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des Landes Oberösterreich
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VwSen-100276/2/Fra/Ka

Linz, 07.07.1991

VwSen - 100276/2/Fra/Ka Linz, am 7. Juli 1991 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Johann Fragner über die Berufung des H F, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. A S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 25. Oktober 1991, VerkR-96/3339/1991, wegen Übertretung des § 5 Abs.1 StVO 1960, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung vom 20. November 1991 wird Folge gegeben. Das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verfahren eingestellt.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG i.V.m. §§ 24, 51, 51e Abs.1 und 45 Abs.1 Z.1 VStG.

II. Es entfällt die Leistung jeglicher Strafkostenbeiträge.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.1 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land hat mit Straferkenntnis vom 25. Oktober 1991, VerkR-96/3339/1991, über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.a leg.cit eine Geldstrafe von 8.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit dieser eine Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Tagen verhängt, weil er am 29. Juni 1991 um 23.30 Uhr den PKW auf der E-Bundesstraße B115 im Gemeindegebiet von R von W kommend gelenkt hat, wobei er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand. Ferner wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 800 S und zum Ersatz der Barauslagen für das Mundstück des Alkomaten in Höhe von 10 S verpflichtet.

I.2. In der fristgerecht gegen das o.a. Straferkenntnis eingebrachten Berufung beantragt der Berufungswerber die ersatzlose Behebung des Bescheides und begründet sein Rechtsmittel im wesentlichen wie folgt:

Die Erstbehörde habe drei amtsärztliche Gutachten eingeholt. Er seinerseits habe ein Privatgutachten des Herrn Univ.Prof. Dr. K J vorgelegt. Vorauszuschicken sei, daß zwischen dem letzten Alkoholkonsum und der Messung der Atemluft durch Alkomat eine beträchtliche Zeitspanne, nämlich von ca. 1 3/4 Stunden, lag. Der Amtsarzt Dr. G sei in seinem Erstgutachten vom 1. August 1991 durch Rückrechnung zum rechnerischen Ergebnis eines Blutalkoholwertes im Ausmaß von 0,8 Promille gekommen. Der Amtsarzt habe nicht ausschließen können, daß er sich zum Unfallzeitpunkt noch in der Resorptionsphase befunden habe. Er habe zudem festgestellt, daß eine Berechnung des Blutalkoholgehaltes zur Unfallzeit nicht mit der notwendigen Sicherheit möglich sei. Auf Andrängen der Erstbehörde habe der Amtsarzt vom 3. September 1991 ein neuerliches Gutachten abgegeben, in dem er zum rechnerischen Wert von 0,838 Promille gelangt sei, womit der gesetzliche Grenzwert um drei Hundertstel und acht Tausendstel überschritten gewesen wäre. In einer Ergänzung vom 5. September 1991 sei das Ergebnis einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 0,663 Promille und höchstens 0,936 Promille gewesen. Abermals zu einem Ergänzungsgutachten aufgefordert, sei das Ergebnis vom 17. September 1991 eine Blutalkoholkonzentration zum Unfallzeitpunkt von wenigstens 0,838 Promille gewesen. Da auch dieser Wert das Ergebnis eines arithmetischen Exempels gewesen sei, habe der Amtsarzt nicht unberechtigt darauf hingewiesen, daß aufgrund der Aktenunterlagen eine Alkoholbeeinträchtigung anzunehmen sei. Teilweise im Widerspruch dazu, jedenfalls in Ergänzung habe Univ.Prof. Dr. J in seinem Gutachten vom 24. August 1991 darauf hingewiesen, daß es bei Grenzfällen notwendig wäre, außer der nur orientierenden Voruntersuchung einer Alkomatprobe eine Blutprobe zu veranlassen, um klare Ergebnisse zu erzielen. Dieser Sachverständige halte überdies eine Rückrechnung nur für zulässig, wenn die Resorption jedenfalls abgeschlossen sei. Bei vorausgegangenem reichlichen Essen könne nämlich eine sogenannte Nachzacke eintreten, wenn im Speisebrei Alkohol verfangen sei (Mayr'sche Nachresorptionszacke), was verursache, daß der Blutalkoholspiegel erst später ansteige. Zusammenfassend kommt dieser Sachverständige zum Ergebnis, daß nach Einnahme einer besonders reichhaltigen fetten Nahrung der Höhepunkt der Resorptionskurve jedenfalls erst nach dem Unfallereignis (23.30 Uhr) eingetreten sein könnte. Genau dies treffe - wie aktenkundig - in seinem Falle zu. Er habe im Laufe des ganzen Nachmittages und Abends selber für die Teilnehmer an einer Hundeübung Koteletts, Bratwürste und Hendln gegrillt und davon außerordentlich genossen. Dieser Umstand sowie seine körperliche Konstitution sei aber jedenfalls geeignet, die jeglicher Berechnung zugrundegelegten Werte so zu verändern, daß der durch Rückrechnung erzielte ausschlaggebende Wert im Hundertstel- und gar Tausendstelbereich zwar rechnerisch exakt sein möge, jedoch nach den Erfahrungen der Wissenschaft ebenso wie nach der des täglichen Lebens nicht geeignet sein kann, den Beweis der Überschreitung der 0,8 Promillegrenze zu machen. Im weiteren bemängelt der Berufungswerber die Beweiswürdigung der Erstbehörde und stellt zusammenfassend fest, daß die Erstbehörde im gegenständlichen Fall eine Zweifelsregel anzuwenden gehabt hätte. Es sei richtig, daß der Amtsarzt über dreimalige Aufforderung ein Gutachten erstattet habe, bis er auf dem Rechenweg zu einem Wert gelangt sei, der im Hundertstel-Bereich über dem Promillewert liege. Angesichts der zahlreichen Imponderabilien, denen jegliche Rückrechnung zwangsläufig ausgesetzt sei, könne und dürfe nach seiner Auffassung der um Haaresbreite inkriminierende Wert einem so einschneidenden Bescheid, wie es der bekämpfte sei, nicht zugrundegelegt werden.

I.3. Der Entscheidung der Erstbehörde liegt im wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Beschuldigte lenkte am 29. Juni 1991 um ca. 23.30 Uhr den PKW auf der B115 in Reichraming und verursachte bei Straßenkilometer 50,275 einen Verkehrsunfall mit Sachschaden. Aufgrund von vorliegenden Alkoholisierungssymptomen wurde beim Beschuldigten am 30. Juni 1991 um 1.15 Uhr und um 1.16 Uhr beim Gendarmerieposten R ein Alkomattest durchgeführt. Die erste Messung ergab einen Atemluftalkoholgehalt von 0,39 mg/l und die zweite Messung ergab einen Atemluftalkoholgehalt von 0,40 mg/l. Der Beschuldigte gab vor dem Gendarmeriepostenkommando an, am 29. Juni 1991 zwischen 12.00 Uhr und 23.00 Uhr 2 Halbe Bier konsumiert zu haben. Der Beschuldigte änderte bzw. präzisierte in der Folge den Alkoholkonsum bzw. die Trinkzeiten dahingehend, daß er im Laufe des späteren Nachmittags mehrmals schluckweise ("als Pfiff") und zuletzt, unmittelbar vor der Abfahrt mit dem PKW, eine Halbe Bier getrunken habe. Die Einnahme der letzten halbe Bier, des Sturztrunkes, wurde von Zeugen insofern bestätigt, als sie sich daran erinnern können, daß der Beschuldigte vor Antritt der Fahrt noch einen halben Liter Bier konsumierte. Eine genaue Konkretisierung, wann dieser Alkoholkonsum erfolgt ist und welche Getränke in welcher Zeit der Beschuldigte vorher konsumierte, vermochte niemand konkret anzugeben.

Vom Amtssachverständigen der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land wurde eine Blutalkoholkonzentration von 0,8 Promille aufgrund der Aktenunterlagen rechnerisch ermittelt. Dr. G führte in diesem Gutachten auch an, daß eine Berechnung des Blutalkoholgehaltes zur Deliktszeit aufgrund der neuerlichen Angaben nicht mit der notwendigen Sicherheit möglich ist und weiters, daß eine Rückrechnung auf die Tatzeit mit der Angabe, daß der letzte Alkoholkonsum 15 Minuten vor dem Unfall gewesen sei, nicht ausschließen würde, daß sich Herr Fischer noch in der Resorptionsphase befunden habe. In seinem Ergänzungsgutachten vom 3. September 1991 führte Dr. G aus, daß der Vorgang der Aufnahme des getrunkenen Alkoholes ins Blut und die Verteilung im Kreislauf einer bestimmten Zeitdauer bedarf, die kurz nach Trinkbeginn anfängt und nach etwa 30 Minuten nach Trinkende abgeschlossen ist. Entsprechend den Äußerungen in der Stellungnahme durch den Rechtsanwalt und einer Aussage des Beschuldigten sei der letzte Alkoholkonsum ca. 15 Minuten vor der Unfallzeit erfolgt. Die als realistisch anzusehende Zeitdauer für den Abschluß der Resorption bei niedrig konzentriertem Alkoholika mit ca. 30 Minuten ist nach der Angabe von 15 Minuten wesentlich unterschritten, weshalb nicht sicher auszuschließen ist, daß die Resorption noch nicht vollständig abgeschlossen war. Die Rückrechnung mit dem Eliminationswert darf dann nicht erfolgen, wenn sich der Betroffene zur Zeit des Vorfalls wahrscheinlich noch in der Resorptionsphase befunden hat. Im neuerlichen Ergänzungsgutachen vom 17. September 1991 kam Dr. Gemeiner zum Ergebnis, daß im gegenständlichen Fall aufgrund der Angaben aus den Aktenunterlagen eine Alkoholbeeinträchtigung anzunehmen ist. Die Berechnung des Blutalkoholgehaltes aus den Trinkangaben ist entsprechend dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens über die Konsumierung einer unbestimmten Menge Alkohols nicht möglich. Eine Rückrechnung auf dem Atemluftalkoholgehalt erfolgt mangels ausreichend gesicherter oder wissenschaftlich eindeutig begründeter und nachvollziehbarer Literatur nicht.

Univ.Prof. Dr. J kam unter Zugrundelegung der Annahmen, daß der Beschuldigte zwischen 12.00 Uhr mittags und 23.00 Uhr 2 Halbe Bier getrunken, beim Grillfest Koteletts, Brot und Salat mittags konsumiert hat und mindestens 7 Grillwürste mit Brot gegessen sowie mehrmals einen sogenannten "Pfiffbier" getrunken habe, weiters daß er in kurzer Zeit eine Halbe Bier vor Wegfahrt konsumiert habe, zu folgender Beurteilung:

"An sich ist die Korrelation zwischen Atemalkohol und Blutalkohol problematisch. Abweichungen verschiedener Größe kommen vor.

Es zeigt sich immer wieder, daß bei länger zurückliegendem Alkoholkonsum die Werte in der Atemluft geringer sind als bei frisch zurückliegendem Alkoholkonsum und es hängt dies auch von einer Reihe von Faktoren, die atemphysiologischer Natur sind, ab. Es ist daher insbesondere bei Grenzfällen notwendig, außer der nur orientierenden Voruntersuchung einer Alkomatprobe, eine Blutprobe zu veranlassen, um klare Ergebnisse zu erzielen. Mit den Atemalkoholprüfgeräten kann nur der mg-Wert Alkohol in der Atemluft und nicht im Blut bestimmt werden. Im gegenständlichen Fall wurden um 1.15 Uhr 0,39 bzw. 0,40 mg/l um 1.16 Uhr festgestellt. Nach den landläufigen Regeln nimmt man an, daß dies einem Blutalkoholspiegel von 0,78 bzw. 0,80 Promille entsprechen soll. Es würde sich also nur ein Grenzwert ergeben, wenn man überhaupt die Korrelation zwischen Atem- und Blutalkohol als gesichert annimmt, was wissenschaftlich nicht exakt ist. Dazu kommt nunmehr die Frage, ob aus diesem an sich unsicheren Wert eine Rückrechnung zulässig ist. Eine solche ist nur dann zurechenbar, wenn der Höhepunkt der Atemalkoholkurve bereits überschritten ist, d.h. die Resorption abgeschlossen war. Dies nimmt man normalerweise 1 Stunde nach Beendigung des Alkoholkonsumes an, doch kann bei reichlichem Essen auch eine Nachzacke eintreten und erst später ein solcher Blutalkoholspiegelanstieg entstehen, wenn im Speisebrei Alkohol sich verfangen hat (Mayer'sche Nachresorptionszacke).

Es wurde nunmehr zwischen 23.30 Uhr und 1.15 Uhr ein Zeitraum von 1 3/4 Stunden angenommen. Die Ausscheidungszeit ist unterschiedlich, wird bei Grenzwerten mit dem niedrigsten Maß von 0,1 Promille pro Stunde angenommen, so daß man dabei nicht ganz 0,2 Promille (0,175 Promille) einsetzen muß, um keine Benachteiligung herbeizuführen. Es würde dies also etwas weniger als 2 Promille ergeben. Diese Rückrechnung, die mehr theoretischer Natur ist, ist aber nur zulässig, wenn die Resorption zum Unfallzeitpunkt, nämlich 23.30 Uhr, bereits abgeschlossen war. Hier ist es eine Frage der Beweiswürdigung, die man nicht nur schablonenhaft vornehmen kann. Wird nämlich relativ knapp vor 23.30 Uhr noch Alkohol getrunken und ist dieser Alkohol erst allmählich in das Blut übergegangen, was bei einer besonders reichhaltigen fetten Nahrung der Fall sein kann, dann würde erst der Höhepunkt der Resorptionskurve nach dem Unfall 23.30 Uhr eingetreten sein. Es ist dann nicht nur der theoretische Wert von 2,0 Promille, sondern auch ein geringerer, d.h. z.B. unter 0,8 Promille denkbar und es unterliegt der reinen Beweiswürdigung bis zu welchem Zeitpunkt Bier getrunken wurde. Lag zum Unfallzeitpunkt die Alkoholresorption bereits 1-2 Stunden zurück, dann wäre grundsätzlich eine Rückrechnung möglich. Allerdings ist zu sagen, daß 2 Halbe Bier über einen so langen Zeitraum verteilt, natürlich keine besondere Alkoholisierung herbeigeführt hätten, daß aber, wenn mehrfach schluckweise Bier konsumiert wurde, die Resorption des Alkohols auch nach dem Unfall erst abgeschlossen sein kann.

Aus medizinischer Sicht wäre es jedenfalls notwendig gewesen, bei einem derartigen Grenzwert zu genauerer Rückrechnung eine Blutabnahme zu veranlassen und Erhebungen über die Trinkzeiten und Trinkmengen anzustellen, um derartige Schlußfolgerungen - wie sie hier gezogen wurden - zu ziehen. Einfache schematische Berechnungen haben nicht den sicheren Wert wie dies sonst bei genaueren Blutproben gemacht wird." I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Sowohl Univ.Prof. Dr. J als auch der Amtsarzt Dr. G haben einhellig und in schlüssiger Weise dargetan, daß die Rückrechnung nur zulässig ist, wenn die Resorption zum Unfallzeitpunkt (23.30 Uhr) bereits abgeschlossen war. Ob diese angesprochene Resorption abgeschlossen war, ist jedoch eine Frage der Beweiswürdigung. Wie oben erwähnt, gibt es hiezu die Verantwortung des Beschuldigten, daß er in kurzer Zeit vor dem Antritt der Fahrt eine Halbe Bier getrunken hat. Diese Verantwortung wurde - wie selbst die Erstbehörde anführt von einigen Zeugen bestätigt. Wenn die übrige Trinkverantwortung auch nicht verifiziert werden konnte, so kann von vornherein nicht von einer für den Beschuldigten ungünstigen Prämisse ausgegangen werden. Im gegenständlichen Fall ist daher - da ein Gegenbeweis nicht gelungen ist - von der für den Beschuldigten günstigsten Verantwortung auszugehen. Geht man jedoch von dieser Verantwortung aus, so kommen sowohl Univ.Prof. Dr. J als auch der Amtsarzt Dr. G übereinstimmend zum Ergebnis, daß es nicht auszuschließen ist, daß sich der Beschuldigte noch in der Resorptionsphase befunden hat und eine Rückrechnung daher nicht zulässig erscheint. Dr. J relativiert diese Aussage zusätzlich insoferne, als er überhaupt die Korrelation zwischen Atem- und Blutalkoholgehalt als wissenschaftlich nicht exakt bezeichnet. Es liegt im gegenständlichen Fall jedoch weder eine Bestimmung des Blutalkoholgehaltes noch eine klinische Untersuchung vor. Die vage Feststellung des Arztes Dr. G in seinem letzten Gutachten vom 17. September 1991, daß "im gegenständlichen Fall aufgrund der Angaben aus den Aktenunterlagen eine Alkoholbeeinträchtigung anzunehmen ist" kann jedenfalls nicht als Beweis für eine Tatbestandsverwirklichung im Sinne des § 5 Abs.1 leg.cit. angesehen werden.

Der unabhängige Verwaltungssenat konnte somit aufgrund der oben dargelegten Erwägungen nicht zweifelsfrei davon überzeugt werden, daß der Beschuldigte den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt hat, wiewohl er nicht verkennt, daß die Angaben des Beschuldigten hinsichtlich Trinkmengen und Trinkzeit schwer im Einklang mit dem Ergebnis der festgestellten Atemluftalkoholwerte zu bringen sind. Andererseits konnten jedoch exakte Trinkmengen und -zeiten aufgrund schlüssiger Zeugenaussagen nicht eruiert werden, sodaß eben - wie erwähnt - von der in Art.6 MRK normierten "Unschuldsvermutung", auszugehen war.

zu II. Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist eine weitere Berufung unzulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof oder an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Sie muß von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. F r a g n e r

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