VwSen-251884/32/Kü/La

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitige Berufung, mit der das Straferkenntnis zur Gänze angefochten wird.

Begründend wurde ausgeführt, dass es der Bw bedauere, dass die Erstinstanz nicht einmal die Notwendigkeit besitze, die beteiligten Firmen zu vernehmen und den wahren wirtschaftlichen Gehalt aufgrund von gewerberechtlichen Geschäfts­gebarungen herauszufinden. Er habe nie gegen die ihm zur Last gelegten gesetzlichen Arbeitsrichtlinien verstoßen.

Anzumerken sei, dass die Firma A S 1996 gegründet worden sei. Die Firma M H sei 2002 als Einzelunternehmen gegründet und 2004 in eine GmbH umgegründet worden. Die Firma M.H. S s.r.o. sei 2005 gegründet worden.

Jedes Gewerk unterscheide sich in der Herstellung und Erbringung der geschuldeten Dienstleistung auf selbstständiger Basis gegenüber unselbstständiger Basis. Die Dienstleistungen würden nach gewerberechtlichen Kriterien und nicht nach arbeitsrechtlichen Kriterien erfolgen. Aus diesem Grund sei ein Werkvertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer geschlossen worden, der die Grundbasis für die Zusammenarbeit von Firmen auf den Baustellen sei. Die Firma A S habe von 1996 bis 2008 vorwiegend mit eigenem Material und Werkzeug gearbeitet. Die Firma M.H. S s.r.o. sei erst 2005 gegründet worden. Es könne in diesem Fall niemals Scheinselbstständigkeit vorliegen. Eine Beurteilung habe immer nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt einer Firma zu erfolgen. Auch eine organisatorische Eingliederung könne im Hinblick auf die Gründung der Firma M.H. S nicht gegeben sein. Weiters unterstelle man einer Firma, die 12 Jahre selbstständig sei, dass sie ohne Risiko und Haftung arbeite.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat mit Schreiben vom 1. August 2008, eingelangt am 11. August 2008, die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2. April 2009, an welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben. Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurden Herr A S unter Beiziehung einer Dolmetscherin und Herr T P als Zeugen einvernommen.

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Berufungswerber ist Gesellschafter und handelsrechtlicher Geschäftsführer der M H GmbH T S A mit dem Sitz in S, P. Geschäftszweck dieser Firma sind Trockenbauarbeiten und Stuckaturarbeiten. Die Firma hat 15 Mitarbeiter.

Der Berufungswerber ist weiters Eigentümer und Gesellschafter der Firma M.H. S s.r.o. mit dem Sitz in Tschechien. Diese Firma wurde im Jahr 2005 gegründet. Im Jahr 2007 hat der Berufungswerber Herrn DI T P eine Vollmacht für die Geschäftsführung erteilt und sich aus der operativen Geschäfts­führung zurückgezogen. Für diese Firma hat der Berufungswerber ab diesem Zeitpunkt nur mehr Kontrolltätigkeiten ausgeführt. Zweck der Gründung der Firma M.H. S s.r.o. war es, dass vom Berufungswerber auch außerhalb von Österreich neue Regionen und Märkte bearbeitet werden. Geschäftszweig dieser Firma ist die Ausführung von Trockenbauarbeiten aber auch der Handel mit Baumaterialien. Nach der Gründung der M.H. S s.r.o. im Jahr 2005 war diese Firma zunächst nur am tschechischen Markt operativ tätig. Im Jahre 2007 hat es bei der Firma M H GmbH Probleme hinsichtlich der Auftragsabwicklung gegeben, zumal diese Firma zu viele Aufträge für das von ihr beschäftigte Personal übernommen hatte. Der Berufungswerber ist aus diesem Grund dazu übergegangen, auch der Firma M.H. S s.r.o. die Bearbeitung von Aufträgen in Österreich zu übertragen.

Vor der Aufnahme von Arbeitsleistungen der M.H. S s.r.o. in Österreich hat der Berufungswerber Erkundigungen bei der Wirtschaftskammer und der tschechischen Handelskammer eingeholt bzw. hat dieser auch eine Internetrecherche durchgeführt und auf diese Weise Erkundigungen über die Möglichkeit der Arbeitsleistungen in Österreich eingeholt.

Zur Zusammenarbeit zwischen den Firmen M H GmbH und der M.H. S s.r.o. wurde eine Vereinbarung, welche mit "Nachunternehmer­ - Werk­vertrag Rahmenvereinbarung" überschrieben und mit 8. Jänner 2007 datiert ist, abgeschlossen. Aufgrund dieser Rahmenvereinbarung wurde dann für jede einzelne Baustelle, die von der M.H. S s.r.o. in Österreich abgewickelt wurde, ein eigener Werkvertrag abgeschlossen.

Eigenes Personal der M.H. S s.r.o., welches grundsätzlich aus fünf bis sechs Leuten bestanden hat, hat auch im Jahr 2007 die Aufträge am tschechischen Markt abgearbeitet. Der Geschäftsführer, Herr DI P hat daher für die Auftragsabwicklung der M.H. S s.r.o. in Österreich in Tschechien nach Gewerbetreibenden gesucht. Für jede Baustelle wurde ein Vertrag mit dem Gewerbetreibenden abgeschlossen und darin vereinbart, welche Leistungen zu erbringen sind. Hinsichtlich der Bezahlung wurde zwischen der M.H. S s.r.o. und dem jeweiligen Gewerbetreibenden vereinbart, dass nach Quadratmetern abgerechnet wird. Wenn mit einem Gewerbetreibenden ein Werkvertrag abgeschlossen wurde, wurden diesem auch die entsprechenden Pläne für die zu erbringenden Arbeitsleistungen übergeben.

Die Anzahl der zum Einsatz gelangenden Gewerbetreibenden richtete sich nach der Größe der jeweiligen Baustelle. Wenn es sich um eine größere Baustelle gehandelt hat, kamen mehrere Subunternehmer zum Einsatz. Es wurde zwar mit jedem Subunternehmer ein Vertrag abgeschlossen und jedem Subunternehmer ein Plan übergeben, in den jeweiligen Verträgen wurden den einzelnen Unternehmern eigene Bauteile der jeweiligen Baustelle zugeordnet. Wie die beauftragten Gewerbetreibenden dann auf der Baustelle gearbeitet haben und wie sie die Arbeit eingeteilt haben, war ihre Sache und wurde von der M.H. S s.r.o. nicht vorgegeben.

Nach Abschluss der Arbeiten der Subunternehmer führte Herr DI P Kontrollen der Baustellen durch. Danach erfolgte die Abrechnung der Arbeitsleitungen der Subunternehmer mit der M.H. S s.r.o.

Es war auch möglich, dass auf verschiedenen Baustellen sowohl die M.H. S s.r.o. als auch die M H GmbH gearbeitet haben. Wenn beide Firmen auf einer Baustelle gearbeitet haben, waren die jeweiligen Arbeitsbereiche strikt voneinander getrennt und hat die M.H. S s.r.o. andere Bereiche bearbeitet als die M H GmbH.

Die M H GmbH hat auch beim konkreten Bauvorhaben "P S" in der Marktgemeinde O am 05.04.2007 mit der M.H. S s.r.o ein Werkvertrag abgeschlossen. Vereinbart wurde, dass von der M.H. S s.r.o die Montage von Metallständerwänden und abgehängten Decken in den Ebenen 3 und 4 dieses Bauvorhabens durchgeführt wird. Als Ausführungszeitraum ist im Vertrag 10.04.2007 – 25.05.2008 bzw. laut dem Terminplan vereinbart. In Punkt 1. dieses Werkvertrages sind als Auftragsbestandteile der Rahmenwerkvertrag aus dem Jahr  2007, die übermittelte Leistungsbeschreibung mit den darin enthaltenen Einheitspreisen, die freigegebenen Baupläne, Ausführungspläne und Detailpläne sowie die allgemeinen und besonderen Vertragsbedingungen des Bauherren und die einschlägigen Ö-Normen sowie Montagerichtlinien der Herstellerwerke genannt. Der Werkvertrag beinhaltet weiters ein Positionenverzeichnis, in dem die durchzuführenden Trockenarbeiten  gelistet sind und Mengenangaben in m² bzw. Laufmetern enthalten sind.

Von der M.H. S s.r.o. wurden die im Werkvertrag übernommenen Montageleistungen an 2 tschechische Einzelunternehmer und zwar Herrn A S und Herrn K J als Subunternehmer weitergegeben. Dazu wurde zwischen dem Einzelunternehmer S und M.H. S s.r.o.  ein Vertrag abgeschlossen und vereinbart, dass nach m² abgerechnet wird. Gleichzeitig erhielt Herr S die Pläne ausgehändigt, in denen sein Arbeitsbereich eingezeichnet gewesen ist. Herr S hat in Ebene 3 und 4 des Bauprojektes S in O zusammen mit dem tschechischen Einzelunternehmer K J gearbeitet.

Auch Arbeiter der M H GmbH haben auf dieser Baustelle in O Trockenbauarbeiten durchgeführt. Die Mitarbeiter der  M H GmbH haben ihre Arbeiten in Ebene 5 des Bauobjektes durchgeführt.

Herr A S hat auf dieser Baustelle von niemanden Anweisungen über die Art und Weise der Durchführung der Arbeiten erhalten. Seine Arbeitsvorgabe bildeten die vom Geschäftsführer der M.H. S s.r.o übergebenen Baupläne. Zudem wurde Herrn S vorgegeben,  bis wann die Wände fertig zu stellen waren. Seine tatsächliche Arbeitszeit auf der Baustelle konnte er sich selbst einteilen.

Über die zur Durchführung der Trockenbauarbeiten notwendigen Werkzeuge hat Herr S selbst verfügt. Das zu verbauende Material wurde von der M H GmbH bestellt.

Der Arbeitseinsatz von Herrn S auf dieser Baustelle dauerte ca. 1 Monat. Während dieser Zeit hat er nicht in Österreich Quartier bezogen, sondern ist er zur Baustelle immer von seinem Wohnsitz in Tschechien aus gekommen.

Herr DI P kontrollierte die Arbeiten nach Abschluss, wobei die Trockenbauarbeiten nach m² gemessen wurden und nach diesem Ausmaß auch die Abrechnung zwischen der M.H. S s.r.o. und Herrn S erfolgte. Zwischendurch hat es keine Kontrollen der Arbeiten gegeben.

Am 23.04.2007 kontrollierten Organe des Finanzamtes F R U die gegenständliche Baustelle. Dabei wurde Herr A S beim Aufstellen von Profilständerwänden angetroffen. Er gab gegenüber den Kontrollorganen an für die M.H. S s.r.o. mit Sitz in Tschechien seit 15.1.2007 zu arbeiten. Herr S hat eine tschechische Gewerbeurkunde und eine Bescheinigung über eine tschechische Steueridentifikationsnummer vorgelegt, arbeitsmarktrechtliche Papiere konnte er bei der Kontrolle nicht vorweisen.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem im Akt einliegenden Werkvertrag vom 05.04.2007 abgeschlossen zwischen der M H GmbH und der M.H. S s.r.o. sowie den Aussagen der beiden in der mündlichen Verhandlungen einvernommenen Zeugen. Dem Werkvertrag ist klar und eindeutig zu entnehmen, welche Trockenbauarbeiten von der M H GmbH an die M.H. S s.r.o. übertragen wurden. Neben den Ebenen 3 und 4 ist in der Leistungsbeschreibung eine mengenmäßige Auflistung der Trockenbauarbeiten enthalten und wurde ein konkreter Ausführungszeitraum vorgegeben.

Zeuge S gibt an, dass er im Auftrag der M.H. S s.r.o. grundsätzlich mit seinem Kollegen Herrn J gemeinsam gearbeitet hat, da auch Arbeiten durchzuführen waren die alleine nicht zu machen waren. Als Beispiel nannte er dazu Deckenbereiche. Jedenfalls stellte er fest, dass er mit Arbeitern der M H GmbH nie gemeinsam gearbeitet hat, da sie immer in unterschiedlichen Ebenen im Einsatz waren. Am Kontrolltag war Herr S deshalb alleine auf der Baustelle anwesend, da Herr J am Vortag von der Leiter gestürzt ist und deshalb am Kontrolltag nicht arbeiten konnte. Aus den nachvollziehbaren Aussagen von Herrn S ergibt sich auch, dass dieser keine Arbeitsanweisungen auf der Baustelle erhalten hat, sondern lediglich vom Geschäftsführer der M.H. S s.r.o. vor der Arbeitsaufnahme die Pläne über seine Arbeitsbereiche erhalten hat. In der Folge konnte sich Herr S die Arbeitsleistungen selbstständig einteilen und hatte nur den vorgegebenen Endtermin einzuhalten. Seinen Aussagen zu Folge hat es auch keine Kontrolltätigkeiten gegeben, sondern wurde erst am Ende der Arbeitsleistungen vom Geschäftsführer der M.H. S s.r.o. eine Kontrolle der Arbeitsleistungen durchgeführt und anhand der verlegten m² dann eine Abrechnung zwischen Herrn S und der M.H. S s.r.o. vorgenommen.

Auch der einvernommene Zeuge P führt unter Wahrheitspflicht stehend aus, dass er nicht gemeinsam mit dem tschechischen Einzelunternehmer gearbeitet hat, sondern die M H GmbH in getrennten Bereichen Trockenbauarbeiten auf der gegenständlichen Baustelle durchgeführt hat. Zeuge P gibt zur Situation bei der Kontrolle an, dass diese für ihn nicht sehr angenehm gewesen ist und er sich wie ein Schwerverbrecher vorgekommen ist. Er musste bei seiner Befragung Angaben machen und kann sich über Vorhalt seiner Angaben bei der Kontrolle im Nachhinein nicht mehr daran erinnern, was er zu diesem Zeitpunkt überhaupt gesagt hat. Auch vom Zeugen P wird bestätigt, dass die ausländischen Einzelunternehmer eigenes Werkzeug auf der Baustelle zum Einsatz brachten und unabhängig von den Mitarbeitern der M H GmbH zur Baustelle gelangt sind. Insofern stimmen diese Angaben mit den Ausführungen des Zeugen S überein. Vom Zeugen P wurde auch definitiv festgestellt, dass es nicht vorkommt, dass von ihnen als Mitarbeiter der M H GmbH gemeinsam mit anderen Subfirmen Bereiche bearbeitet werden. Jede Subfirma ist für ihren Bereich verantwortlich.

Die Feststellungen zur M H GmbH sowie zur M.H. S s.r.o. ergeben sich aus den Ausführungen des Berufungswerbers, die vom Geschäftsführer der M.H. S s.r.o., Herrn DI P, bestätigt wurden.

Dass Herr S am Kontrolltag alleine gearbeitet hat, ergibt sich aus den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen S und P.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Nach § 2 Abs. 3 lit. c AuslBG sind in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes den Arbeitgebern gleich zu halten.

Gemäß § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG) ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

Nach § 4 Abs. 1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 4 Abs. 2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.   kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.   die Arbeit nicht vorwiegend mit den Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3.   organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

5.2. Vorweg ist festzuhalten, dass um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren, es keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG in Verbindung mit dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z 1 lit.a AuslBG strafbar.

In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt.

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten Werkvertrages" oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind (vgl. VwGH vom 4. September 2006, Zl. 2006/09/0030 mwN). In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

Ausgangspunkt für die rechtliche Beurteilung des gegenständlichen Falles bildet der zwischen der M H GmbH und der M.H. S s.r.o. abgeschlossene Werkvertrag, in dem sich die M.H. S s.r.o. zur Montage von Metallständerwänden und abgehängten Decken in genau definierten Ebenen des Bauvorhabens verpflichtet, wobei in einer Positionsauflistung am Ende des Werkvertrages die Trockenbauarbeiten noch hinsichtlich der zu bearbeitenden m² und der dafür in Rechnung gestellten Preise individualisiert werden. Aus diesem Vertrag ergibt sich daher, dass die M.H. S s.r.o. nicht lediglich einem Dritten Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung zur Verfügung stellt, sondern einen bestimmten Erfolg und somit ein konkretisiertes Arbeitsergebnis schuldet, wobei die M.H. S s.r.o. auch die Verantwortung für die sachgerechte Ausführung der Trockenbauarbeiten trägt. Der Werkvertrag selbst enthält keine Bestimmungen darüber, wie viele Arbeiter die M.H. S s.r.o. zur Vertragserfüllung einzusetzen hat bzw. werden darin auch nicht Stundensätze für den Einsatz von Arbeitern verrechnet, sondern werden Einheitspreise für die Trockenbauarbeiten, die mit der Menge der zu erbringenden Leistung multipliziert werden, angeboten. Im Vertrag selbst wurde zudem festgehalten, dass Subunternehmerleistungen grundsätzlich zulässig sind. Aus diesem Grund hat sich die M.H. S s.r.o. zur Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung eines tschechischen Einzel­unternehmens, welcher über die entsprechende Gewerbeberechtigung zur Durchführung der Arbeiten verfügt, bedient. Den Verfahrensergebnissen zufolge wurde dem tschechischen Einzelunternehmer ein Fertigstellungstermin für die Arbeiten vorgeben und konnte dieser innerhalb dieses Zeitraumes seine Arbeitszeiten frei wählen. Anhand der von der M.H. S s.r.o. übergebenen Pläne war für den tschechischen Einzelunternehmer klar ersichtlich in welchen Bereichen er die Trockenbauarbeiten durchzuführen hat. Fest steht, dass die Arbeiter der M H GmbH auf der Baustelle „P S“ in O in einer anderen Ebene Trockenbauarbeiten durchgeführt haben und es zu keinen gemeinsamen Tätigkeiten gekommen ist. Anweisungen über die Durchführung der Arbeiten bzw. Kontrollen hat es seitens der Mitarbeiter der M H GmbH nicht gegeben. Aus diesen Gründen geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass jedenfalls keine organisatorische Eingliederung des tschechischen Einzelunternehmers in den Betrieb der M H GmbH stattgefunden hat und dieser auch keiner Fachaufsicht unterlegen ist. Auch auf Grund der Tatsache, dass der tschechische Einzelunternehmer selbstständig mit seinem eigenen PKW zur Baustelle gefahren ist und auch kein Quartier in Österreich bezogen hat, sondern vielmehr immer von Tschechien aus die Baustelle besucht hat, ist der Rückschluss zulässig, dass keine Einbindung in die Organisation der M H GmbH stattgefunden hat.

Im Hinblick auf das zur Verwendung gelangende Material, welches von der M H GmbH bestellt wurde, legte der Berufungswerber nachvollziehbar dar, dass eine zentrale Bestellung des Materials wegen der in Österreich geltenden technischen Normen durchgeführt wurde, um die vom öffentlichen Auftraggeber vorgegebenen Qualitätskriterien im Trockenbau einhalten zu können. Aus diesem Grund wurde auch vom tschechischen Subunternehmer das beigestellte Material und nicht selbst erworbenes Material verbaut. Diese besonderen Umstände des Falles sind für den Unabhängigen Verwaltungssenat nachvollziehbar und kann nicht alleine aus dem Faktum, dass das Material für die Trockenbauarbeiten von der M H GmbH gestellt wurde, eine Arbeitskräfteüberlassung angenommen werden. In diesem Zusammenhang ist die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.11.2003, Zl. 2000/09/0173, zu erwähnen, wonach zu berücksichtigen ist, dass die Vertragsparteien die Stoffbeistellung (das Material; vgl. § 1166 ABGB) beliebig regeln können. Ohne vertragliche Regelung hat nach herrschender Meinung der Werkbesteller für die Stoffbeistellung zu sorgen, er kann das Material selbst beistellen, durch Dritte liefern lassen, oder aus Beständen des Werkunternehmers auswählen. Anders als beim Werkzeug, dessen Beistellung als Abgrenzungskriterium Aussagekraft besitzt, kommt hingegen der Materialbeistellung (des Werkstoffes) für sich allein gesehen keine allzu große Bedeutung zu.

Übereinstimmend wurde von den Zeugen im Verfahren angegeben, dass Herr S die Trockenbauarbeiten mit eigenem Werkzeug durchgeführt hat. Der Vollständigkeit halber sei hier angemerkt, dass eine bloß ergänzende Verwendung von Werkzeug des Werkbestellers in der Praxis aus Zweckmäßigkeitsgründen oft unvermeidbar ist, und soll nach den Materialien zum Arbeitskräfteüberlassungsgesetz dieser Umstand alleine nicht als Überlassung zu werten sein (Erläut. RV 450 BlgNr 17.GP17f).

In dem Werkvertrag zwischen der M H GmbH und der M.H. S s.r.o. sind auch Haftungsregelungen enthalten, die verdeutlichen, dass die M.H. S s.r.o. für alle wie immer gearteten Schäden und sonstigen Nachteile, die dem Auftraggeber bei der Durchführung des Auftrages entstehen, zu haften hat. Im gegenständlichen Fall kann daher nicht von einer Reduktion der Verantwortlichkeit in der Form ausgegangen werden, als nur mehr eine Personalgarantie und keine Haftung für den Erfolg des Werkes vereinbart wurde, sodass auch diese Regelungen der Annahme einer Arbeitskräfte­überlassung entgegen stehen.

Der Unabhängige Verwaltungssenat geht daher auf Grund der konkreten Umstände des Einzelfalles davon aus, dass gegenständlich von keiner Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 2 AuslBG iVm § 4 Abs.2 AÜG auszugehen ist, sondern die M.H. S s.r.o. vertraglich die Herstellung eines abgrenzbaren individualisierten Werkes übernommen hat und dies auch tatsächlich so gehandhabt wurde. Der Umstand, dass seitens der M.H. S s.r.o. dieser Auftrag mit getrennten Subverträgen an 2 tschechische Einzelunternehmer übertragen wurde, kann dem Berufungswerber als handelsrechtlichen Geschäftsführer der M H GmbH nicht zum Nachteil gereichen, zumal dem Berufungswerber die Inanspruchnahme von Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitsgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wurde, im Sinne des § 28 Abs.1 Z 1 lit. b AuslBG – somit die abweichende rechtliche Qualifikation des Sachverhaltes – innerhalb der Verfolgungs­verjährungs­frist nicht angelastet wurde.

Im vorliegendem  Fall hat der Berufungswerber demnach keine Beschäftigung des ausländischen Einzelunternehmers im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG zu vertreten, weshalb der Berufung stattzugeben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger