Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251801/13/Py/Sta

Linz, 22.07.2009

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die auf das Strafausmaß eingeschränkte Berufung des Herr A W, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. W K, B, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding  vom 16. April 2008, GZ: SV96-15-2008-Ma/Am, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetzes (AuslBG), sowie den in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 15. Juli 2009 gestellten Antrag auf Verfahrenshilfe zu Recht erkannt:

 

I.       Der Berufung wird Folge gegeben und die jeweils verhängte Geldstrafe auf 500 Euro (insgesamt somit 1.500 Euro), die jeweils verhängte Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Stunden herabgesetzt.

 

II. Dem Antrag auf Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat wird keine Folge gegeben.

 

III. Der Verfahrenskostenbeitrag für das Verfahren vor der Erstbehörde ermäßigt sich auf insgesamt 150 Euro, das sind 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafen. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Berufungsverfahren.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§  24, 19, 20 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 51a VStG

zu III.: §§ 64 Abs.1 und 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding  vom 16. April 2008, GZ  SV96-15-2008-Ma/Am, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw),  wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 und § 9 Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) drei Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 34 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 600 Euro vorgeschrieben.

 

Weiters wurde im Straferkenntnis festgehalten, dass die Firma S gemäß § 9 Abs.7 VStG für die über den zur Vertretung nach außen berufenen Herrn A W verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand haftet.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben als Geschäftsführer und somit nach außen zur Vertretung berufenes Organ der Firma S mit Sitz in S, B, B, die an der  Adresse  A, G, eine "Repräsentanz" hat, gemäß § 9 Abs.1 VStG zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin folgende Ausländer beschäftigt hat.

  1. B A, geb., StA S, wh. A, G, Ausgeübte Tätigkeit: Arbeiten an der Außenfassade; Dauer/Ausmaß der Beschäftigung: jedenfalls im Kontrollzeitpunkt
  2. K O, geb., StA S, wh. A, G, Ausgeübte Tätigkeit: Arbeiten an der Außenfassade; Dauer/Ausmaß der Beschäftigung: jedenfalls im Kontrollzeitpunkt.
  3. S F, geb., StA S, A, G, Ausgeübte Tätigkeit: Arbeiten an der Außenfassade; Dauer/Ausmaß der Beschäftigung: jedenfalls im Kontrollzeitpunkt, Entlohnung: 10,00 Euro pro Stunde.

 

Die Verwaltungsübertretungen wurden bei einer Kontrolle am 11.7.2007 gegen 14.25 Uhr durch Ermittlungs- und Erhebungsorgane des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Abteilung KIAB, auf der Baustelle Wohnhaus M-S-S (Inhaber l M),  W,  festgestellt.

 

Die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere lagen nicht vor. Für die Ausländer war weder eine Beschäftigungsbewilligung noch eine Zulassung als Schlüsselkraft noch eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden. Die Ausländer besaßen für diese Beschäftigung weder eine gültige Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein noch einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" noch eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" noch einen Niederlassungsnachweis."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass die Ausländer gratis an der Unterkunft in G gewohnt haben, die Arbeitskleidung der Firma S getragen und das KFZ des Mitgeschäftsführers B benützt haben. Aufgrund des abschließenden Geständnisses des Mitgeschäftsführers ist jedenfalls davon auszugehen, dass zwischen der Firma S und den Ausländern ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis bestand. Da die Firma S in G eine Repräsentanz besitze ist sie – ungeachtet des ausländischen Firmensitzes – inländischer Arbeitgeber und hätte die arbeitsmarktrechtlichen Dokumente beantragen müssen. Der Umstand, dass Herr B bereits für die Verwaltungsübertretungen bestraft wurde, ändere nichts an der Strafbarkeit des Bw. Auch habe der Bw nicht glaubhaft machen können, dass ihn an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft. Bei seiner Aussage am 23. November 2007 sei keine Rede davon gewesen, dass er einen fehlenden bzw. eingeschränkten Einfluss auf die Geschäftsführung der Firma S habe. Auch wenn sich das Verhältnis des Bw zu Herrn B nachträglich verschlechtert hat, so habe er nicht glaubhaft gemacht, dass er zum Tatzeitpunkt keine Möglichkeit hatte, auf die Geschäftsführung der Firma S Einfluss zu nehmen.

 

Zur Strafbemessung wird angeführt, dass als strafmildernd die bisherige Unbescholtenheit des Bw gewertet werde, straferschwerende Gründe würden nicht vorliegen.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 5. Mai 2008, die der Bw in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 15. Juli 2009 auf das von der Erstbehörde verhängte Strafausmaß einschränkt. Der Bw sei in untergeordneter Stellung im Unternehmen tätig gewesen und habe sich in einer besonderen psychischen Ausnahmesituation aufgrund des Ablebens seiner Gattin befunden.

 

3. Mit Schreiben vom 15. Mai 2008 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vor. Da je Übertretung keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 15. Juli 2009. An dieser haben der Bw mit seinem Rechtsvertreter, ein Vertreter der belangten Behörde sowie ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels als Parteien teilgenommen.

 

5. Hinsichtlich der Strafberufung hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

 

5.1. Da sich die Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

 

5.2. Die Erstbehörde hat bei der Strafbemessung als mildernd die bisherige Unbescholtenheit des Bw gewertet. Im Rahmen des Berufungsverfahrens sind jedoch zusätzliche Milderungsgründe hervorgetreten.

 

Zum einen ist dem Bw zugute zu halten, dass er wesentlich an der Aufklärung des vorliegenden Sachverhaltes mitarbeitete, zum anderen, dass die Personalagenden im Unternehmen dem Mitgeschäftsführer oblagen, auf dessen Angaben über die Rechtmäßigkeit der vorliegenden Vorgangsweise sich der Bw verlassen hat. Als mildernd ist zu berücksichtigen, dass sich der Bw aufgrund des überraschenden Ablebens seiner Gattin zum Tatzeitpunkt in einer psychischen Ausnahmesituation befand. Ein weiterer Milderungsgrund liegt in der langen Dauer des Verwaltungsverfahrens.

 

Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).

 

Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates zwei Jahre vergangen, sodass im Hinblick auf die vorliegende Sach- und Rechtslage von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten.

 

Aufgrund der im vorliegenden Fall vorliegenden besonderen Tatumstände und des Überwiegens der Milderungsgründe stimmte daher auch der Vertreter der Organparteien der Berufungsverhandlung einer Herabsetzung der von der Erstbehörde verhängten Strafe unter Anwendung des § 20 VStG zu. Eine Anwendung des § 21 VStG war jedoch nicht möglich, da der Bw – schon aufgrund des Umstandes, dass er einen 'Werkvertragsentwurf' aufsetzte und auch kein sonstiges (Bau-)Personal für das Unternehmen tätig war - über die Vertragskonstruktion, unter denen die ausländischen Staatsangehörigen im Unternehmen tätig wurden, informiert war. Die gegenständliche Beschäftigung blieb daher nicht soweit hinter dem delikttypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass unter Anwendung des § 21 VStG eine Ermahnung in Betracht zu ziehen war. 

 

6. Hinsichtlich des Antrags auf Verfahrenshilfe ist auszuführen:

 

6.1. Nach § 51a Abs.1 VStG hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag des Beschuldigten zu beschließen, dass ein Verteidiger beigegeben wird, dessen Kosten der Beschuldigte nicht zu tragen hat, wenn der Beschuldigte außer Stande ist, ohne Beeinträchtigung des für ihn und seine Familie, für deren Unterhalt er zu sorgen hat, zu einer einfachen Lebensführung notwendigen Unterhalts die Kosten der Verteidigung zu tragen, wenn und soweit dies im Interesse der Verwaltungsrechtspflege, vor allem im Interesse einer zweckentsprechenden Verteidigung, erforderlich ist.

 

6.2. Für die Frage der Bewilligung der Verfahrenshilfe ist daher zu beurteilen, ob der Bw die Kosten zu tragen in der Lage ist und ob die Beistellung des Verteidigers im Interesse der Rechtspflege, insbesondere im Interesse der zweckentsprechenden Verteidigung, erforderlich ist.  In diesem Zusammenhang ist weiters zu berücksichtigen, dass kein Anwaltszwang für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich besteht und dieser gemäß § 13a AVG iVm § 24 VStG von Gesetzes wegen verpflichtet ist, jene Personen, die nicht durch berufsmäßige Parteienvertreter vertreten sind, die zur Vornahme ihrer Verfahrenshandlungen nötigen Anleitungen zu geben. All dies berücksichtigend ergibt sich daraus insgesamt, dass die Beigabe eines Verteidigers für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich nur dann – d.h. in jenen Ausnahmefällen – zu bewilligen ist, wenn es die Erwerbsfähigkeit des Beschuldigten, seine Vermögenssituation und die Komplexität der Rechtssache sowie die drohende Strafe erfordern. Beide Tatbestände müssen sohin kumulativ vorhanden sein, um die Bewilligung erteilen zu können.

 

Das Vorliegen einer besonders schwierigen Rechtsfrage war jedoch im gegenständlichen Verfahren nicht zu beurteilen, da dem vom Bw ins Treffen geführte Auslandsbezug der Firma S für die Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes keine wesentliche Bedeutung zukam. Zum  vorliegenden Tatzeitpunkt lag noch keinerlei rechtliche Auseinandersetzung zwischen den beiden handelsrechtlichen Geschäftsführern vor und war daher auch eine Anwendung des slowakischen Gesellschaftsrechtes nicht erforderlich. Vielmehr nahm der Bw seine ihm obliegenden Aufgaben hinsichtlich der hier entscheidenden Frage der Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer - bedingt durch den Tod seiner Frau - nicht im erforderlichen Ausmaß wahr. Dieser Umstand wurde auch bei der Strafbemessung entsprechend berücksichtigt, die Beigabe eines Verteidigers war jedoch weder aufgrund des Sachverhaltes noch der sich daran knüpfenden Rechtsfragen geboten und sachlich gerechtfertigt.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

7. Gemäß § 64 VStG war der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz entsprechend der nunmehr verhängten Geldstrafen neu festzusetzen. Da die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag zum Berufungsverfahren gemäß § 65 VStG nicht zu leisten.

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

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