Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251997/2/BMa/Ka

Linz, 27.07.2009

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung der Frau DJ gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13. November 2008, GZ: 0047820/2008, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

      I.      Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

  II.      Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz  1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 20/2009, iVm § 24  Verwaltungsstraf-gesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 20/2009; § 66 Abs.1 VStG

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 13. November 2008, Zl. GZ: 0047820/2008, wurde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

"I. Tatbeschreibung:

Sie haben als Gewerbeinhaber/in und Betreiber/in des Gastgewerbes im Standort W, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von Ihnen die unten angeführten Personen beschäftigt wurden, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt zumindest mit den Mindestangaben zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet worden waren.

1.     GI, geb.; zumindest am 12.9.2008 von 22:00 bis 01:00 Uhr und am 13.9.2008 von 22:00 bis 02:00 Uhr, beschäftigt als Kellner

2.     SE, geb.; zumindest am 12. und 13.09.2008 von 21:00 bis 04:00 Uhr und am 19.09.2008 ab 21:00 Uhr, beschäftigt als Türsteher

3.     SM, geb.; zumindest am 19.09.2008 ab 22.20 Uhr, beschäftigt als Diskjockey

4.     TD, geb.; zumindest am 09. und 10.09.2008, beschäftigt als Kellner

 

 

II.                Verletzte Verwaltungsvorschriften in der jeweils gültigen Fassung:

 

ad) 1 bis 4 jeweils § 33/1 und 1a iVm § 111 ASVG

 

III. Strafausspruch:

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

Geldstrafe von ad) 1 bis 4 jeweils 730 Euro

insgesamt 2.920 Euro

 

Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von ad) 1 bis 4 jeweils 112 Stunden

insgesamt 448 Stunden

 

Gemäß § 111 ASVG

 

IV. Kostenentscheidung:

 

Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens haben Sie 10 % der verhängten Strafe zu leisten:

292 Euro

 

Rechtsgrundlage in der jeweils gültigen Fassung:

§ 64 (1) und (2) Verwaltungsstrafgesetz

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

 

3.212 Euro

 

 

V. Zahlungsfrist:

 

Wird keine Berufung erhoben, ist der Gesamtbetrag (Strafe/Verfahrenskosten) in der Höhe von 3.212 Euro binnen zwei Wochen nach Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides mittels beiliegenden Erlagscheines einzuzahlen. Sonst müsste die zwangsweise Einbringung veranlasst werden."

 

1.2. In der Begründung führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, es stehe aufgrund der Aktenlage fest, dass die im Spruch angeführten Personen zumindest zu den jeweiligen Zeiten beschäftigt worden seien, ohne vor Aufnahme der Tätigkeit zumindest mit den Mindestangaben zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet worden zu sein.

 

Hinsichtlich ihres Verschuldens habe die Bw die Rechtsvermutung für ihr Verschulden nicht entkräften können, weil sie sich zum Tatvorwurf nicht geäußert habe.

 

2. Gegen dieses der Bw am 1. Dezember 2008 durch Hinterlegung zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 12. Dezember 2008 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebene undatierte Berufung.

 

Begründend führt die Bw im Wesentlichen aus, die durchgeführte Kontrolle dürfte nicht nach Plan der Kontrolleure gelaufen sein, weil die Beschäftigten ordnungsgemäß angemeldet gewesen seien. Deshalb haben sie vom Personal verlangt, dass sie "Erklärungen" unterschreiben würden, was diese im guten Glauben getan hätten. Sie habe eine CD auflegen wollen, die stecken geblieben sei, und ein junger Mann habe ihr geholfen, das Problem zu beheben. Dies sei kein Dienstverhältnis gewesen. Ihre Dienstnehmer habe sie vor Arbeitsantritt beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet. Überdies seien Tatzeiten vorgeworfen worden, zu denen Dienstnehmer nicht gearbeitet hätten.

 

3. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2008 übermittelte die belangte Behörde dem Oö. Verwaltungssenat einen Ausdruck ihres elektronischen Aktes mit der Geschäftszahl 0047820/2008. Dieser erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde; da sich bereits aus diesem der entscheidungsrelevante Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs.2 Z1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 111 Abs 1 ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idF BGBl II Nr. 289/2008) begeht u.A. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 730 bis 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 bis zu 5.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, zu bestrafen,

 

wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 der ihr auf Grund des ASVG obliegenden Verpflichtung zur Erstattung von Meldungen und Anzeigen nicht oder nicht rechtzeitig nachkommt oder in den Meldungen Anzeigen und Auskünften unwahre Angaben macht.

 

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden bzw. binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden, wobei diese Anmeldeverpflichtung gemäß § 33 Abs 1a ASVG auch in zwei Schritten erfüllt werden kann, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummer bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben) und innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden. Für eine (nur) in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit a ASVG (und in der Pensionsversicherung) pflichtversicherte Person trifft § 33 Abs 2 leg.cit. eine modifizierte Regelung.

 

4.2. Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

Gemäß § 4 Abs 2 ASVG gilt als Dienstnehmer iSd ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Anhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Unabhängig davon gelten Personen jedenfalls dann als Dienstnehmer, wenn sie entweder mit einem Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungs-scheckgesetz entlohnt werden oder wenn sie nach § 47 Abs 1 iVm Abs 2 des Einkommenssteuergesetzes (EStG) lohnsteuerpflichtig sind, soweit es sich nicht um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit a oder b EStG oder um Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs 1 Z 4 lit c EStG, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen, handelt.

 

Nach § 4 Abs 4 ASVG stehen Dienstnehmern iSd § 4 Abs 2 leg.cit. Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

 

1.     einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebs, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2.     eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen und Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

 

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen, es sei denn, dass wiederum bestimmte in lit a bis d näher umschriebene Ausnahmen (bereits nach GSVG oder FSVG versichert, Nebentätigkeit eines Beamten, freiberufliche oder künstlerische Tätigkeit) vorliegen.

 

Nach § 5 Abs 1 ASVG sind von der Vollversicherung nach § 4 ASVG und damit von der Krankenversicherungspflicht u.A. – unbeschadet einer eintretenden Teilversicherung - ausgenommen:

 

1.     ...

2.     Dienstnehmer und ihnen gemäß § 4 Abs 4 gleichgestellte Personen, ferner Heimarbeiter und ihnen gleichgestellte Personen sowie die im § 4 Abs 1 Z 6 genannten Personen, wenn das gebührende Entgelt den Betrag gemäß Abs 2 nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen);

3.     ...

 

Ein Beschäftigungsverhältnis gilt gemäß § 5 Abs 2 leg.cit. (idFd Kdm BGBl II Nr. 532/2006 für das Jahr 2007) als geringfügig, wenn es

 

1.     für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart ist und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 26,80 Euro, insgesamt jedoch von höchstens 349,01 Euro gebührt oder

2.     für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 349,01 Euro gebührt.

 

4.3. Aus der Zusammenschau der mit § 111 Abs 1 ASVG beginnenden Verweisungskette, dass sich das Tatbild dieses (bloß kursorisch als „Nichtmeldung beim Sozialversicherungsträger“ bezeichenbaren) Deliktes aus mehreren Einzelelementen zusammensetzt, die jeweils gemäß § 44a Z 1 VStG im Spruch des Straferkenntnisses – neben den nicht deliktsspezifischen und in diesem Sinne allgemeinen Erfordernissen (wie z.B. Zeit und Ort der Begehung) – kumulativ oder alternativ einer entsprechenden Konkretisierung bedürfen würden, nämlich, dass

 

         1. ein Dienstgeber, der für die Erfüllung der Meldepflicht keinen Bevoll-

             mächtigten bestellt hat (vgl. § 35 Abs 1 und 3 ASVG),

         2. einen Dienstnehmer

         3. in einem Verhältnis persönlicher und

             wirtschaftlicher Abhängigkeit               vgl. § 4 Abs 2 (und 4) ASVG

         4. gegen Entgelt (vgl. § 49 ASVG)

         5. beschäftigt hat,

         6. der in der Krankenversicherung pflichtversichert, nämlich entwe-

             der

                   a) vollversichert (vgl. § 4 Abs 1 ASVG) oder

                   b) (insbesondere infolge des Nichterreichens der Geringfügigkeits-

                       grenze des § 5 Abs. 2 ASVG) zumindest teilversichert (vgl § 7

                       Z 1 und § 8 Abs 1 Z 1 ASVG) und

         7. nicht gemäß § 5 ASVG von der Versicherungspflicht ausgenommen ist  

             und

         8. hierüber entweder eine Meldung oder eine Anzeigeentweder

             in einem oder in zwei Schritten (vgl § 33 Abs 1a ASVG) – entweder

                   a) nicht erstattet oder

                   b) falsch erstattet oder

                  c) nicht rechtzeitig erstattet hat (vgl. § 33 Abs 1 ASVG).

 

Nach der vom Verwaltungsgerichtshof zu § 44a Z 1 VStG entwickelten Judikatur ist die dem Bw angelastete Tat im Spruch des Straferkenntnisses so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht. Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Insbesondere ist dabei die Identität der Tat (Ort, Zeit und die näheren Umstände) möglichst genau zu beschreiben. Das an Tatort- und Tatzeitumschreibung zu stellende Erfordernis ist daher nicht nur von Delikt zu Delikt, sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein verschiedenes, weil an Rechtschutzüberlegungen zu messendes Erfordernis.

 

Wenn nun § 44a Z 1 und Z 2 VStG als einen allgemeinen Grundsatz des
Verwaltungsstrafverfahrens festlegt, dass der Spruch eines Straferkenntnisses den genauen Tatvorwurf sowie die Verwaltungsvorschrift(en) zu bezeichnen hat, die durch die Tat verletzt wurde(n), so wird der Spruch des hier angefochtenen Bescheides diesem Erfordernis – und zwar auch nicht in Verbindung mit der zu dessen Auslegung allenfalls heranziehbaren Begründung - schon deshalb nicht gerecht, weil insgesamt keinerlei Bezugnahme auf die oder eine nähere Konkretisierung der in den §§ 4 Abs 1 und 2, 33 Abs 1, 33 Abs 1a sowie 35 Abs 1 und 3 ASVG positivierten essentiellen Tatbestandselemente enthalten ist.

 

Allerdings ist festzuhalten, dass zwar wesentliche Tatbestandselemente vom Wortlaut des im vorliegenden Fall gewählten Spruchtextes, der sich lediglich an  § 33 Abs 1 und § 111 ASVG orientiert, implizit umfasst sind; die obgenannten weiterführenden Gesetzesbestimmungen stellen teils eine Vertiefung der in § 33 Abs 1 und § 111 ASVG angeführten Tatbestandselemente dar. Im Sinne einer konkreten Tatbeschreibung nach § 44a Z 1 VStG kann die Anführung dieser  deskriptiven Tatbestandselemente dann – und nur dann – in der im gegenständlichen Fall gewählten Form erfolgen, wenn die o.a. Tatbestandselemente hinreichend in der Begründung korrespondierend zum Spruch erläutert werden.

 

Dies gilt aber wohl nicht für die u.A. in § 5 ASVG normierten Ausnahmebestimmungen von der Versicherungspflicht. Dieses Tatbestandselement (vgl. Punkt 7 in der oben getroffenen Darstellung) ist aus dem Wortlaut des § 33 Abs 1 ASVG nur im Umkehrschluss abzuleiten und somit per se als fraglos konstitutives Tatbestandselement jedenfalls stets im Spruch anzuführen. Das Fehlen eines Tatbestandselements im Spruch kann nicht durch bloße Feststellungen in der Begründung "geheilt" werden.

 

4.4. Im gegenständlichen Fall  wurde der Bw als Gewerbeinhaberin und Betreiberin eines Gastgewerbes nur pauschal angelastet, dass sie es zu verantworten habe, dass von ihr die unter Punkt 1 bis 4 angeführten Personen beschäftigt wurden, obwohl diese nicht zur Pflichtversicherung aus der Krankenversicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet worden waren.

 

Im Lichte der obigen Darstellungen mangelt es dem Spruch also schon daran, dass keinerlei Hinweis auf ein Nicht-Vorliegen von Ausnahmen von der Meldepflicht angeführt wird. Eine Übertretung des § 111 Abs.1 ASVG kann der Bw jedoch nur dann angelastet werden, wenn sämtliche Tatbestandsmerkmale im Spruch des Straferkenntnisses enthalten und dort in einer der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Form hinreichend konkretisiert sind.

 

Mit dem Spruch des hier bekämpften Straferkenntnisses wurde somit der Bw im Ergebnis ein Verhalten zur Last gelegt, dass jedenfalls in dieser Form (noch) keine strafbare Handlung bildet.

 

4.5. Im Übrigen hat die belangte Behörde keine ausreichenden Feststellungen zum Vorliegen von Beschäftigungsverhältnissen getroffen. Dies insbesondere unter Berücksichtigung des Vorbringens der unter Spruchpunkt 1. 4. angeführten Personen. So hat anlässlich der Kontrolle ES angegeben, er erhalte keine Entlohnung von der Bw, da er Schulden bei Herrn P, das sei der Freund der Bw, abarbeite. MS gab zu seiner Tätigkeit im Lokal der Bw an, er sei am Tag der Kontrolle um ca. 22.20 Uhr im Lokal angekommen und habe die Musikanlage bedient. Über Entlohnung sei mit der Bw noch nicht gesprochen worden. Er gehe aber davon aus, dass er Gratisgetränke erhalte. Er nahm an, dass er weiter arbeiten werde. IG gab an, er habe ein Wochenende ohne Entlohnung gearbeitet und bekomme nun 50 Euro auf die Hand. Er werde ca. 4 Stunden arbeiten.

Der Kellner DT wurde am 19. September 2008, dem Tag der Kontrolle zur Sozialversicherung angemeldet. Er gab an, er habe am Tag der Kontrolle um 21.00 Uhr seine Beschäftigung  aufgenommen. Er werde einmal wöchentlich am Freitag für vier Stunden arbeiten und erhalte dafür monatlich 112 Euro. Für seine Probearbeit in der vorangegangen Woche (diese Tätigkeit wurde offensichtlich im Straferkenntnis vorgeworfen) habe er nichts erhalten, nur die Getränke seien gratis gewesen.

 

Dass die Entlohnung für eine der unter Spruchpunkt 1.-4. angeführten Personen die Geringfügigkeitsgrenze von 349,01 Euro (siehe unter Punkt 4.2. des Erkenntnisses) überschreitet, und damit eine Ausnahme von der Vollversicherung nach § 4 ASVG, damit von der Krankenversicherungspflicht u.A. – unbeschadet einer eintretenden Teilversicherung – bestehen würde, wurde von der belangten Behörde nicht festgestellt und kann dem Akteninhalt auch nicht entnommen werden. Der von der belangten Behörde erhobene Tatvorwurf in Bezug auf eine Krankenversicherungspflicht ist demnach auch aus diesem Grund verfehlt.

 

5. Aus den angeführten Gründen war daher der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren mangels einer erwiesenen und zutreffend angelasteten Verwaltungsübertretung und infolge Ablaufs der Verfolgungsverjährungsfrist gemäß § 45 Abs.1 Z1 und Z3 VStG einzustellen.

 

Bei diesem Verfahrensergebnis entfällt auch gemäß § 66 Abs.1 VStG die Pflicht zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Bergmayr-Mann

 

Rechtssatz zu VwSen-251997/2/BMa/Ka vom 27. Juli 2009

 

§ 33 (1)  iVm § 111 ASVG:

 

wie VwSen-251810/2/Wei/Eg

 

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