VwSen-210537/12/Ste

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landshauptstadt Linz vom 17. Februar 2009, GZ 0010904/2008, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge kurz: Bwin) eine Geldstrafe in der Höhe von 400 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 4 Stunden) verhängt, weil sie eine baubehördliche Anordnung in einem bestimmten Zeitraum nicht bescheidgemäß erfüllt habe, da sie ihre Wohnung Top 2 im Objekt M in L, welche die Zweckwidmung „Fremdenbeherbergung“ aufweist, einer Dritten Person zu einer ständigen Wohnnutzung überlassen habe. Diese Person bewohne diese Wohnung als Hauptwohnsitz. Die Überlassung der Wohnung erfolge weder im Rahmen eines Gastgewerbebetriebs noch im Rahmen einer Privatzimmervermietung an Touristen. Sie habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 57 Abs. 1 Z 11 Oö. Bauordnung 1994 iVm. einem genau bezeichneten Bescheid der Baubehörde begangen.

Begründend führt die Behörde erster Instanz – nach detaillierter Schilderung des bis dahin durchgeführten Verfahrens und der gesetzlichen Grundlagen – im Wesentlichen aus, dass der Sachverhalt aufgrund der Aktenlage und des durchgeführten Ermittlungsverfahrens eindeutig erwiesen sei. Der nunmehrigen Bwin sei jedenfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Die Begründung schließt mit Erwägungen zur Strafbemessung, wobei – aufgrund der Angaben der Bwin – von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.500 Euro und Sorgepflichten für ein Kind ausgegangen wurde.

1.2. Dieses Straferkenntnis wurde der Bwin am 9. März 2009 durch Hinterlegung zugestellt. Daraufhin erhob die Bwin – durch ihre Rechtsvertretung – das Rechtsmittel der Berufung, das am 20. März 2009 – und somit rechtzeitig – der Post zur Beförderung übergeben wurde (vgl. § 24 VStG iVm. § 63 Abs. 5 iVm. § 33 Abs. 3 AVG).

Darin wird das Straferkenntnis zur Gänze angefochten und im Wesentlichen gerügt, dass die Behörde erster Instanz ohne weitere Ermittlungen davon ausgegangen ist, dass keine Fremdenbeherbergung stattfinde, was aber sehr wohl der Fall sei. Der Bescheid aus dem Jahre 1997, der Grundlage für die Bestrafung ist, sei im Übrigen als Grundlage unzureichend und in ihrem Fall – auch wegen seiner nur persönlichen und nicht dinglichen Wirkung – nicht zutreffend.

Beantragt wird, der Berufung Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

2.1. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt dem dort geführten Verwaltungsakt erster Instanz zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

2.2. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

2.3. Das Rechtsmittel ist – wie bereits im Punkt 1.2. dargestellt – rechtzeitig.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7. Mai 2009 (gemeinsame Verhandlung gemäß § 51e Abs. 7 VStG mit den beim Unabhängigen Verwaltungssenat zu VwSen-210536 und VwSen-210538 protokollierten Verfahren).

2.5. Daraus ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat folgender Sachverhalt, der seiner Entscheidung zugrunde liegt:

2.5.1. Die nunmehrige Bwin ist Miteigentümerin der Liegenschaft EZ    , KG K (L, M), mit welchen Anteilen Wohnungseigentum an der Wohnung Top 2 (im Grundbuch mit W 2 bezeichnet) untrennbar verbunden ist. Die zu dieser Liegenschaft gehörigen Baugrundstücke Nr. .    und      sind auf Grund des seit 11. Juni 2003 rechtswirksamen Flächenwidmungsplans Linz-Teil Urfahr Nr. 3 wie folgt gewidmet: „Grünland – bestehender Betrieb des Gastgewerbes im Grünland: Bis zu 100 Sitzplätzen (Ausflugsgasthaus, Gasthaus, Raststätte, Jausen- und Imbissstation)“. Im Anhang 6 zur Legende dieses Flächenwidmungsplans, der ein Verzeichnis der bestehenden Betriebe des Gastgewerbes im Gründland enthält, scheint unter laufender Nr. 1 die genannte Liegenschaft mit der Bezeichnung „Gasthaus; 4 Wohnungen, 3 Personalwohnungen sowie 14 Wohnungen für die Fremdenbeherbergung gemäß Bescheid GZ. […] vom 10.9.1992 und Bescheid GZ. […] vom 23.11.1994“ auf.

2.5.2. Für die Bauführungen auf dieser Liegenschaft besteht folgender Konsens:

Mit Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 10. Septem­ber 1992 wurde die Baubewilligung zum „Umbau des Gasthofes, bestehend in der Erweiterung der Gaststube im Erdgeschoß, im Einbau von vier Wohnungen für den Eigenbedarf im Obergeschoß und in der Errichtung eines Dachgeschosses mit drei Personalwohnungen, zwei Wohnungen für die Fremdenbeherbergung, zwölf Abstellräumen und einer Waschküche, sowie Errichtung eines nördlich daran angebauten, aus einem Erd- und Obergeschoß und einem ausgebauten Dachgeschoß bestehenden Zubaues mit insgesamt neun Wohnungen für die Fremdenbeherbergung“ unter Hinweis auf die Augenscheinsverhandlung vom 7. Sep­tember 1992 erteilt. Die mit dem Prüfungsvermerk versehenen Baupläne enthalten zu den Wohnungen Top Nr. 1 bis 8, 15, 16 und 18 den Vermerk „Fremdenverkehr“, Top Nr. 9 bis 12 den Vermerk „Eigenbedarf“, und Top Nr. 13, 14 und 17 den Vermerk „Personal“.

Mit Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 23. November 1994 wurde die baubehördliche Bewilligung zur Abweichung von dem mit Bescheid vom 10. September 1992 genehmigten Bauvorhaben für folgende Planabweichungen erteilt: „Einbau von zwei weiteren Kleinwohnungen für die Fremdenbeherbergung an Stelle von Abstellräumen im östlichen Bereich des Dachgeschosses des Gasthofes sowie Teilung einer Dachgeschoßwohnung in zwei der Fremdenbeherbergung dienende Wohneinheiten“. Die dem Spruch dieses Bescheides zu Grunde liegenden Baupläne enthalten den Prüfungsvermerk und bezüglich der Wohnungen Top 1 bis 8, 15 bis 17 und 19 bis 21 den Vermerk „Fremdenverkehr Fremdenbeherbergung“, bezüglich der Wohnungen Top Nr. 9 bis 12 den Vermerk „Eigenbedarf“ und hinsichtlich der Wohnungen Top Nr. 13, 14 und 18 den Vermerk „Personal“.

2.5.3. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Stadtsenats der Landeshauptstadt Linz vom 16. September 1997, GZ 502-31/Str/Sche/N911313b (dieser modifizierte den Bescheid des Magistrats der Landeshauptstadt Linz vom 8. August 1997, GZ 501/N911313z.zze), wurde den Eigentümern des Hauses Linz, M, aufgetragen, die in diesem Objekt befindlichen – genau bezeichneten – Wohnungen, darunter auch die Wohnung Top . , binnen einer Frist von zwei Monaten ab Rechtskraft dieses Bescheids „nicht mehr für der genehmigten Zweckwidmung widersprechende Wohnzwecke zu benützen“.

Diese Entscheidung – gegen die sowohl die Aufsichtsbehörde als auch der Verwaltungsgerichtshof (Entscheidung vom 27. Oktober 1998, 97/05/0331, AW 97/05/0121) erfolglos angerufen wurde – erwuchs in Rechtskraft.

2.5.4. Am 7. Jänner 2008 (Kundmachung vom 26. November 2007) fand im Objekt M eine baupolizeiliche Überprüfung statt, zu der sich die Bwin schriftlich entschuldigte und mitteilte, dass „nach dem Erwerb des Top . […] keine Veränderungen vorgenommen wurden“ (Schreiben vom 18. Dezember 2007).

2.5.5. Die Wohnung (Top    ) wird seit 4. Februar 2008 zu Wohnzwecken für den dauernden Wohnbedarf von Ing. P S H als Hauptwohnsitz genutzt. Dieser hat im selben Objekt auch eine Wohnung (Top    ) in seinem Eigentum, die er der Bwin vermietet.

Aufgrund einer mündlichen Vereinbarung tauschen die beiden befreundeten Personen verschiedene Dienstleistungen aus: Ing. P S H übernimmt die Reinigung für beide Wohnungen, die Bwin den Wäscheservice für beide. Weitere Vereinbarungen mit Dritten über Dienstleistungen im Zusammenhang mit den Wohnungen bestehen keine. Es gibt keine weiteren im Sinn einer Dienstleistung mit anderen Nutzerinnen und Nutzern gemeinsam genutzte Einrichtungen im Objekt, insbesondere auch keine gemeinsame Leitung oder Verwaltung (Rezeption) für die Beherbergung.

Die Bwin hat – ungeachtet des genannten baupolizeilichen Auftrags – die Wohnung Ing. P S H zu dauernden Wohnzwecken als Privatwohnung überlassen.

Folglich hat es die Bwin als Bescheidadressatin zu vertreten, dass dem baupolizeilichen Auftrag, wie er sich aus dem rechtskräftigen Bescheid des Magistrats der Landeshauptstadt Linz, in der Fassung des Berufungsbescheids des Stadtsenats der Landeshauptstadt Linz ergibt, nicht nachgekommen wurde. Die Wohnung Top . wurde seit 4. Februar bis jedenfalls 18. April 2008 als Hauptwohnsitz genutzt.

Die Bwin verfügt – entsprechend ihren eigenen Angaben (vgl. die Niederschrift vom 14. Mai 2008) – über ein monatliches Netto-Einkommen von rund 1.500 Euro und ist für ein Kind sorgepflichtig.

2.6. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aufgrund der am 7. Mai 2009 durch­geführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, der dort vorgenommenen Befragung der Bwin und des Mieters der Wohnung, der im Akt enthaltenen Urkunden sowie der Einsicht in das Zentrale Melderegister und das Grundbuch     K des Bezirksgerichts Linz zu EZ    .

3.  In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 57 Abs. 1 Z 11 Oö. Bauordnung 1994 – Oö. BauO 1994, LGBl. Nr. 66/1994, in der zum Tatzeitraum (4. Februar bis 18. April 2008) geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Landesgesetz LGBl. Nr. 36/2008 (die im genannten Zeitraum vorgenommenen Änderungen der Oö. BauO 1994 insgesamt betrafen nicht die im vorliegenden Fall anzuwendenden Bestimmungen), begeht eine Verwaltungsübertretung, wer baupolizeiliche Anordnungen nicht bescheidgemäß erfüllt; solche Verwaltungsübertretungen sind nach § 57 Abs. 2 Oö. BauO 1994 mit Geldstrafen bis zu 36.000 Euro zu bestrafen.

Das objektive Tatbild der genannten Verwaltungsübertretung begeht daher eine Person, die einem rechtskräftigen baupolizeilichen Auftrag nicht innerhalb der im Bescheid festgesetzten Frist nachkommt.

Mit dem baubehördlichen Bescheid vom 16. September 1997 wurde festgelegt, dass die dort näher bezeichneten Wohnungen „nicht mehr für der genehmigten Zweckwidmung widersprechende Wohnzwecke“ benützt werden dürfen. Dieser Bescheid wurde (mit der Zustellung der Entscheidung der Berufungsbehörde – vgl. § 102 Abs. 3 Oö. Gemeindeordnung 1990) rechtskräftig und war dies – unwidersprochen – jedenfalls vor dem 4. Februar 2008.

Die Bwin hat im Zeitraum 4. Februar bis 18. April 2008 die Nutzung der Wohnung als Privatwohnung zur dauernden Wohnnutzung durch Ing. P S H erlaubt, sodass sie das Tatbild zweifellos verwirklichte.

3.1.1. Insoweit die Bwin damit argumentiert, dass sie nicht Adressatin des baupolizeilichen Auftrags sei, ist darauf zu verweisen, dass gemäß § 53 Abs. 1 Oö. Bauordnung 1994 allen Bescheiden nach diesem Landesgesetz – ausgenommen Strafbescheiden – insofern eine dingliche Wirkung zukommt, als daraus erwachsende Rechte auch von der Rechtsnachfolgerin des Bauberechtigten oder des Eigentümers des Baugrundes oder Bauwerkes geltend gemacht werden können und daraus erwachsende Pflichten auch von dieser Rechtsnachfolgerin zu erfüllen sind. Der Rechtsvorgänger ist verpflichtet, der Rechtsnachfolgerin alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und alle bezüglichen Unterlagen auszuhändigen. Die aus den hier zu beurteilenden Baubewilligungsbescheiden abzuleitenden Rechte und Pflichten sind also mit der Sache, auf die sie sich beziehen, derart verbunden, dass es auf in der Person des Berechtigten oder Verpflichteten gelegene Umstände nicht ankommt, sie treffen also die jeweilige Inhaberin der Sachherrschaftsbefugnis (vgl. hiezu Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 562, Rz 1164,  und S. 566, Rz 1172). Beim dinglichen Bescheid tritt die Rechtsnachfolgerin in die Rechtsstellung ihres Rechtsvorgängers (des Bewilligungswerbers oder des Bescheidadressaten) ein (sog. in-rem-Wirkung des Bescheides; siehe auch Hauer, Der Nachbar im Baurecht, 6. Auflage, S. 464 ff, mwN; vgl. ebenso das – das selbe Objekt und den selben baupolizeilichen Bescheid betreffende – Erkenntnis des VwGH vom 27. Oktober 1998, 97/05/0331).

Auch eine Vermietung ändert an der Verantwortung der Eigentümerin nichts. Sie hat dafür zu Sorgen, dass die baurechtlichen Vorschriften auch durch den Mieter eingehalten werden.

3.1.2. Die Bwin argumentiert im gesamten Verfahren im Übrigen in erster Linie damit, dass ohnehin eine Fremdenbeherbergung stattgefunden hat.

Bei der „Fremdenbeherbergung“ handelt es sich um einen unbestimmten Gesetzesbegriff, der der Auslegung bedarf:

3.1.2.1. Der Begriff der „Beherbergung“ meint das Gestatten des Aufenthalts in einer Herberge. Die Herberge (ursprünglich „ein das Heer bergender Ort“; vgl. Duden, Das Herkunftswörterbuch) steht für ein einfaches Gasthaus oder ähnliches, in dem man (für die Nacht) Unterkunft findet (vgl. Duden, Deutsches Universalwörterbuch) oder das den wandernden Handwerksgesellen Unterkunft bot (vgl. B E).

Als Rechtsbegriff findet sich die Beherbergung ua. im Meldegesetz 1991, das im § 1 Abs. 3 den Beherbergungsbetrieb als Unterkunftsstätte definiert, „die unter der Leitung oder Aufsicht des Unterkunftgebers oder eines von diesem Beauftragten stehen und zur entgeltlichen oder unentgeltlichen Unterbringung von Gästen zu vorübergehendem Aufenthalt bestimmt sind“. Auch das Umsatzsteuergesetz 1994 und die dazu ergangenen Umsatzsteuerrichtlinien 2000 gehen von diesem Begriffsverständnis aus (vgl. insb. 10.2.4.6 [Nr. 1198 ff] „Beherbergung“).

Schon daraus ergibt sich, dass unter Beherbergung eine sich vom dauernden Aufenthalt unterscheidende Aufenthaltsform zu verstehen ist. Die Person, die in einer Herberge Unterkunft nimmt, macht dies grundsätzlich nur für einen vorübergehenden (kürzeren) Zeitraum und hat seinen Mittelpunkt der Lebensbeziehungen (vgl. dazu § 1 Abs. 7 und 8 Meldegesetz 1991) in einer anderen Unterkunft.

Im Sinn des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Rechtsprache können diese Begriffsumschreibungen auch für die Auslegung des hier zu beurteilenden Verordnungs- und Bescheidinhalts herangezogen werden.

3.1.2.2. Im schon zitierten Erkenntnis des VwGH vom 27. Oktober 1998, 97/05/0331, führt der Gerichtshof - zum selben Objekt und zum selben baupolizeilichen Bescheid – wörtlich aus:

         „Da der Bescheid eine neue Rechtsgrundlage für Rechte und Pflichten bildet und Normqualität hat, geht der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung davon aus, daß Bescheide Gesetzen (im materiellen Sinn) viel näher als privatrechtlichen Verträgen stehen, sodaß es angebracht ist, bei Auslegung von Bescheiden nach den Grundsätzen des § 6 und § 7 ABGB vorzugehen (vgl. hiezu die hg. Erkenntnisse vom 10. November 1992, Zl. 90/05/0033, vom 20. Oktober 1983, Zl. 82/06/0076, vom 17. Juni 1980, Slg. Nr. 10.163/A, u.v.a.). Der Begriff der "Fremdenbeherbergung (Beherbergung von Fremden)", welcher in dem im Flächenwidmungsplan verwendeten Begriff "Fremdenverkehrsbetrieb" enthalten ist, wird in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes im Zusammenhang mit der Gewerbeberechtigung für Gastgewerbe in der Betriebsform gemäß § 142 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 ("Beherbergung von Gästen"; so auch schon § 189 Abs. 1 Z. 1 GewO 1973) für das bewilligungspflichtige gebundene Gastgewerbe in eben dieser Betriebsform und der damit verbundenen Abgrenzung zur als häusliche Nebenbeschäftigung ausgeübten Privatzimmervermietung verwendet (siehe hiezu Mache-Kinscher, Gewerbeordnung, 5. Auflage, S. 492 ff). Auch der im § 30 Abs. 8 des O.Ö. Raumordnungsgesetzes 1994 verwendete Begriff "Beherbergung von Fremden" bezieht sich auf die häusliche Nebenbeschäftigung nach dem O.Ö. Privatzimmervermietungsgesetz 1975. Dem im Zusammenhang mit einer für bestimmte Gebäude(-teile) in einem Baubewilligungsbescheid gemäß § 44 Abs. 1 lit. c O.Ö. Bauordnung 1976 (nunmehr § 29 Abs. 1 Z. 3 O.Ö. Bauordnung 1994) für die Umschreibung der Zweckwidmung verwendeten Begriff der "Fremdenbeherbergung" ist daher im Hinblick auf den gegebenen Sach- und Rechtszusammenhang kein anderer Inhalt beizumessen wie er in der Rechtsprechung zum Begriff der "Beherbergung von Gästen" bzw. "Beherbergung von Fremden" im Zusammenhang mit der Beurteilung eines Gastgewerbes nach der Gewerbeordnung bzw. der Privatzimmervermietung im Sinne des Art. III der B-VG-Novelle 1974, BGBl. 444, und in der Folge in den Privatzimmervermietungsgesetzen der Länder entwickelt worden ist. Es kann daher der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie im Anschluß an die schon von der Berufungsbehörde vertretene Rechtsansicht zum Ergebnis gekommen ist, daß der in den Baubewilligungsbescheiden verwendete Begriff der Fremdenbeherbergung dahingehend zu verstehen ist, daß es sich hiebei um eine Tätigkeit handeln muß, bei der gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden. Das aus dem Zusammenwirken aller Umstände sich ergebende Erscheinungsbild muß ein Verhalten des Vermieters der Räume erkennen lassen, das, wenn auch in beschränkter Form, eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinne einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 1992, Zl. 91/04/0216, und die dort zitierte weitere hg. Rechtsprechung). Im Zusammenhang mit den in den vorzitierten Bescheiden verwendeten Bezeichnungen des Verwendungszweckes als "Personalwohnungen" und Wohnungen für den "Eigenbedarf" für die anderen, nicht vom Auftrag umfaßten Wohnungen ergibt sich im Beschwerdefall sohin zweifelsfrei, daß die baurechtliche Bewilligung zur Verwendung der betroffenen Räumlichkeiten im Rahmen eines Gastgewerbebetriebes in der Form der "Beherbergung von Gästen" erteilt worden ist. Mit ihren Ausführungen in der Beschwerde können die Beschwerdeführer nicht einsichtig machen, warum der Begriff "Fremdenbeherbergung" nicht in dem oben wiedergegebenen Sinn zu verstehen ist. Warum das bewilligte Bauvorhaben eine Fremdenbeherbergung nicht zulassen soll, ist für den Verwaltungsgerichtshof nicht erkennbar und wurde im Baubewilligungsverfahren von den damaligen Bewilligungswerbern auch nicht behauptet, vielmehr ausdrücklich dieser Verwendungszweck angegeben. Selbst wenn eine Fremdenbeherbergung nicht möglich wäre, ist damit für die Beschwerdeführer nichts gewonnen, weil eine Bewilligung für eine andere als in den Baubewilligungsbescheiden festgelegte Verwendung der baulichen Anlage nicht erteilt worden ist. Aus diesem Grunde ist es nicht weiter entscheidungserheblich, warum eine Nutzwertfestsetzung nach dem Wohnungseigentumsgesetz mit Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 3. Mai 1995 erfolgt ist. Welche baulichen Anlagen aufgrund des Flächenwidmungsplanes bewilligt werden dürfen, ist im Beschwerdefall nicht weiter zu untersuchen, weil es allein darauf ankommt, ob die vom Bauauftrag erfaßten Wohnungen entsprechend den geltenden baurechtlichen Vorschriften benützt werden. Da diese Wohnungen aber entgegen dem in den Baubewilligungsbescheiden ausdrücklich angeführten Verwendungszweck benützt werden, verstoßen die Beschwerdeführer gegen § 50 Abs. 1 erster Satz O.Ö. Bauordnung 1994 und hatten die Baubehörden daher gemäß Abs. 3 dieser Gesetzesstelle einen baupolizeilichen Auftrag zu erlassen. Eine baurechtliche Bewilligung, diese Wohnung als Privatwohnungen nutzen zu dürfen, liegt nicht vor.“

3.1.3. Auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt bezogen, bedeutet dies, dass zunächst zu prüfen ist, ob gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht wurden. Das aus dem Zusammenwirken aller Umstände sich ergebende Erscheinungsbild muss ein Verhalten der Vermieterin der Räume erkennen lassen, das, wenn auch in beschränkter Form, eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinne einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät.

Die Bwin versuchte auch im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung darzustellen, dass über die Zurverfügungstellung von Wohnraum hinaus sehr wohl eine bestimmte Dienstleistung erbracht wurde und daher von einer Fremdenbeherbergung auszugehen ist.

Dem kann der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der sich aus der höchstgerichtliche Judikatur ergebenden Grundsätze aus folgenden Gründen nicht folgen. Aus der Zusammenschau aller Umstände ergibt sich für die fragliche Wohnung gerade nicht das Erscheinungsbild einer Fremdenbeherbergung. Die die Wohnung benutzende Person hat dort ihren Hauptwohnsitz und nutzte die Wohnung auf Dauer. Damit spricht schon die lange Dauer des Aufenthalts und der Wohnsitznahme im Ergebnis gegen die Annahme einer Fremdenbeherbergung, für die in der Regel ein nur zeitweiliger Wohnbedarf charakteristisch ist (vgl. in diesem Sinn etwa auch § 23 Abs. 2 Oö. Raumordnungsgesetz 1994 und § 2 Oö. Tourismusabgabe-Gesetz 1991).

Darüber hinaus geht das Verhalten der Betroffenen insgesamt – auch unter der Annahme, dass die behaupteten Dienstleistungen (Wäscheservice einerseits und Reinigung andererseits) tatsächlich so erbracht werden – im Ergebnis nicht über das hinaus, was auch sonst unter (befreundeten) Wohnungsnachbarn üblich ist. Insbesondere hat die Bwin auch keine über den Wäscheservice hinausgehende laufende Obsorge iS einer Betreuung des Mieters als Gast erbracht, ja nicht einmal behauptet und es finden sich im Objekt auch keine Einrichtungen, die für eine Fremdenbeherbergung charakteristisch wären (vgl. dazu etwa die Aufzählung in Nr. 1207 der Umsatzsteuerrichtlinien 2000). Im Übrigen konnte von der Bwin kein objektiver und nachvollziehbarer Grund für die gegenseitige Vermietung der Wohnungen genannt werden, sodass der Schluss auf ein bloßes „Umgehungsgeschäft“ nicht von der Hand zu weisen ist.

3.1.4. Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes ist daher zweifelsfrei davon auszugehen, dass die Bwin den objektiven Tatbestand verwirklichte.

3.2. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Ver­schulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahr­lässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und die Täterin nicht glaubhaft macht, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat die Bwin initiativ alles darzu­legen, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Die Bwin verantwortet sich im Wesentlichen damit, dass die der Bestrafung zugrunde liegenden behördlichen Akte (vorausgehende Bescheide und die Flächenwidmung) rechtswidrig wären oder jedenfalls ihr gegenüber keine Rechtswirkungen entfaltet hätten. Darin kann allenfalls ein Rechtsirrtum erblickt werden.

Beim Rechtsirrtum (Verbotsirrtum) irrt die Täterin über eine Verbotsnorm: Sie erkennt zwar den Sachverhalt, irrt aber über die rechtliche Seite der Tat und erkennt deshalb nicht das Unrecht ihres Verhaltens.

Gemäß § 5 Abs. 2 VStG entschuldigt eine Unkenntnis der Verwaltungsvorschriften, der die Täterin zuwidergehandelt hat, die Täterin nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und die Täterin das Unerlaubte ihres Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Hat die Täterin das Unrecht ihrer Tat zwar nicht erkannt, ist ihr aber dieser Mangel vorwerfbar, so liegt kein unverschuldeter Rechtsirrtum vor. Die Unkenntnis eines Gesetzes oder eine irrige Gesetzesauslegung ist ein Rechtsirrtum, der nur dann als unverschuldet angesehen werden kann, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (vgl. ua. Verwaltungsgerichtshof VwSlg. 7.528 A/1969). Die bloße Argumentation im Verwaltungsstrafverfahren mit einer anderen Rechtsauffassung allein vermag ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen. Selbst guter Glaube stellt damit keinen Schuldausschließungsgrund her, wenn es Sache der Partei ist, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der zuständigen Behörde anzufragen. Dazu bedarf bei der Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht vielmehr einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen. Wer dies verabsäumt, trägt das Risiko des Rechtsirrtums. In der Unterlassung von solche Erkundigungen liegt mindestens ein fahrlässiges Verhalten (VwGH vom 23. Dezember 1991, 88/17/0010).

Weil sich die Bwin damit nicht hinreichend über die Folgen ihrer Tat oder Unterlassung informierte, obwohl sie jedenfalls aus den Unterlagen (insbesondere aus dem Bauverfahren) über die Problematik informiert sein musste, irrte sie in einer ihre Schuld nicht ausschließenden Weise, sodass der Bwin wenigstens Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden kann.

Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Bwin vielleicht sogar vorsätzlich handelte.

Die Strafbarkeit der Bwin ist damit gegeben.

3.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuchs – StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die verhängte Strafe ist jedenfalls tat- und schuldangemessen. Die Geldstrafe von 400 Euro ist ohnehin im absolut untersten Bereich angesiedelt (knapp über 1 % der vorgesehenen Höchststrafe) und bereits überaus milde bemessen, da nach § 57 Abs. 2 Oö. BauO 1994 Geldstrafen bis 36.000 Euro verhängt werden können. Gerade auch vor dem Hintergrund der allgemein anerkannten Notwendigkeit der Verhinderung von widmungswidrigen Nutzungen im Grünland und der Tatsache, dass im vorliegenden Fall ein doch mehrere Wochen dauernder Eingriff im rechtswirksam verordneten Grünland vorliegt und das Verhalten und die Einstellung der Bwin offenbar durch Sorglosigkeit und wohl auch von einem gewissen gewisse Umgehungswillen gekennzeichnet war, wäre wohl auch eine höhere Strafe vertretbar gewesen.

Im Übrigen hat die Bwin auch keine Gründe vorgebracht, die gegen die Annahmen der Behörde erster Instanz zur Strafhöhe sprächen. Der in der öffentlichen mündlichen Verhandlung gestellte allgemeine Antrag auf Herabsetzung der Strafhöhe wurde nicht weiter begründet.

Abgesehen davon wären die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ohnedies nur ausnahmsweise nach Maßgabe der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe nach den §§ 32 bis 35 StGB, wie etwa dem Milderungsgrund der drückenden Notlage iSd. § 34 Abs. 1 Z 10 StGB zu berücksichtigen. Eine solche „drückende Notlage“ wurde von der Bwin auch selbst nicht behauptet und wäre bei der gegebenen Einkommenssituation und der konkreten (geringen) Strafhöhe auch nicht nachvollziehbar. Im Übrigen haben die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse im Zusammenhang mit der Wertung der Milderungs- und Erschwerungsgründe außer Betracht zu bleiben (Verwaltungsgerichtshof vom 3. November 2005, 2005/15/0106, vom 15. April 2005, 2005/02/0086, und vom 20. September 2000, 2000/03/0074).

Der Unabhängige Verwaltungssenat vertritt daher insgesamt die Auffassung, dass die belangte Behörde von ihrem Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat.

3.4. Aufgrund der demnach jedenfalls berechtigten Höhe der verhängten Strafe und auch aufgrund sowohl spezial- als auch generalpräventiver Überlegungen (vgl. bereits Punkt 3.3) kam für den Unabhängigen Verwaltungssenat eine Anwendung des § 21 VStG mangels Geringfügigkeit des Verschuldens nicht in Betracht. Dies vor allem deshalb, da nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenats das tatbildmäßige Verhalten der Bwin gerade nicht in dem dafür notwendigen Ausmaß erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, der in der Verwaltungsvorschrift unter Strafe gestellt ist. Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

3.5. Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass die Bwin nicht in ihren Rechten verletzt wurde, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen und das ange­fochtene Straferkenntnis zu bestätigen war (Spruchpunkt I).

4. Bei diesem Ergebnis war der Bwin gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind 80 Euro, vorzuschreiben (Spruchpunkt II).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Wolfgang Steiner

Rechtssatz:

VwSen-210537/12/Ste vom 27. Juli 2009

(Oö. BauO 1994 § 57 Abs. 1 Z 11)

Zum Begriff der „Fremdenbeherbergung“.