Linz, 16.07.2009
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn N S, B, A, vom 18. Juni 2009, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19. Mai 2009, GZ. 0034639/2008, mit welchem der Antrag auf Wiederaufnahme des mit Straferkenntnis vom 9. März 2009, GZ. 0034639/2008, rechtskräftig abgeschlossen Verwaltungsstrafverfahren abgewiesen wurde, zu Recht erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§§ 66 Abs.4 und 69 Abs.1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19.5.2009, GZ. 0034639/2008, wurde der Antrag des Berufungswerbers auf Wiederaufnahme des mit Straferkenntnis vom 9.3.2009, GZ. 0034649/2008, rechtskräftig abgeschlossenen Verwaltungsstrafverfahrens wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gemäß § 69 Abs.1 Z2 AVG iVm § 24 VStG mangels Vorliegen neuer Beweismittel abgewiesen.
Gleichzeitig wurden dem Berufungswerber gemäß § 64 Abs.2 und 6 VStG die Verfahrenskosten in Höhe von 200 Euro, das sind 10 % der verhängten Geldstrafen, auferlegt.
Begründend wurde ausgeführt, dass der Berufungswerber nach ordnungsgemäß zugestellter Aufforderung zur Rechtfertigung bezüglich der illegalen Beschäftigung des Herrn Z N lediglich die Anmeldung zur Sozialversicherung der Behörde übermittelt habe, niemals jedoch die nunmehr angeführte Bescheinigung gemäß § 3 Abs.8 AuslBG gegenüber der Behörde angeführt habe. Da dies im abgeschlossenen Verfahren nicht geltend gemacht worden sei, könne dies somit kein Gegenstand einer Wiederaufnahme sein.
Zum Antragsvorbringen, wonach Herr B G als unbeschränkt haftender Gesellschafter der S eingetragen worden sei und daher keinerlei Einschränkung hinsichtlich der Arbeitsaufnahme vorgelegen habe, sei festzustellen, dass diese Firma erst am 10.4.2008 zu existieren begonnen habe und daher richtigerweise auch erst am 19.5.2008 die Gewerbeberechtigung erteilt worden sei. Zum Tatzeitpunkt sei daher B G noch nicht unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma gewesen, sondern Arbeitnehmer der S, die bereits seit 23.1.1999 existiere. Auch in diesem Fall stelle dies kein neues Beweismittel dar, da sämtliche Firmenkonstruktionen bereits im abgeschlossenen Verfahren bekannt gewesen seien. Somit könne dies auch nicht Gegenstand einer Wiederaufnahme sein.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitige Berufung, mit der der erstinstanzliche Bescheid seinem gesamten Inhalt nach bekämpft wird, wobei insbesondere die unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht würde.
Verwiesen würde nochmals auf das Schreiben des A, aus welchem eindeutig hervorgehe, dass am 27.2.2008 vom A eine Ausnahmebestätigung gemäß § 3 Abs.8 AuslBG für Herrn Z N ausgestellt worden sei. Diese Bestätigung sei jedoch vom A irrtümlich ausgestellt worden. Es bleibe sohin jedenfalls festzuhalten, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle durch ein Organ des Finanzamtes Braunau Ried Schärding am 28.3.2008 kein Verstoß gegen das AuslBG betreffend Herrn Z N vorgelegen habe. Dies insbesondere, da der Dienstgeber (S) zum Zeitpunkt der Kontrolle von der Rechtmäßigkeit der Beschäftigung vom A ausgehen hätte können. Erst zu einem viel späteren Zeitpunkt habe sich herausgestellt, dass die Bestätigung nach § 3 Abs.8 AuslBG zu Unrecht vom A erteilt worden sei. Eine Vernachlässigung der Sorgfaltspflicht seinerseits könne daher nicht angenommen werden.
Die Behörde lasse diesen Punkt gänzlich unberücksichtigt und weise den Antrag auf Wiederaufnahme insbesondere mit der Begründung ab, dass dies im abgeschlossenen Verfahren von ihm nicht geltend gemacht worden sei. Dies sei jedoch unrichtig. Die Behörde übersehe, dass sehr wohl aus der vorgelegten Anmeldung zur Sozialversicherung für die Behörde erkennbar gewesen sei, dass ursprünglich eine Ausnahmebestätigung gemäß AuslBG für Herrn Z N vorgelegen habe. Darüber hinaus hätte die Behörde selbstständig allenfalls weitere entsprechende Erkundigungen einholen können.
Auch betreffend Herr B G gestalte sich das Straferkenntnis als unberechtigt. Festzuhalten sei nochmals, dass insbesondere bei der Kontrolle am 28.3.2008 als auch der anschließenden Anzeige von falschem Firmenbuchauszug – lautend auf FN – ausgegangen worden sei. Aus dem neuen Firmenbuchauszug – lautend auf FN, gehe eindeutig hervor, dass Herr B G, geb. am, unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma S sei. Der entsprechende Antrag auf Neueintragung der Firma S sei bereits am 25.2.2008, sohin noch vor der Kontrolle beim Landesgericht Steyr eingebracht worden. Die Gewerbeberechtigung für die Firma S sei ebenfalls vor der Kontrolle, und zwar bereits am 3.3.2008 erteilt worden. Herr G B sei sohin keinesfalls illegal bei der S beschäftigt gewesen, sondern war zum Kontrollzeitpunkt bereits unbeschränkt haftender Gesellschafter der S. Ergänzend sei festzuhalten, dass die Firma S zum Zeitpunkt der Kontrolle gar nicht mehr existent gewesen sei und auch keinen Geschäftsbetrieb mehr entfaltet habe.
3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung mit Schreiben vom 19.6.2009 samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
Gemäß § 69 Abs.1 AVG ist dem Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme eines durch Bescheid abgeschlossenen Verfahrens stattzugeben, wenn ein Rechtsmittel gegen den Bescheid nicht oder nicht mehr zulässig ist und:
1. der Bescheid durch Fälschung einer Urkunde, falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt oder sonstwie erschlichen worden ist oder
2. neue Tatsachen oder Beweismittel hervorkommen, die im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätten, oder
3. der Bescheid gemäß § 38 von Vorfragen abhängig war und nachträglich über eine solche Vorfrage von der hiefür zuständigen Behörde (Gericht) in wesentlichen Punkten anders entschieden wurde.
Der gegenständliche Fall reduziert sich darauf, dass eine Wiederaufnahme nur bei Vorliegen der in § 69 Abs.1 Z2 AVG genannten Voraussetzungen stattfinden kann. Gründe, die für eine Anwendung der Vorrausetzungen des § 69 Abs.1 Z1 und Z3 AVG sprechen würden, sind im Verfahren bislang nicht hervorgekommen bzw. auch nicht vorgebracht worden.
Bei den bezeichneten "Tatsachen und Beweismitteln" muss es sich um neu hervorgekommene, das heißt, nur um solche handeln, die bereits zur Zeit des Verfahrens bestanden haben, aber erst später nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens bekannt wurden. Mit "Tatsachen" sind Geschehnisse im Seinsbereich, mit Beweismittel zur Herbeiführung eines Urteils über Tatsachen gemeint (vgl. VwGH 26.1.1999, 98/02/0406, 21.4.1999, 99/03/0097 ua.).
Der Umstand, dass die neuen Tatsachen oder Beweismittel im früheren Verfahren nicht berücksichtigt werden konnten, darf bei der Wiederaufnahme auf Antrag nicht auf ein Verschulden der Partei zurückzuführen sein. Dabei spielt es keine Rolle, welchen Grad das Verschulden hat und ob die Partei das Alleinverschulden oder nur ein Mitverschulden trifft (VwGH 30.4.1991, 89/08/0188, 28.7.1994, 94/07/0097 ua.).
Konnte der Beschwerdeführer eine Tatsache bei gehöriger Aufmerksamkeit und gebotener Gelegenheit schon im Verwaltungsverfahren geltend machen, unterließ er dies aber, liegt ein ihm zurechenbares Verschulden vor, das eine Wiederaufnahme des Verfahrens ausschließt (VwGH 21.9.1995, 95/07/0117, 9.10.2001, 2001/05/0138).
Das Wiederaufnahmeverfahren hat nicht den Zweck, allfällige Versäumnisse einer Partei in einem Ermittlungsverfahren oder die Unterlassung der Erhebung eines Rechtsmittels im Wege über die Wiederaufnahme eines Verfahrens zu sanieren (VwGH 27.6.2002, 2002/07/0055).
Der Berufungswerber führt aus, dass vom A Herrn Z N am 27.2.2008 eine Bestätigung gemäß § 3 Abs.8 AuslBG ausgestellt wurde und der Ausländer ab 28.2.2008 von der S beschäftigt wurde. Mit 28.2.2008 ist auch die Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgt. Demgegenüber steht, dass die Kontrolle der Baustelle W- und G in M, an welcher der Ausländer Z N arbeitend angetroffen wurde, am 28.3.2008 durchgeführt wurde. Auf Grund des Strafantrages des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vom 8. April 2008 wurde gegen den Berufungswerber wegen Beschäftigung des rumänischen Staatsangehörigen Z N entgegen den Vorschriften des AuslBG das Verwaltungsstrafverfahren mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 23.1.2009 eingeleitet. Diese Aufforderung zur Rechtfertigung wurde vom Berufungswerber zum Anlass genommen, den Nachweis über die Anmeldung des Herrn N zur Sozialversicherung vorzulegen. Sonstige Rechtfertigungsangaben, insbesondere ein Hinweis darauf, dass zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt eine – zwar irrtümlich – vom A ausgestellte Bestätigung gemäß § 3 Abs.8 AuslBG vorgelegen ist, wurde vom Berufungswerber nicht vorgebracht. Entgegen den nunmehrigen Berufungsvorbringen ist für die belangte Behörde aus der vorgelegten Anmeldung zur Sozialversicherung jedenfalls nicht erkennbar, welche arbeitsmarktrechtlichen Papiere allenfalls für einen beschäftigten Ausländer vorliegen. Dem Berufungswerber ist daher vorzuwerfen, dass er im Rahmen des von der Erstinstanz abgeführten Verwaltungsstrafverfahren nicht bereits auf die Bestätigung nach § 3 Abs.8 AuslBG hingewiesen hat. Bei gehöriger Aufmerksamkeit und Erfüllung der einen Beschuldigten im Verwaltungsstrafverfahren treffenden Mitwirkungspflicht, wäre eine Geltendmachung dieses Umstandes im laufenden Verfahren möglich gewesen, weshalb in diesem Punkt ein dem Berufungswerber zurechenbares Verschulden vorliegt, das einer Wiederaufnahme des Verfahrens bezüglich der Beschäftigung des Herrn Z N entgegensteht. Ergänzend ist dazu festzustellen, dass der Berufungswerber bislang keinen nachvollziehbare Begründung geliefert hat, warum trotz Aufforderung zur Rechtfertigung die Bescheinigung nach § 3 Abs.8 AuslBG nicht vorgelegt wurde oder während der Berufungsfrist gegen das Straferkenntnis keine Reaktion erfolgt ist.
Zu den bezüglich der Beschäftigung des Herrn B G vorgelegten Unterlagen, wonach dieser zum vorgeworfenen Beschäftigungszeitpunkt bereits unbeschränkt haftender Gesellschafter der S gewesen ist und daher keinesfalls illegal Beschäftigter gewesen sein kann, ist auf die Bestimmung des § 2 Abs.4 AuslBG zu verweisen.
Nach § 2 Abs.4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn
1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder
2. ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25%
Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag binnen drei Monaten fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen. Nach Ablauf dieser Frist darf die Tätigkeit auch ohne den erforderlichen Feststellungsbescheid aufgenommen werden. Wird der Antrag nach Ablauf der Frist abgewiesen, ist die bereits begonnene Tätigkeit umgehend, spätestens jedoch binnen einer Woche nach Zustellung des Bescheides, zu beenden.
Aus dem Strafantrag ergibt sich, dass Herr B G am Kontrolltag dabei angetroffen wurde, wie er Verspachtelungsarbeiten von Innenwänden (Gipskartonplatten) im 3. Obergeschoss des W- und G in M, S, durchgeführt hat. Die festgestellten Verspachtelungsarbeiten stellen jedenfalls Arbeitsleistungen für die S dar, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden.
Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen (27.2.2003, Zl. 2000/09/0188, 17.4.2002, 98/09/0175), dass im Anwendungsfall des § 2 Abs.4 zweiter Satz AuslBG der Feststellungsantrag vor Aufnahme der Tätigkeit des sich auf ein Gesellschaftsverhältnis berufenden Ausländers im Inland gestellt werden muss. Bis zu einer solchen (aus Sicht des Antragstellers positiven) Feststellung ist von der (allerdings nur in dem vom Gesetz hiefür vorgesehenen Feststellungsverfahren nach § 2 Abs.4 Satz 2 AuslBG widerlegbaren) Vermutung des Vorliegens eines nach dem AuslBG bewilligungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses auszugehen.
Die Arbeitsleistungen des B G für die Gesellschaft stellen daher eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG dar. Feststeht, dass vom Berufungswerber im abgeführten Verwaltungsstrafverfahren bzw. auch im Wiederaufnahmeantrag nie davon gesprochen wurde, dass hinsichtlich Herrn B G ein Feststellungsbescheid des A ergangen wäre, mit dem dessen wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der S festgestellt worden wäre. Nur bei Vorliegen eines derartigen Feststellungsbescheides wäre im gegenständlichen Fall von keiner Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG auszugehen. Diese Rechtslage zeigt, dass auch die Vorlage der Unterlagen im Wiederaufnahmeantrag bezüglich Firmenumgründung und Gewerberegisterauszug nicht geeignet sind, einen im Hauptinhalt des Spruches anders lautenden Bescheid herbeizuführen, weshalb auch bezüglich der Beschäftigung des Herrn B G dem Wiederaufnahmeantrag keine Berechtigung zukommt.
Insgesamt ist daher festzuhalten, dass bereits von der Erstinstanz zu Recht davon ausgegangen wurde, dass im gegenständlichen Fall die Wiederaufnahme des abgeschlossenen Strafverfahrens im Sinne des § 69 Abs.1 Z2 AVG nicht gerechtfertigt ist. Aus diesem Grund war daher die Berufung abzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Thomas Kühberger
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