Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222262/6/Kl/Hu

Linz, 04.08.2009

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn W R, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 26. Jänner 2009, Ge96-74-2008, wegen Verwaltungsübertretungen nach der GewO 1994, zu Recht erkannt:

 

 

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

 

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind insgesamt 60 Euro, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II.: § 64 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 26. Jänner 2009, Ge96-74-2008, wurden über den Berufungswerber Geldstrafen von 1) 200 Euro und 2) 100 Euro, Ersatzfreiheitsstrafen von 1) 18 Stunden und 2) 9 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß 1) § 74 Abs.2 iVm § 366 Abs.1 Z2 GewO und 2) § 46 Abs.2 iVm § 367 Z16 GewO 1994 verhängt, weil er als gewerberechtlicher Geschäftsführer der W R GmbH & Co KG, die im Standort W, zur Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart "Bar" berechtigt ist, gemäß § 370 Abs.1 GewO 1994 zu verantworten hat, dass

a)    durch die Gesellschaft zwischen 13.9.2008, 20.30 Uhr und 14.9.2008, 05.00 Uhr im W A im I des S, im Club-Raum 1 im östlichen Bereich des Erdgeschoßes, im Club-Raum 2 mit Turm und Durchgang im südöstlichen Bereich im Erdgeschoß, im Club-Raum 3 mit Turm im nordwestlichen Bereich im Erdgeschoß sowie  im Rittersaal im Durchgangsbereich im 1. Obergeschoß ohne Betriebsanlagengenehmigung eine gewerbliche Betriebsanlage mit einem Fassungsvermögen von 1.600 Personen zur Ausübung regelmäßiger gastgewerblicher Tätigkeiten betrieben wurde, die bei ihrem Betrieb u.a. geeignet ist, das Leben oder die Gesundheit der Gäste, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, zu gefährden und die Nachbarn durch Lärm zu belästigen, obwohl gewerbliche Betriebsanlagen, die geeignet sind, das Leben oder die Gesundheit der Gäste, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, zu gefährden und die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Staub, Rauch, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen, nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden dürfen.

b)    durch die Gesellschaft zwischen 13.9.2008, 20.30 Uhr und 14.9.2008, 05.00 Uhr in der weiteren Betriebsstätte im W A im I des S im Club-Raum 1 im östlichen Bereich des Erdgeschoßes, im Club-Raum 2 mit Turm und Durchgang im südöstlichen Bereich im Erdgeschoß, im Club-Raum 3 mit Turm im nordwestlichen Bereich im Erdgeschoß sowie im Rittersaal im Durchgangsbereich im 1. Obergeschoß durch den entgeltlichen Ausschank von Getränken und die entgeltliche Verabreichung von Speisen gastgewerbliche Tätigkeiten ausgeübt wurden, ohne der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen die Ausübung des Gastgewerbes in einer weiteren Betriebsstätte angezeigt zu haben, obwohl der Gewerbeinhaber der Behörde den Beginn und die Einstellung der Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte anzuzeigen hat.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass die Veranstaltung wie gefordert beim Gemeindeamt A gemeldet worden sei. Es bestehe daher kein Verschulden.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Von der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung kann abgesehen werden, weil in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird, der Sachverhalt im Übrigen nicht bestritten wird, eine jeweils 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und eine öffentliche mündlichen Verhandlung nicht beantragt wurde (§ 51e Abs.3 Z1 und Z3 VStG).

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Aufgrund der klaren Aktenlage, die auch vom Berufungswerber nie bestritten oder widerlegt wurde, steht als erwiesen fest, dass mit Bescheid der Gemeinde A vom 20. Mai 2008, Zl. 130-2/2008, die Durchführung von Tanz- bzw. Diskoveranstaltungen "W" im W A durch die Firma W R GmbH & Co KG, zur Kenntnis genommen und bei Einhaltung der erforderlichen Auflagen, Bedingungen und Befristungen keine Bedenken gegen die Durchführung dieser Veranstaltungen geäußert wurden. Darunter befindet sich auch die Veranstaltung am 13. September 2008, 20.30 Uhr bis 14. September 2008, 05.00 Uhr. Als Veranstaltungsbereiche wurden der I des S, Club-Raum 1 im östlichen Bereich des EG, Club-Raum 2 mit Turm und Durchgang im südöstlichen Bereich im EG, Club-Raum 3 mit Turm im nordwestlichen Bereich im EG und Rittersaal mit Durchgangsbereich im 1. OG genehmigt.

 

Die W R GmbH & Co KG ist im Besitz einer Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart "Bar" am Standort W. Als gewerberechtlicher Geschäftsführer ist der Berufungswerber bestellt.

 

Aufgrund der Veranstaltungsbewilligung der Gemeinde A erging durch die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen mit Schreiben vom 24. Juni 2008 an die W R GmbH & Co KG die Aufforderung, die Voraussetzungen für eine rechtmäßige Ausübung der gewerblichen Tätigkeiten für die Veranstaltungen C W im S A zu schaffen, nämlich Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes in einer weiteren Betriebsstätte (§ 46 Abs.2 Z1 GewO 1994) und Betriebsanlagengenehmigung (§§ 74ff GewO 1994). Es wurde auf das Erfordernis einer Anzeige der Ausübung eines Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte sowie einer Betriebsanlagengenehmigung hingewiesen und ebenfalls auf die Strafbarkeit bei Nichteinhaltung hingewiesen.

 

Trotz dieses Aufforderungsschreibens ist eine Anzeige der Gewerbeausübung, nämlich Ausschank von Getränken und Verabreichung von Speisen gegen Entgelt für 13.9. bis 14.9.2008 in der weiteren Betriebsstätte W A nicht erfolgt und es wurde auch bis zum 14.9.2008 um keine Erteilung einer Betriebsanlagengenehmigung angesucht. Vielmehr wurde von der R W GesmbH & Co KG mit Schreiben vom 29. September 2008 erst ein Antrag für das Projekt "gewerbliche Ausübung Betriebsart 'Bar' und Gastronomiebetrieb" bis 30.10.2008 schriftlich angekündigt.

 

Im Bescheid der Gemeinde A ist im Übrigen auf Seite 9 unter Hinweise Punkt 1. ausdrücklich dargelegt, dass mit diesem Bescheid Bewilligungen (Genehmigungen, Feststellungen), die allenfalls nach anderen gesetzlichen Vorschriften für die Veranstaltung erforderlich sind, nicht vorgegriffen wird.

 

Es ist daher erwiesen, dass durch die Abhaltung der Veranstaltung W-C vom 13. bis 14. September 2008 im W A in den näher angeführten Räumlichkeiten durch die Ausübung der gastgewerblichen Tätigkeit eine gewerbliche Betriebsanlage ohne die erforderliche Betriebsanlagengenehmigung betrieben und die gastgewerbliche Tätigkeit durch den entgeltlichen Ausschank von Getränken und Verabreichung von Speisen an einer weiteren Betriebsstätte ausgeübt wurde, ohne diese Ausübung anzuzeigen.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 74 GewO 1994 (in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung) ist unter einer gewerblichen Betriebsanlage jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist. Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, u.a. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutz­gesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dienliche Rechte der Nachbarn zu gefährden, oder die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen. Die Genehmigungspflicht besteht auch dann, wenn die Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen nicht durch den Inhaber der Anlage oder seine Erfüllungsgehilfen, sondern durch Personen in der Betriebsanlage bewirkt werden können, die die Anlage der Art des Betriebes gemäß in Anspruch nehmen.

 

Gemäß § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage (§ 74) ohne die erforderliche Genehmigung errichtet oder betreibt.

 

Im Grunde des festgestellten Sachverhaltes hat daher die belangte Behörde zu Recht die Erfüllung des objektiven Tatbestandes angenommen. Die diesbezüglichen rechtlichen Ausführungen werden vollinhaltlich aufrecht erhalten. Insbesondere ist erwiesen und nicht bestritten, dass es sich um eine Betriebsanlage handelt, die der Ausübung der Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe diente und dieses Gastgewerbe auch im Grunde der Veranstaltungsbewilligung für den Tatzeitraum ausgeübt wurde. Diese Betriebsanlage ist auch geeignet, die oben aufgezeigten Beeinträchtigungen bzw. Gefährdungen herbeizuführen und ist daher genehmigungspflichtig. Eine Genehmigung wurde zum Tatzeitpunkt nicht erteilt.

 

Der Berufungswerber ist gewerberechtlicher Geschäftsführer der W R GmbH & Co KG und daher gemäß § 370 Abs.1 GewO 1994 verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen.

 

Er hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten, wobei die belangte Behörde zu Recht ausführt, dass der Berufungswerber nicht nur fahrlässig, sondern bereits vorsätzlich gehandelt hat. Im Akt liegt ein konkretes Aufforderungsschreiben vor und hat der Berufungswerber, der im Übrigen bereits schon seit längerer Zeit das Gastgewerbe ausübt und die entsprechenden Rechtsvorschriften kennen müsste, trotz dieser ausdrücklichen Aufforderung nicht um die Betriebsanlagengenehmigung angesucht. Es ist daher von Wissentlichkeit oder sogar Absichtlichkeit auszugehen.

 

Es war daher der Tatvorwurf zum Faktum 1) hinsichtlich der Schuld zu bestätigen.

 

5.2. Gemäß § 46 Abs.2 GewO 1994 berechtigt, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, die Gewerbeberechtigung zur Ausübung des Gewerbes in weiteren Betriebsstätten entsprechend den Anzeigen gemäß Abs.2.

 

Gemäß § 46 Abs.2 Z1 GewO 1994 hat der Gewerbeinhaber der Behörde den Beginn und die Einstellung der Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte anzuzeigen. Die Anzeige ist so rechtzeitig zu erstatten, dass sie spätestens am Tag der Aufnahme oder Einstellung der Gewerbeausübung in der weiteren Betriebsstätte bei der Behörde einlangt.

 

Gemäß § 367 Z16 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe in einer weiteren Betriebsstätte oder in einem neuen Standort ausübt, ohne die Anzeige gemäß § 46 Abs.2 rechtzeitig erstattet zu haben.

 

Auch in diesem Punkt ist den Ausführungen der belangten Behörde vollinhaltlich beizupflichten und im Grunde des erwiesenen und nicht bestrittenen Sachverhaltes der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungs­über­tretung erfüllt. Als gewerberechtlicher Geschäftsführer hat der Berufungswerber die Tat auch verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten. Auch in diesem Punkte ist  hinsichtlich des Verschuldens nicht nur Fahrlässigkeit, sondern Vorsätzlichkeit zugrunde zu legen, zumal – wie bereits ausgeführt – auch hinsichtlich dieser Verwaltungsübertretung der Berufungswerber bereits vor der Tatbegehung von der belangten Behörde auf die Erforderlichkeit einer Anzeige ausdrücklich aufmerksam gemacht wurde und wissentlich bzw. absichtlich diese Aufforderung vom Berufungswerber ignoriert wurde. Es war daher auch dieser Tatvorwurf hinsichtlich der Schuld zu bestätigen.

 

5.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die belangte Behörde hat auf den Unrechtsgehalt der Tat hingewiesen und insbesondere auch auf die besondere Verschuldensform, nämlich die Vorsätzlichkeit. Dies hat sie als erschwerend gewertet. Weiters hat sie straferschwerend rechtskräftige Verwaltungsvormerkungen gewertet. Die persönlichen Verhältnisse wurden mit einem monatlichen Einkommen von 3.000 Euro, Hälfteeigentum eines Wohnhauses in W und Gesellschaftsanteile an verschiedenen Gesellschaften sowie keinen Sorgepflichten geschätzt.

 

Diesen Ausführungen hat der Beschuldigte in der Berufung nichts entgegen gesetzt und kamen keine anderen Umstände bzw. Strafmilderungsgründe hervor. Es waren daher diese Ausführungen auch im Berufungsverfahren der Strafbemessung zugrunde zu legen. Im Grunde dieser Ausführungen kann nicht gefunden werden, dass die belangte Behörde von dem ihr zustehenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hätte. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass der Berufungswerber wissentlich die Vorschriften der Gewerbeordnung missachtet hat. Im Übrigen befinden sich die jeweils verhängten Geldstrafen im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens und sind daher im Hinblick auf die geschätzten persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers nicht überhöht, sondern als sehr niedrig anzusehen. Die verhängten Geldstrafen sind jedenfalls tat- und schuldangemessen und den persönlichen Verhältnissen angepasst und waren daher zu bestätigen. Ebenfalls zu bestätigen waren die vorgesehenen Ersatzfreiheitsstrafen.

 

Wie die belangte Behörde weiters richtig ausführt, waren die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG nicht gegeben, weil ein geringfügiges Verschulden nicht festzustellen war, zumal das unter Strafe gestellte Verhalten des Berufungswerbers nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Auch war kein Überwiegen der Milderungsgründe festzustellen, sondern vielmehr überhaupt kein Milderungsgrund festzustellen.

 

Es fehlen auch die Voraussetzungen für eine außerordentliche Milderung.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen festzusetzen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

Beschlagwortung:

Veranstaltungsbewilligung ersetzt Betriebsanlagengenehmigung nicht

 

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