VwSen-251920/16/Kü/Sta

II.              Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Betrag von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 200 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30. Juni 2008, GZ. 0021369/2008, (Spruchpunkt 1.) wurde über den Berufungswerber wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a) AuslBG eine Geldstrafe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt.

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma N mit dem Sitz in L, W zu verantworten, dass von dieser Firma in der weiteren Betriebsstätte in S, S, der ägyptische Staatsbürger Herr M M A I, geboren als Aushilfe zumindest am 17.01.2008 beschäftigt wurde, obwohl

1. für diesen weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt."

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das Straferkenntnis aufzuheben. Begründend wurde ausgeführt, dass der angeblich illegal beschäftigte Ausländer nicht als Dienstnehmer im Geschäftslokal anwesend gewesen sei, sondern in seiner Funktion als Gesellschafter der Firma S. Als Beweis sei auch der Gesellschaftsvertrag der KG. vorgelegt worden, aus dem hervorgehe, dass Herr M sogar persönlich haftender Gesellschafter gewesen sei. Zweck der Anwesenheit sei die Absicht gewesen, dieses Geschäftslokal zu übernehmen. Dazu habe er sich lediglich über die technische Ausstattung des Lokals und über den Geschäftsgang informieren wollen. Es sei weder eine Eingliederung in den laufenden Geschäftsbetrieb noch eine Weisungsgebundenheit gegeben gewesen. Die im Bescheid erwähnte Formulierung, dass er sich die Arbeit und das Geschäft ansehen habe wollen, geschah somit nicht als Dienstnehmer, sondern als Interessent für eine eventuelle Geschäftsübernahme. Von einer Arbeit zur Probe könne daher keinesfalls gesprochen werden.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit Schreiben vom 4.9.2008  die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt  vorgelegt.  Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22. April 2009. Der Berufungswerber ist trotz ordnungsgemäßer Ladung zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen. Teilgenommen an der mündlichen Verhandlung hat ein Vertreter des Finanzamtes Salzburg-Stadt. Des Weiteren wurden drei Kontrollorgane, nämlich M R, P W und W W, welche die Kontrolle des Lokals durchgeführt haben, als Zeugen einvernommen.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Berufungswerber war am 17.1.2008 unbeschränkt haftender Gesellschafter der N mit dem Firmensitz in W, L. Gemäß den Daten aus dem Zentralen Gewerberegister ist der Standort der Gewerbeberechtigung der N, W, L, der Berufungswerber fungiert als gewerberechtlicher Geschäftsführer, als weitere Betriebsstätte ist S, S, ausgewiesen. An diesem Standort wurde vom Berufungswerber ein Internet- und T-S sowie ein kleines Lebensmittelgeschäft betrieben. Der I-S im 1. Stock des Objektes ist mit 15 Computern und je einem Sitzplatz ausgestattet. Ferner finden sich im Lokal 6 Telefonkabinen. Im Erdgeschoss findet sich das kleine Lebens­mittelgeschäft. Dieses I-C ist von 9.00 bis 23.00 Uhr geöffnet.

Am 17.1.2008 wurde der I- und T-S in der S in S von Organen des Finanzamtes Salzburg-Stadt kontrolliert. Bei dieser Kontrolle wurde der ägyptische Staatsangehörige M M A I hinter der Kassa stehend angetroffen. Bevor die Kontrollorgane das Lokal betreten haben, sind sie bereits mit dem Auto am I- und T-S vorbeigefahren und haben durch die Glasscheibe beobachten können, dass sich Herr M im Eingangsbereich vor dem dort befindlichen Computer aufgehalten hat. Auch beim Betreten des Lokals durch die Kontrollorgane ist Herr M beim Kassencomputer gesessen. Nachdem die Kontrollorgane das Lokal betreten haben, hat sich Herr M seine Jacke angezogen, um damit zu demonstrieren, dass er im Lokal nicht arbeitet. Zum Zeitpunkt der Kontrolle haben sich im oberen Stockwerk, bei den dort für den Internetzugang aufgestellten Computern mehrere Kunden befunden. Die einzige Kassa zur Abrechnung der angebotenen Dienste befand sich im Erdgeschoss des Lokals. Herr M hat zum Kontrollzeitpunkt das Lokal alleine betreut, weiteres Personal wurde von den Zollorganen im Lokal nicht angetroffen.

Während der Kontrolle sind Kunden des Lokals zum Kassencomputer gekommen und wollten bezahlen. Herr M ist daraufhin wiederum zum Computer gegangen und hat nachgesehen, welcher Betrag den anwesenden Kunden zu verrechnen ist. Er hat in der Folge diesen Betrag von den Kunden kassiert.

Während der Kontrolle wurde mit Herrn M auch das Kellergeschoss im Objekt S kontrolliert. In einem Zimmer im Keller hat sich eine Matratze befunden. In diesem Zimmer sind auch Kleidungsstücke gelegen. Herr M hat gegenüber den Kontrollorganen angegeben, dass er in diesem Zimmer nächtigt.

Arbeitsmarktrechtliche Papiere konnte Herr M im Zuge der Kontrolle nicht vorweisen. Herr M hat den Kontrollorganen ein Kuvert übergeben, welches noch verschlossen gewesen ist. In diesem Kuvert hat sich ein Firmenbuchauszug der S, welcher die Geschäftsanschrift S, S, aufweist, befunden. Aus diesem Firmenbuchauszug geht hervor, dass Herr M Kommanditist dieser Gesellschaft ist.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen der Kontrollorgane, die in der mündlichen Verhandlung als Zeugen einvernommen wurden. Alle drei Zeugen geben übereinstimmend an, dass Herr M sich bei der Kontrolle hinter dem Kassencomputer im Erdgeschoss des Lokals aufgehalten hat und er der einzig anwesende Angestellte im Lokal gewesen ist.

Dem vorliegenden Akt ist zu entnehmen, dass seitens des Magistrates Salzburg Erhebungen zum Betreiber des I am Standort S, S, durchgeführt wurden. Festgestellt werden konnte, dass im zentralen Gewerberegister für die S keine gewerberechtliche Eintragung besteht. Die S war daher zum Kontrollzeitpunkt nicht berechtigt, das Gewerbe auf dem Standort S auszuüben. Vielmehr ist dieser Standort als weiterer Betriebsstandort der N mit dem Sitz in  L, W, im zentralen Gewerberegister eingetragen. Aus diesen Gründen war daher davon auszugehen, dass die N zum Kontrollzeitpunkt Betreiber des Internetcafes gewesen ist und der Berufungswerber als beschränkt haftender Gesellschafter dieser KEG zur Verantwortung zu ziehen ist. Dazu ist auch festzuhalten, dass anlässlich einer Einvernahme des Berufungswerbers am 27.3.2008 am Strafamt des Magistrat Salzburg dieser niederschriftlich angegeben hat, dass am Standort S die N tätig ist.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

§ 28 Abs.7 AuslBG lautet: Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirks­verwaltungs­behörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

5.2. Der Berufungswerber verantwortet sich damit, dass Herr M nicht als Dienstnehmer im Geschäftslokal, sondern in seiner Funktion als Gesellschafter der Firma S anwesend gewesen  ist. Dem ist entgegenzuhalten, dass auf Grund der vom Magistrat Salzburg durchgeführten ersten Erhebung die S am gegenständlichen Standort S in S keine gewerbliche Tätigkeit entfaltet hat, sondern diese gewerbliche Tätigkeit der N mit Sitz in W, L, zuzurechnen. Der angetroffene ausländische Staatsangehörige kann daher nicht in seiner Funktion als Gesellschafter in der Firma S tätig gewesen sein. Herr M ist von den Kontrollorganen als einzig anwesender Beschäftigter im Lokal angetroffen worden und hat die Beträge von den Kunden kassiert. Diese Kassiertätigkeiten sind Arbeitsleistungen, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis erbracht werden. Selbst für den Fall, dass er in seiner Funktion als Gesellschafter der Firma S tätig geworden wäre, wäre nur bei Vorliegen eines Feststellungsbescheides des A, der Herrn M einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der S unterstellt, von keiner Beschäftigung im Sinne des AuslBG auszugehen. Vom Berufungswerber wurde zu keiner Zeit behauptet, dass ein derartiger Feststellungsbescheid vorliegt bzw. beantragt wurde.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur ausführt, bedarf auch ein kurzfristiges oder aushilfsweises Beschäftigen eines Ausländers einer Beschäftigungsbewilligung, sofern nicht unentgeltliche Probearbeit an einem Schnuppertag vereinbart ist (VwGH 27.10.1999, 1998/09/0009). Der Annahme eines Schnuppertages steht entgegen, dass Herr M im Kellergeschoss des Gebäudes Quartier bezogen hat und dort auch seine persönlichen Sachen aufbewahrt hat. Es deutet vielmehr darauf hin, dass Herr M nicht ausschließlich an einem Tag zum Zweck der Übernahme des Geschäftslokales dieses als einziger Beschäftigter betreut hat. Dazu ist auch festzuhalten, dass es nicht der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht, dass im Falle einer Probearbeit der zur Beschäftigung ins Auge gefasste alleine ein Lokal betreut, ohne dass ein anderer Beschäftigter anwesend ist.

Fest steht, dass Herr M hinter dem Kassencomputer im Erdgeschoss angetroffen wurde. Bei diesem Bereich handelt es sich jedenfalls um einen Bereich der Betriebsfremden in der Regel nicht zugänglich ist. Die Argumente des Berufungswerbers im schriftlichen Berufungsvorbringen sind auf Grund der bereits oben dargestellten Umstände nicht geeignet, eine andere Deutung des Sachverhalts als eine Beschäftigung des Herrn M herbeizuführen. Jedenfalls ist auch festzustellen, dass in keiner Phase des Verfahrens vom Berufungswerber behauptet wurde, dass mit Herrn M die Unentgeltlichkeit seiner Tätigkeit vereinbart gewesen ist. Aus diesen Gründen ist daher von einer Beschäftigung des Herrn M im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG auszugehen und ist dem Berufungswerber der Tatbestand in objektiver Hinsicht anzulasten.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Das Vorbringen des Berufungswerbers, wonach Herr M nur im Lokal anwesend gewesen ist um dieses in späterer Folge zu übernehmen und sich über den Geschäftsgang zu informieren, ist jedenfalls nicht geeignet, sein mangelndes Verschulden aufzuzeigen. Sonstiges Vorbringen, welches die subjektive Verantwortung des Berufungswerbers in Zweifel ziehen könnte, wurde von diesem nicht erstattet. Es ist dem Berufungswerber somit nicht gelungen, sein mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, weshalb auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung in subjektiver Hinsicht vorwerfbar ist.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ohnehin die nicht unterschreitbare gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, zumal der bei illegaler Ausländerbeschäftigung zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden nicht unbedeutend ist sowie das öffentliche Interesse an einer Unterbindung der unerlaubten Beschäftigung von Ausländern jedenfalls hoch einzuschätzen ist und es daher an einer der kumulativen Vorraussetzungen (unbedeutende Tatfolgen sowie geringfügiges Verschulden) mangelt.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger