VwSen-252153/2/Gf/Mu/Bu

Linz, 04.08.2009

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Grof aus Anlass der Berufung des B D, H. , 4... W, vertreten durch RA Dr. A M, B. , 4... L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 11. Mai 2009, GZ 12506/2009, wegen einer Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungs­gesetzes zu Recht erkannt:

I.     Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II.   Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG; § 66 Abs. 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 11. Mai 2009, GZ 12506/2009, wurden über den Rechtsmittelwerber drei Geldstrafen in einer Höhe von jeweils 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: jeweils 154 Stunden) verhängt, weil er es als Inhaber eines Unternehmens zu verantworten habe, dass er zwischen dem 1. Dezember 2008 und dem 19. Dezember 2008 einer GmbH insgesamt drei Personen zur Arbeitsleistung überlassen habe, ohne dass diese vor Arbeitsantritt beim zuständigen Sozialver­sicherungsträger zumindest zur Pflichtver­sicherung aus der Krankenversicherung angemeldet worden seien. Dadurch habe er in drei Fällen eine Übertretung des § 33 Abs. 1 und Abs. 1a i.V.m. § 111 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl.Nr. 189/1955, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 31/2007 (im Folgenden: ASVG), begangen, weshalb er jeweils nach § 111 ASVG zu bestrafen gewesen seien.

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass der ihm zur Last gelegte Sachverhalt von einem Organ des zuständigen Finanzamtes im Zuge einer Kontrolle festgestellt worden sowie auf Grund der von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungen als erwiesen anzusehen sei.

Im Zuge der Strafbemessung seien weder Milderungs- noch Erschwerungsgründe hervorgekommen; mangels entsprechender Mitwirkung seien seine Einkommens‑, Vermögens- und Familienverhältnisse von Amts wegen zu schätzen gewesen.

1.2. Gegen dieses ihm am 26. Mai 2009 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 9. Juni 2009 – und damit rechtzeitig – per Telefax bei der belangten Behörde eingebrachte Berufung.

Darin wird vorgebracht, dass der Rechtsmittelwerber seine einzelunternehmerische Tätigkeit bereits im Juni 2008 beendet habe, weshalb seine Firma auch am 13. August 2008 aus dem Firmenbuch gelöscht worden sei. Im Dezember habe er sohin keine beschäftigten Mitarbeiter mehr gehabt, weshalb er zu diesem Zeitpunkt auch keine Arbeitskräfte mehr an andere Unternehmen habe überlassen können; vielmehr sei die fälschlicherweise ihm angelastete Überlassung seitens eines anderen Unternehmens erfolgt. Gegenteiliges könne insbesondere auch nicht aus den vom Finanzamt aufgefundenen „Stundennachweisen“ abgeleitet werden; denn offenbar seien diese Formulare von einem Nachfolgeunternehmen ohne Wissen des Beschwerdeführers weiterverwendet worden. Da seitens des Rechtsmittelwerbers weder Ausgangsrechnungen vorlägen noch Zahlungen an Mitarbeiter erfolgt seien, sei vielmehr offensichtlich, dass dessen Unternehmen zum Tatzeitpunkt gar nicht mehr bestanden habe.

Da er zudem unbescholten sei, sich die angelastete Tathandlung nur über einen kurzen Zeitraum erstreckt habe und er lediglich über ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 942 Euro verfüge, wird sohin die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu (erschließbar) eine Herabsetzung der Strafhöhe beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrates der Stadt Linz zu GZ 12506/2009; da sich bereits aus
diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 2 Z. 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.2. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – nachdem hier eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – nicht durch eine Kammer, sondern durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 111 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. § 33 Abs. 1 ASVG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungs­übertretung und ist nach § 111 Abs. 2 ASVG mit einer Geld­strafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro zu bestrafen, der als Dienstgeber die ihm nach dem ASVG obliegenden Meldungen nicht oder nicht rechtzeitig erstattet, indem er die von ihm beschäftigten, in der Krankenversicherung pflichtversicherten Personen nicht vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anmeldet.

Anders als beispielsweise § 28 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (BGBl.Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 78/2007) stellt die Strafbestimmung des § 111 Abs. 1 ASVG tatbildmäßig nicht darauf ab, wie viele Dienstnehmer ohne die gesetzlich erforderliche Meldung beschäftigt wurden. Daher ist es unzulässig, über einen Dienstgeber während eines bestimmten Tatzeitraumes und einer konkreten Dienstleistung i.S.d. § 44a Z. 1 VStG für jeden beschäftigten, aber nicht gemeldeten Dienstnehmer eine gesonderte Verwaltungsstrafe zu verhängen; vielmehr darf unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des § 111 Abs. 1 ASVG lediglich eine Strafe verhängt werden, wobei die Anzahl der nicht gemeldeten Dienstnehmer allenfalls im Zuge der Strafhöhe eine Berücksichtigung finden kann (vgl. in diesem Sinne schon VwSen-252114 vom 31. Juli 2009).

Das angefochte Straferkenntnis leidet daher schon insoweit an Rechtswidrigkeit.

3.2. Aus dem im Akt der belangten Behörde erliegenden Firmenbuchauszug ergibt sich, dass die Firma „.....“ bereits mit Wirkung vom 13. August 2008 – also noch vor dem Tatzeitraum – gelöscht wurde. Zum Tatzeitpunkt bestand bestand sohin, wie sich daraus weiters ergibt, lediglich eine „...“; in dieser GmbH war der Rechtsmittelwerber zwar Gesellschafter, jedoch nie handelsrechtlicher Geschäftsführer. Er war daher auch zum Tatzeitpunkt für die Tätigkeiten dieser GmbH schon von vornherein nicht verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

Daraus folgt insgesamt, dass der Beschwerdeführer für den Tatzeitraum nicht (mehr) als Einzelunternehmer – da dieses Unternehmen damals nicht mehr bestanden hatte –, aber auch nicht als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher für die (Nachfolge-)GmbH gemäß § 9 Abs. 2 VStG – da eine entsprechende Bestellung nie erfolgt ist – herangezogen werden konnte.

Das bekämpfte Straferkenntnis richtet sich sohin im Ergebnis gegen die falsche Person.

3.3. Der gegenständlichen Berufung war daher schon aus diesem Grund gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z. 2 VStG einzustellen.

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Beschwerdeführer gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr.  G r o f

Für die Richtigkeit

der Ausfertigung:

Rechtssatz:

VwSen-252153/2/Gf/Mu/Bu vom 4. August 2009:

§ 33 ASVG; § 111 ASVG; § 9 VStG

Aufhebung des Straferkenntnisses, weil sich dieses gegen eine Person richtet, die zum Tatzeitpunkt weder als Einzelunternehmer noch als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer GmbH tätig und somit damals verwaltungsstrafrechtlich nicht (mehr) verantwortlich war.