Linz, 19.08.2009
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufungen der Mag. S E, O A. , 1... W, vertreten durch RA MMag. G W, W , 1... W, und der Mag. C P-S, V , 4... Linz, vertreten durch RA Dr. T F, W Str. .., 1... W, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 20. Mai 2009, GZ 51426/2005, (mitbeteiligte Partei: T L, vertreten durch RA Mag. K Ü, G , 4 L) wegen der Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit der
Betriebsstätte im H L zu Recht erkannt:
Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückverwiesen wird.
Rechtsgrundlage:
§ 66 Abs. 2 AVG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 20. Mai 2009, GZ 51426/2005, wurde dem Antrag der mitbeteiligten Partei auf Erteilung einer Konzession zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke mit der voraussichtlichen Betriebsstätte im H L erteilt; unter einem wurden ein gleichgerichtetes Ansuchen der Erstbeschwerdeführerin und der Einspruch der Zweitbeschwerdeführerin als Inhaberin einer bereits bestehenden
öffentlichen Apotheke abgewiesen.
Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass angesichts der gleichlautenden Konzessionsansuchen der Erstbeschwerdeführerin vom 10. Jänner 2006 (und einer weiteren Mitbewerberin vom 9. Jänner 2006) die zeitliche Priorität des Ansuchens der mitbeteiligten Partei vom 17. November 2005 für die Konzessionserteilung ausschlaggebend gewesen sei.
Im Zuge der Entscheidung der Frage der Priorität zwischen den drei konkurrierenden Ansuchen sei nämlich i.S.d. § 47 Abs. 2 des Apothekengesetzes, RGBl.Nr. 5/1907, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 75/2008 (im Folgenden: ApG), zu berücksichtigen gewesen, dass sich durch zahlreiche Neubauten und das damit einhergehende Beschäftigungsangebot sowie durch die Erhöhung des Versorgungspotentials der bereits bestehenden öffentlichen Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin eine wesentliche Veränderung der maßgeblichen örtlichen Verhältnisse ergeben habe. Daraus resultiere, dass das Ansuchen der mitbeteiligten Partei nicht unter die in § 47 Abs. 2 ApG normierte Sperrfrist gefallen und daher als Erstantrag anzusehen gewesen sei. Da diese sämtliche persönlichen und insbesondere unter Berücksichtung der anstehenden Wohnbauprojekte auch alle sachlichen Voraussetzungen erfülle, sei ihr sohin auch die Konzession zu erteilen
gewesen.
1.2. Gegen diesen ihnen am 21. bzw. am 22. Mai 2009 zugestellten Bescheid richten sich die vorliegenden, am 5. Juni 2009 – und damit jeweils rechtzeitig – zur Post gegebenen Berufungen.
1.2.1. Darin bringt die Erstbeschwerdeführerin vor, dass sich hinsichtlich des Versorgungspotentials der bereits bestehenden Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin tatsächlich keine wesentliche, sondern lediglich eine minimale Änderung ergeben habe und mangels Kenntnis der in der Bescheidbegründung erwähnten „Prognose“ auch nicht nachvollziehbar sei, inwiefern eine solche durch die hinzugekommenen Neubauten für sämtliche bereits bestehenden Apotheken entstehen solle, zumal insoweit nicht klargestellt worden sei, welche Neubauten tatsächlich innerhalb der maßgeblichen Sperrfrist (9. Jänner 2004 bis 17. November 2005) errichtet wurden. Denn in Wahrheit betreffe lediglich ein Gebäude – und zwar gerade ein solches, das erst nach dem hier maßgeblichen Termin fertig gestellt worden sei – das Versorgungspotential der bereits bestehenden Apotheke, während alle übrigen innerhalb jenes der beantragten Neuapotheke liegen würden und sohin von vornherein unbeachtlich seien. Zudem erweise sich die Art und Weise, in der die Erstbehörde jene Personen, die durch die Neubauten angezogen werden (sog. „Einfluter“), berücksichtigt hat, aus mehreren Gründen als rechtswidrig. Schließlich sei auch völlig unberücksichtigt geblieben, dass mehrere der sog. „Neubauten“ tatsächlich bloße Umbauten ohne nennenswerte Relevanz für das Versorgungspotential der Apotheken und einige der in der Bescheidbegründung angeführten Projekte über das Planungsstadium noch gar nicht hinausgekommen seien. Richtigerweise hätte daher der innerhalb der Sperrfrist gestellte Konzessionsantrag der mitbeteiligten Partei zurückgewiesen und jenem der Erstbeschwerdeführerin, der als einziger außerhalb der Sperrfrist gestellt wurde, stattgegeben werden müssen.
1.2.2. Die Zweitbeschwerdeführerin wendet darüber hinaus ein, dass die belangte Behörde selbst eingeräumt habe, dass bislang (d.h. bis zur Erstellung einer neuen Studie durch die Apothekerkammer) keine zuverlässige Methode dafür bestehe, um die Anzahl jener Personen zu ermitteln, die als Folge der Errichtung der Neubauten auf das Versorgungspotential ihrer bereits bestehenden Apotheke anzurechnen sind. Daher könne in der Folge auch keiner Weise gebilligt werden, dass die Erstbehörde – von den Feststellungen des Gutachtens der Apothekerkammer (4.891 Personen) ohne Vorliegen eines Gegengutachtens und somit willkürlich abgehend – zu einer Ausweitung des Versorgungspotentials der Apotheke der Zweitbeschwerdeführerin auf 9.384 Personen kommt und davon ausgehend den Bedarf für eine weitere Konzession als gegeben erachtet.
2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die
Akten des Magistrates Linz zu GZ 51426/2005 und des Amtes der Oö. Landesregierung zu GZ SanRB-20248/1998; da sich bereits aus diesen ergab, dass der angefochtenen Bescheid aufzuheben ist, konnte im Übrigen gemäß § 67d Abs. 2 Z. 1 AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.
3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
3.1. Gemäß § 47 Abs. 2 erster Satz ApG ist der Konzessionsantrag eines Bewerbers ohne weiteres Verfahren abzuweisen, wenn ein früherer Antrag eines anderen Bewerbers um die Errichtung einer neuen Apotheke an demselben Standort wegen des Fehlens der im § 10 ApG bezeichneten sachlichen Voraussetzungen abgewiesen worden ist, von dem Datum der Zustellung des letzten in der Angelegenheit ergangenen Bescheides an gerechnet nicht mehr als zwei Jahre vergangen sind und eine wesentliche Veränderung in den für die frühere Entscheidung maßgebenden lokalen Verhältnissen eingetreten ist.
3.2.1. Im gegenständlichen Fall wurde der Antrag einer Konzessionswerberin vom 9. April 1998 auf Erteilung der Genehmigung zum Betrieb einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke im H L mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 17. Dezember 2003, GZ SanRB-20248/36-2003-A, mangels Bedarf abgewiesen.
Mit einem am 9. Jänner 2006 um 7.40 Uhr bei der Erstbehörde persönlich abgegebenen Schriftsatz hat diese Konzessionswerberin jedoch neuerlich um die Erteilung dieser Genehmigung angesucht.
In gleicher Weise hat auch die Erstbeschwerdeführerin mit ihrem mit „9.1.2006“ datierten, per Boten übermittelten und am 10. Jänner 2006 bei der Erstbehörde eingelangten Schriftsatz eine inhaltlich gleichlautende Konzessionserteilung begehrt.
Schließlich war auch bereits zuvor von der mitbeteiligten Partei mit ihrem noch am selben Tag per Telefax übermittelten Schreiben vom 17. November 2005 ein ebenfalls darauf abzielender Konzessionsantrag gestellt worden.
3.2.2. Mit Schreiben vom 2. Februar 2004, GZ SanRB-20248/37-2004-A, hat der Landeshauptmann von Oberösterreich mitgeteilt, dass der Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 17. Dezember 2003, GZ SanRB-20248/37-2004-A, „mit Ablauf des 23. Jänner 2004 in Rechtskraft erwachsen“ ist.
Wäre mit diesem Datum die nach § 47 Abs. 2 ApG maßgebliche Zustellung an die Konzessionswerberin vom 9. April 1998 gemeint, dann hätte die mit dieser Bestimmung verfügte Sperrfrist gemäß § 32 Abs. 2 AVG erst mit Ablauf des 24. Jänner 2006 geendet. In diesem Fall wären dann aber alle drei unter 3.2.1. angeführten Neuanträge noch innerhalb der gesetzlichen Sperrfrist gestellt worden und sohin – weil, wie sich dies aus dem entsprechenden Gutachten der Apothekerkammer ergibt und auch die Erstbeschwerdeführerin zutreffend vorbringt, in diesem Zeitraum, nämlich innerhalb der Sperrfrist, tatsächlich (noch) keine wesentliche Veränderung in Bezug auf die für die Entscheidung vom 17. Dezember 2003 maßgebenden lokalen Verhältnisse eingetreten ist – als unzulässig zurückzuweisen gewesen.
Allerdings lässt sich anhand der vorgelegten Akten nicht beurteilen, wann dieser Bescheid der damaligen Konzessionswerberin i.S.d. § 47 Abs. 2 ApG tatsächlich zugestellt wurde, sodass damit insgesamt in Wahrheit offen ist, ob und welche der unter 3.2.1. angeführten Neuanträge innerhalb der zweijährigen Sperrfrist gestellt wurden.
3.3. Unabhängig davon zeigt ein Blick auf die Textierung des § 47 Abs. 2 ApG, dass der Sinn dieser Bestimmung primär darin liegt, die Durchführung von aufwändigen, im Ergebnis jedoch zu keinem neuen Ergebnis führenden Konzessionsverfahren zu vermeiden. Dies geht auch aus den Gesetzesmaterialien zu der von der gegenwärtigen Formulierung nur unwesentlich abweichenden Stammfassung (RGBl.Nr. 5/1907) dieser Norm hervor, wenn es dort (vgl. 1912 BlgStenProt des Abgeordnetenhauses, XVII. Session, 1903, S. 56) heißt:
„Eine solche Bestimmung scheint durch die Erwägung gerechtfertigt, dass nicht nur eine zwecklose Inanspruchnahme der beteiligten Behörden, sowie der anderen in Betracht kommenden Factoren vermieden, sondern auch hintangehalten werden soll, dass ein Bewerber eine Concession unter denselben Verhältnissen erhalte, unter denen dieselbe Concession einem anderen, gleichfalls qualificirten Bewerber kurze Zeit vorher wegen Abganges der im § 10, Absatz 2 und 3, bezeichneten Voraussetzungen verweigert wurde.“
Darüber hinaus wird daraus auch gleichzeitig deutlich, dass die Zurückweisung eines Konzessionsantrages – allein – aus dem Grund, weil dieser (noch) innerhalb der Sperrfrist gestellt wurde, nur dann zulässig ist, wenn und solange ein derartiger Ausspruch im Rahmen einer Entscheidung erfolgt, die auf einer Tatsachenbasis getroffen werden kann, der noch immer keine oder eine bloß unwesentliche Änderung der maßgebenden lokalen Verhältnisse zu Grunde liegt.
Anders gewendet: Wenn den Neuanträgen – wobei in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen ist, dass den Antragstellern u.U. keine Parteistellung und damit auch kein Recht auf Akteneinsicht zukommt, sodass diese einerseits den genauen Zeitpunkt des Ablaufs der Sperrfrist nicht aus eigenem ermitteln können, andererseits aber gleichzeitig darauf bedacht sein müssen, mit ihrer Antragstellung die Priorität gegenüber den Mitbewerbern zu wahren – erkennbar die Absicht zu Grunde liegt, dass diese unmittelbar nach dem Ablauf der Sperrfrist gestellt werden sollten (tatsächlich aber knapp vor dem Ende der Sperrfrist gestellt wurden) und zwischenzeitlich, d.h. bis zur in Aussicht genommenen Entscheidung durch die Behörde eine wesentliche Änderung in den maßgebenden lokalen Verhältnissen eingetreten ist, dann dürfen derartige Neuanträge nicht mehr ohne Weiteres unter Berufung auf § 47 Abs. 2 ApG zurückgewiesen werden. Vielmehr ist in
einem derartigen Fall dem Antragsteller die Gelegenheit zu geben, zu der Frage Stellung zu nehmen, ob sein Antrag als unmittelbar nach dem Ablauf der Sperrfrist eingebracht gelten soll; wenn danach mehrere Anträge als gleichzeitig eingelangt zu gelten haben, dann hat die Konzessionserteilung für den Fall, dass objektiv besehen lediglich Bedarf für eine neu zu errichtende Apotheke besteht, (und somit wohl im Regelfall) eben nicht nach dem Kriterium der Priorität, sondern vielmehr nach jenem der vergleichsweise besseren sachlichen Eignung zu erfolgen.
Diese Auslegung des § 47 Abs. 2 ApG ist nach h. Auffassung von Verfassungs wegen sowohl unter dem Aspekt des Gleichheitsgrundsatzes als auch nach dem Prinzip eines fairen Verfahrens i.S.d. Art. 6 Abs. 1 EMRK geboten, das v.a. eine Entscheidung innerhalb einer angemessenen Frist bedingt.
3.4. Nach den Art. 129 ff B-VG haben die Unabhängigen Verwaltungssenate nicht selbst die Verwaltung zu führen, sondern bloß die Rechtmäßigkeit ihrer Entscheidungen zu kontrollieren; um gleichzeitig auch die Notwendigkeit einer Entscheidung durch ein Tribunal i.S.d. Art. 6 Abs. 1 EMRK in einer civil-rights-Angelegenheit – hiezu zählt jedenfalls die Vergabe einer Apothekenkonzession – zu wahren, ist daher die Sache dann, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt in wesentlichen Punkten ermittlungsbedürftig ist, nicht von den UVS gemäß § 66 Abs. 4 AVG selbst zu entscheiden, sondern vielmehr nach § 66 Abs. 2 AVG zurückzuverweisen.
3.4.1. Den gegenständlichen Berufungen war daher gemäß § 66 Abs. 2 AVG insoweit stattzugeben, als der angefochtene Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen war.
3.4.2. Im fortgesetzten Verfahren wird diese – wie zuvor dargetan – zunächst die Frage zu klären haben, ob bzw. welche Neuanträge innerhalb der Sperrfrist gestellt wurden, tatsächlich aber – nach Einholung entsprechender Stellungnahmen der Parteien – allenfalls als außerhalb der Sperrfrist gestellt anzusehen sind und davon ausgehend nach Erstellung eines aktuellen, die maßgebenden lokalen Verhältnisse entsprechend berücksichtigenden Gutachtens der Apothekerkammer, von dem nur auf Basis eines allfälligen Gegengutachtens abgewichen werden dürfte, die beantragte Konzession dem sachlich bestgeeigneten Bewerber zu erteilen haben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. G r o f
Rechtssatz:
VwSen-590222/2/Gf/Mu vom 19. August 2009
Art. 6 EMRK; Art. 2 StGG; Art. 129 B-VG; § 47 ApG
– Aus § 47 ApG geht hervor, dass die Zurückweisung eines Konzessionsantrages bloß aus dem Grund, weil dieser (noch) innerhalb der Sperrfrist gestellt wurde, nur dann zulässig ist, wenn und solange die Zurückweisung noch im Rahmen einer Entscheidung erfolgen kann, die auf einer Tatsachenbasis getroffen werden kann, der noch immer keine oder eine bloß unwesentliche Änderung der maßgebenden lokalen Verhältnisse zu Grunde liegt, bzw. anders gewendet: Wenn den Neuanträgen erkennbar die Absicht zu Grunde liegt, dass diese unmittelbar nach dem Ablauf der Sperrfrist gestellt werden sollten (tatsächlich aber knapp vor dem Ende der Sperrfrist gestellt wurden) und zwischenzeitlich, d.h. bis zur in Aussicht genommenen Entscheidung durch die Behörde eine wesentliche Änderung in den maßgebenden lokalen Verhältnissen eingetreten ist, dann dürfen derartige Neuanträge nicht mehr ohne Weiteres unter Berufung auf § 47 Abs. 2 ApG zurückgewiesen werden. Vielmehr ist in einem derartigen Fall jedem Antragsteller die Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen, ob sein Antrag als unmittelbar nach dem Ablauf der Sperrfrist eingebracht gelten soll; wenn danach mehrere Anträge als gleichzeitig eingelangt zu gelten haben, dann hat die Konzessionserteilung für den Fall, dass lediglich Bedarf für eine neu zu errichtende Apotheke besteht, eben nicht nach dem Kriterium der Priorität, sondern vielmehr nach jenem der besseren sachlichen Eignung zu erfolgen. Diese Auslegung des § 47 Abs. 2 ApG ist nach h. Auffassung von Verfassungs wegen sowohl unter dem Aspekt des Gleichheitsgrundsatzes als auch nach dem Prinzip eines fairen Verfahrens i.S.d. Art. 6 Abs. 1 EMRK geboten, das v.a. eine Entscheidung innerhalb einer angemessenen Frist bedingt.
– Die UVS haben nicht selbst die Verwaltung zu führen, sondern bloß die Rechtmäßigkeit ihrer Entscheidungen zu kontrollieren; um gleichzeitig auch die Notwendigkeit einer Entscheidung durch ein Tribunal i.S.d. Art. 6 Abs. 1 EMRK in einer civil-rights-Angelegenheit – hiezu zählt jedenfalls die Vergabe einer Apothekenkonzession – zu wahren, ist die Sache dann, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt in wesentlichen Punkten ermittlungsbedürftig ist, nicht gemäß § 66 Abs. 4 AVG selbst zu entscheiden, sondern nach § 66 Abs. 2 AVG zurückzuverweisen.
Beachte:
vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;
VwGH vom 26.04.2010, Zl.: 2009/10/0200-7, 0207-10, 0208-10
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