStG iVm § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z2 lit.d AuslBG zur Last gelegt hat. Ob der Beschuldigte die Tat in eigener Verantwortung oder als zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer Gesellschaft oder als verantwortlicher Beauftragter zu verantworten hat, ist nicht Sachverhaltselement der ihm zur Last gelegten Übertretung, sondern ein die Frage der Verantwortlichkeit der von Anfang an als Beschuldigten angesprochenen Person betreffendes Merkmal, das aber auf die Vollständigkeit der Verfolgungshandlung im Sinn des § 32 VStG ohne Einfluss ist (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 6. Auflage, S. 1285, Anm. 3b zu § 9 VStG). In dem nunmehr gefassten Bescheidspruch wurde daher im Sinn des       § 44a VStG zum Ausdruck gebracht, dass die Bw die Tat als für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die Firma G GmbH Verantwortliche begangen hat.

 

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.3. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtssprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs.2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis iSd § 2 Abs.2 leg.cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs.2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190 mwN).

 

Aufgrund des als erwiesen angenommenen Sachverhaltes wurde Frau J S, geb. am 18. März 1987, am 30.8.3007 im Lokal "C T" in T, J R-S beschäftigt, ohne dass dafür die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorlagen. Die Bw blieb den Nachweis, dass zum Kontrolltag angemeldetes Personal im Lokal "C T" tätig war, schuldig. Aufgrund der Größe und der Öffnungszeiten ist daher davon auszugehen, dass Frau S – wie von ihr anlässlich der Kontrolle angegeben – als Kellnerin im Lokal tätig war. Umstände, aus denen auf eine vereinbarte Unentgeltlichkeit dieser Tätigkeit geschlossen werden könnte, sind im Verfahren nicht hervorgetreten. Vielmehr gab Herr E C in seiner Zeugeneinvernahme an, dass Frau S sowohl Getränke als auch – zumindest fallweise – Verpflegung kostenlos vom Lokal zur Verfügung gestellt wurden und sie auch in der über dem Lokal gelegenen Wohnung nächtigen konnte wobei er nicht mehr sagen könne, ob dafür auch ein Mietentgelt entrichtet wurde. Die Beschäftigung eines Ausländers ohne Beschäftigungsbewilligung gegen Naturalentgelt ist auch dann verboten, wenn sie nur kurzfristig und ohne zivilrechtlichen Dienstvertrag erfolgt (vgl. VwGH vom 26.11.1998, Zl. 98/09/0185). Aus den Schilderungen des Zeugen E C, der die Anwesenheit von attraktiven Damen als bewusste Werbemaßnahme des Lokals C T beschrieb, geht darüber hinaus hervor, dass aufgrund des Gesamtbildes der Tätigkeit, die Frau S im Lokal verrichtete, ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit abzuleiten ist, zumal diese nach ihren eigenen Angaben zum damaligen Zeitpunkt keiner sonstigen Erwerbstätigkeit nachging. Der Umstand, dass keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen für diese Tätigkeit vorlag, wurde nicht bestritten.

 

Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

 

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (VwGH vom 20.5.1998, Zl. 97/09/0241). Die Bw konnte im Verfahren auch nicht darlegen, dass sie für den Fall ihrer Betriebsabwesenheit entsprechende Vorkehrungen getroffen hat, durch die die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes im Betrieb gewährleistet ist. Das Vorliegen eines entsprechenden Kontrollsystems wurde von der Bw jedoch nicht behauptet und wäre mit dem Beweisergebnis auch nicht in Einklang zu bringen. Wenn die Bw selbst nicht im Unternehmen anwesend ist, hat sie einen geeigneten Arbeitnehmer zu bestimmen, der auf die Durchführung und Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen durch entsprechende Maßnahmen zu achten hat.

 

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist daher der Bw auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Zur Strafbemessung ist anzuführen, dass die Erstbehörde die gesetzliche Mindeststrafe verhängte und weder straferschwerende noch strafmildernde Umstände gewertet wurden.

 

Zwar wird der Bw im gegenständlichen Straferkenntnis nur ein kurzer Beschäftigungszeitraum vorgeworfen, jedoch ist aufgrund der Verfahrensergebnisse davon auszugehen, dass eine längere Beschäftigungsdauer nur durch die durchgeführte Kontrolle verhindert werden konnte. Als mildernd ist lediglich die lange Dauer des Verwaltungsverfahrens zu werten. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).

 

Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates nahezu zwei Jahre vergangen, sodass im Hinblick auf die konkrete Sach- und Rechtslage von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand ist daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten, jedoch kann ein Überwiegen von Milderungsgründen und ein Vorgehen nach § 20 VStG nicht in Betracht zu ziehen. Für das beträchtliche Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen kommt es nicht auf die Zahl der Milderungs- und Erschwerungsgründe, sondern ausschließlich auf deren Bedeutung – somit dem Gewicht nach – im Rahmen des konkret gegebenen Sachverhaltes an und ist danach zu beurteilen (vgl. ua VwGH 92/02/0095 vom 27.2.1992).

 

Auch blieb die Tat nicht soweit hinter dem delikttypischen unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 VStG in Betracht zu ziehen war.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

7. Der Kostenausspruch ist in der angeführten gesetzlichen Bestimmung begründet.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

 

 

 

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